Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung
G.-Nrn. R2.2020.00221, R2.2020.00224 und R2.2020.00225 BRGE II Nrn. 0052/2021 - 0054/2021
Entscheid vom 23. März 2021
Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Stefano Terzi, Baurichter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Christoph Forster
in Sachen Rekurrierende R2.2020.00221 P. K. O. […] R2.2020.00224 1. P. und M. J. […] 2. […] 3. […] 4. […] 5. […] 6. […] 7. […] 8. […] 9. […] 10. […] 11. […] 12. […] 13. […] 14. […] 15. […] 16. […] 17. […] 18. [...] 19. […] 20. […] vertreten durch […] 21. […] 22. […] 23. […]
R2.2020.00221 Seite 2 alle vertreten durch […] R2.2020.00225 1. J. und. Y. T. […] 2. […] 3. […] 4. […] 5. […] 6. […] 7. […] alle vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerschaft 1. Gemeinderat X […] vertreten durch […] 2. Y […] vertreten durch […]
betreffend Beschluss des Gemeinderats vom 31. August 2020; Baubewilligung für Mobilfunkanlage […] ______________________________________________________
R2.2020.00221 Seite 3 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 31. August 2020 erteilte der Gemeinderat X der Y die baurechtliche Bewilligung für eine Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der Q.-Strasse 1 in X. B. Gegen diesen Entscheid erhob P. K. O. mit Eingaben vom 5. und 6. Oktober 2020 rechtzeitig Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte dessen Aufhebung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der privaten Rekursgegnerin. Mit gemeinsamer Eingabe vom 5. Oktober 2020 erhoben P. und M. J. sowie 22 weitere Rekurrentschaften ebenfalls rechtzeitig Rekurs gegen den vorgenannten Entscheid und beantragten dessen Aufhebung sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der privaten Rekursgegnerin. Mit gemeinsamer Eingabe vom 7. Oktober 2020 erhoben schliesslich J. und. Y. T. sowie sechs weitere Rekurrentschaften ebenfalls rechtzeitig Rekurs gegen den erwähnten Entscheid und beantragten dessen Aufhebung sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung und neuer Entscheidung; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft. C. Mit Verfügungen vom 7., 8. und 9. Oktober 2020 wurde von den jeweiligen Rekurseingängen in drei separaten Geschäften (G.-Nrn. R2.2020.00221 [Rekurrent O.], R2.2020.00224 [Rekurrierende J. et al.] und R2.2020.00225 [Rekurrierende T. et al.) Vormerk genommen und die jeweiligen Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
R2.2020.00221 Seite 4 D. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 reichte der Rekurrent O. Grundbuchauszüge seiner Liegenschaften ins Recht. E. Mit separaten Eingaben vom 9. November 2020 beantragte die Vorinstanz jeweils die Abweisung der Rekurse, soweit darauf einzutreten sei, sowie prozessual die Vereinigung der Rekursverfahren; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrierenden. Die private Rekursgegnerin beantragte mit separaten Eingaben vom 11. und 12. November sowie 3. Dezember 2020 jeweils die Abweisung der Rekurse unter Kostenfolge zulasten der Rekurrierenden. F. Mit Replik vom 21. Dezember 2020 hielt der Rekurrent O. (G.- Nr. R2.2020.00221) an seinem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids fest und beantragte darüber hinaus die Sistierung sinngemäss des Baubewilligungs- bzw. Rekursverfahrens. Ferner beantragte er, dass die Rekursverfahren nicht zu vereinigen seien. Mit Duplik vom 21. Januar 2021 hielt die Vorinstanz in diesem Verfahren an ihren Anträgen fest. Die private Rekursgegnerin hielt mit Eingabe vom 1. Februar 2021 ebenfalls an ihren Anträgen fest bzw. beantragte die Abweisung sämtlicher rekurrentischer Anträge. G. Mit Replik vom 21. Dezember 2020 hielten die Rekurrierenden J. et al. (G.- Nr. R2.2020.00224) an ihren Anträgen fest. Die Rekursgegner hielten in diesem Verfahren mit Dupliken vom 21. Januar 2021 bzw. 1. Februar 2021 an ihren Anträgen fest.
R2.2020.00221 Seite 5 H. Mit Replik vom 21. Dezember 2020 hielten die Rekurrierenden T. et al. (G.- Nr. R2.2020.00225) an ihren Anträgen fest. Die Rekursgegner hielten in diesem Verfahren mit Dupliken vom 21. Januar 2021 bzw. 22. Januar 2021 ihren Anträgen fest. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurse G.-Nrn. R2.2020.00221, R2.2020.00224 und R2.2020.00225 beziehen sich auf dasselbe Bauvorhaben. Die Verfahren sind daher aus prozessökonomischen Gründen zu vereinigen. Dem gegenteiligen Antrag des Rekurrenten O., der befürchtetet, dass im Falle einer Verfahrensvereinigung die für ihn wichtigen Argumente zu wenig Gewicht bekämen, ist nicht stattzugeben, zumal sämtliche Rekurse ohnehin (teilweise) gutzuheissen sind. 2. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 wurde den Rekursgegnern im Verfahren G.-Nr. R2.2020.00221 Frist von 30 Tagen zur Rekursvernehmlassung anberaumt. Diese Verfügung wurde der privaten Rekursgegnerin am 9. Oktober 2020 zugestellt (s. act. 17, S. 2). Die Frist zur Vernehmlassung begann mithin am 10. Oktober 2020 und endete am 9. November 2020 (§ 11 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Die Rekursvernehmlassung der privaten Rekursgegnerin datiert vom 3. Dezember 2020 und wurde mithin zu spät eingereicht. Soweit für die Entscheidfindung erforderlich, werden die darin gemachten Ausführungen in Anbetracht der behördlichen Untersuchungspflicht (§ 7 Abs. 1 VRG) indes gleichwohl berücksichtigt.
R2.2020.00221 Seite 6 3. Die Rekurrierenden sind Eigentümer und/oder Bewohner von Liegenschaften, die sich im gemäss bundesgerichtlicher Definition rechtsmittelberechtigten Umkreis der strittigen Kommunikationsanlage – der hier 489 m beträgt (act. 12.7, S. 5, im Dossier R2.2020.00221) – befinden. Sie sind damit mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten. 4. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 VRG). Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Augenschein durchzuführen war. 5.1. Nach dem Rekurrenten O. sei "der angefochtene Beschluss" solange zu sistieren, bis die gesundheitlichen Auswirkungen der Anwendung der 5G- Technolgie von unvoreingenommenen Wissenschaftlern sorgfältig und umfassend geprüft und beurteilt worden seien. 5.2. Sistierung bedeutet vorläufige Einstellung (Ruhenlassen) eines laufenden Verfahrens. Die Sistierung eines Gerichtsverfahrens steht grundsätzlich im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV). Nach § 339a Abs. 1 PBG entscheiden die kantonalen Behörden über ein Rechtsmittel innert sechs Monaten nach dessen Eingang. Die Sistierung eines baurechtlichen Rekursverfahrens rechtfertigt sich deshalb nur aus besonderen Gründen. Beim Entscheid über eine mögliche Sistierung sind die Interessen der Rekursparteien abzuschätzen und mit zu berücksichtigen. Der Rekurrent O. begründet seinen Sistierungsantrag sinngemäss damit, dass ein Unbedenklichkeitsnachweis für die Strahlung von Mobilfunkanten-
R2.2020.00221 Seite 7 nen der fünften Generation fehle. Die Frage, ob die Erteilung der Bewilligung vom Bestehen eines solchen Nachweises abhängig gemacht werden kann, ist indes eine materielle. Dementsprechend kann der behauptete Mangel nicht zur Begründung einer Sistierung herangezogen werden. Gründe für eine Sistierung sind damit nicht ersichtlich und es überwiegt der Anspruch der privaten Rekursgegnerin an der unverzüglichen Behandlung der eingereichten Rekurse. Dem Sistierungsantrag ist mithin nicht stattzugeben. 5.3. Der Rekurrent O. führt in seiner Rekursergänzung vom 6. Oktober 2020 aus, es brauche ein Moratorium für die Anwendung der 5G-Technologie. Ein solches kann im vorliegenden Verfahren nicht ausgesprochen werden, da einzig die Mobilfunk-Antennenanlage der angefochtenen Baubewilligung streitgegenständlich ist und vorliegend dementsprechend nur über die Rechtmässigkeit dieser Anlage befunden werden kann. Insoweit ist auf seinen Rekurs nicht einzutreten. 6. Das Baugrundstück Kat.-Nr. 1 liegt in der Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG3 gemäss Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X (BZO). Nach den Plänen der privaten Rekursgegnerin soll auf dem Flachdach des auf dem Grundstück bestehenden Gebäudes eine 4 m hohe Mobilfunk- Antennenanlage erstellt werden (der Blitzfangstab nicht miteinberechnet). Die Antennenmodule sollen auf den Frequenzbändern 700-900, 1400-2600 und 3600 MHz und in den Azimuten (Abweichung in Grad von Nord) von 40° und 300° senden. 7.1.1. Die Rekurrierenden J. et al. machen geltend, die Vorinstanz führe im angefochtenen Entscheid mit Blick auf die Prioritätenregelung gemäss Art. 39a BZO lediglich aus, dass in dem von der Rekursgegnerin vorgegebenen Umkreis von 200 m kein Ersatzstandort in einer Zone geringerer Priorität möglich und der vorgesehene Standort daher mit Art. 39a BZO vereinbar sei. Daraus gehe indes nicht hervor, inwiefern die Rekursgegnerin im vor-
R2.2020.00221 Seite 8 liegenden Fall den konkreten Nachweis im Sinne von Art. 39a Abs. 3 BZO erbracht habe, dass für die Realisierung des Bauvorhabens kein alternativer Standort in einer Industrie- und Gewerbezone (Priorität 1) oder in einer Zone für öffentliche Bauten, in welchen mässig störende Betriebe zulässig seien (Priorität 2) zur Verfügung stehen würden. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb bei der Beurteilung der Frage, ob alternative Standorte zur Verfügung stünden, auf einen von der Baugesuchstellerin selber vergebenen und somit willkürlich gewählten Umkreis von 200 m abzustellen sei. Es könne dem angefochtenen Beschluss nicht entnommen werden, weshalb die Vorinstanz darauf abstelle. Der Umkreis von 200 m, in welchem sich ohnehin bereits eine Mobilfunk-Antennenanlage befinde, sei ganz offensichtlich beliebig gewählt worden. Darüber hinaus sei das Mass des Umkreises auch nicht gesetzlich vorgegeben. Auch die Rekurrierenden T. et al. rügen eine Verletzung der Prioritätenregelung gemäss Art. 39a BZO. Der in dieser Bestimmung ausdrücklich geforderte Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität (d.h. in den Industrie- und Gewerbezonen sowie in den Zonen für öffentliche Bauten, in denen mässig störende Betriebe zulässig seien) keine Standorte zur Verfügung stünden, liege nicht vor. Für diesen Nachweis genüge es nicht, dass in dem von der Baugesuchstellerin (gestützt auf die firmeninterne Standortevaluation) vorgegebenen, sehr begrenzten Umkreis von 200 m kein Standort in einer Zone mit höherer Priorität zur Verfügung stehe. Der Nachweis müsse sich vielmehr auf das gesamte Gemeindegebiet beziehen. Andernfalls wäre diese Prioritätenregelung bei Grundstücken, in deren Umkreis von 200 m sich gar keine Zone höherer Priorität befinde, von vornherein ohne jede Wirkung. Dies könne nicht Sinn und Zweck von Art. 39a BZO sein. Schliesslich macht der Rekurrent O. geltend, dass die Vorinstanz die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit Art. 39a BZO nur unzureichend geprüft habe. Der Suchkreis von 200 m sei willkürlich. 7.1.2. Die Vorinstanz äussert sich in den Vernehmlassungen sowie den Dupliken diesbezüglich zusammengefasst dahingehend, dass sich der Kantonsrat gegen eine gesetzliche Regelung der Standortauswahl für Mobilfunk- Antennenanlagen entschieden und stattdessen die Einführung eines freiwil-
R2.2020.00221 Seite 9 ligen Dialogmodells unterstützt habe. Die Gemeinde X habe sich daran angeschlossen. Gemäss dem Dialogmodell bezeichnen die Mobilfunkbetreiber bei neu zu errichtenden Standorten diejenigen Flächen im Umkreis von 200 m, wo anstelle des geplanten Standorts ebenfalls eine funktechnische gute Versorgung erfolgen könnte. Die Gemeinden könnten im angegebenen Perimeter alternative Standorte zuhanden der Mobilfunkbetreiberinnen bezeichnen. Die private Rekursgegnerin sei dem nachgekommen. Bei der Evaluation habe sich ergeben, dass kein weiterer Standort innerhalb des Perimeters von 200 m gemäss Dialogmodell in Frage komme, was die Baubehörde überprüft habe. Es könne damit auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Radius von 200 m willkürlich gewählt worden sei. Der Radius stelle sicher, dass die Antennen den gewünschten Wirkungsbereich erreichten. Deshalb sei dieses Mass im Dialogmodell vereinbart worden. Bei der Anwendung von Art. 39a BZO sei dieses Mass daher ebenfalls bei der Beurteilung einer Antenne und den funktechnischen Bedingungen anzuwenden. Insbesondere sähen Art. 39a Abs. 2 Satz 2 und Art. 39a Abs. 3 BZO vor, dass der Betreiber den Nachweis zu erbringen habe, dass er aufgrund von funktechnischen Bedingungen auf den entsprechenden Standort angewiesen sei und in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stünden. Dem sei die Bauherrschaft nachgekommen. 7.1.3. Die private Rekursgegnerin führt in ihren Vernehmlassungen zusammengefasst aus, dass es sich beim Dialogmodell um eine nicht justiziable Vereinbarung handle, die keinen Einfluss auf ein Rekursverfahren einer bereits bewilligten Mobilfunk-Antennenanlage haben könne. Es sei aber zu darauf hingewiesen, dass die Vorgaben des Modells eingehalten worden seien. Mit dem im Dialogmodell vorgesehenen Suchkreis von 200 m werde sichergestellt, dass mit einem sich darin befindlichen Alternativstandort das zu versorgende Gebiet immer noch befriedigend versorgt werden könne. Es handle sich dabei nicht um einen beliebig gewählten Umkreis. Im fraglichen Umkreis verfüge sie bereits über eine Mobilfunk-Antennenanlage an der W.-Strasse 1, die indes an ihre Grenze gestossen sei. In einer Zone der 1. Priorität komme aufgrund der Distanz zum versorgenden Gebiet kein Standort in Frage. In der Zone zweiter Priorität habe kein Standort gefunden werden können. Aus der Bestimmung von Art. 39a Abs. 2 BZO gehe hervor, dass gerade dann, wenn kein Standort in einer priorisierten Zone zur Verfügung stehe, der Prioritätenregelung die Wirkung eben gerade ver-
R2.2020.00221 Seite 10 sagt werde. Sinn und Zweck von Art. 39a BZO sei, den Mobilfunkbetreiberinnen gestützt auf das Kaskadenmodell eine sinnvolle Netzplanung nicht zu verunmöglichen. 7.2. Die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde X sieht in Art. 39a BZO eine Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelung für den Bau von Mobilfunk-Basisstationen vor. Diese Bestimmung lautet wie folgt: Abs. 1: Mobilfunkanlagen in den Wohnzonen W2 und W3 haben grundsätzlich der Quartierversorgung zu dienen; Mobilfunkanlagen in den übrigen Zonen haben grundsätzlich der kommunalen Versorgung zu dienen. In der Industrieund Gewerbezone sowie in Zonen für öffentliche Bauten, in denen mässig störende Betriebe zulässig sind, können überdies auch Anlagen für die regionale Versorgung erstellt werden. Abs. 2: Visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und mit folgenden Prioritäten zulässig: 1. Priorität: Industrie-und Gewerbezonen. 2. Priorität: Zone für öffentliche Bauten, in welchen mässig störende Betriebe zulässig sind. 3. Priorität: Wohnzonen mit Gewerbeerleichterung 4. Priorität: Kernzonen ausserhalb des Ortsbildperimeters von kantonaler Bedeutung. Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den Zonen für öffentliche Bauten, in welchen nicht störende Betriebe zulässig sind, sowie in den übrigen Wohnzonen zulässig. Abs. 3: Die Betreiber erbringen für visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunkanlagen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen. Abs. 4: Baugesuche für Mobilfunkanlagen im Bereich von Naturund Heimatschutzobjekten sind bezüglich der Einordnung
R2.2020.00221 Seite 11 von einer externen Fachperson zu begutachten, sofern die Anlage visuell als solche wahrnehmbar ist. Den Gemeinden kommt gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG die Kompetenz zu, Kaskaden- bzw. zonenspezifische Prioritätenregelungen für den Bau von visuell als solche wahrnehmbaren Mobilfunk-Basisstationen festzulegen. Bei Art. 39a BZO handelt es sich mithin um kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht, weshalb der Gemeinde ein von der Rekursinstanz zu beachtender erheblicher Ermessensspielraum zusteht (s. hierzu auch nachfolgend). 7.3. Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend unbestritten ist, dass es sich bei der geplanten Mobilfunk-Antennenanlage um eine visuell als solche wahrnehmbare Anlage handelt und die Kaskadenregelung gemäss Art. 39a BZO grundsätzlich zur Anwendung gelangt. Umstritten ist, ob der Nachweis der Bauherrschaft gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen, vorliegend als erbracht betrachtet werden kann. Wie dabei vorzugehen ist, schreibt diese Bestimmung allerdings nicht vor. Es wird namentlich nicht vorgegeben, auf welchen Umkreis sich dieser Nachweis zu beziehen hat. Angesichts der diesbezüglich offenen Formulierung ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung der rechtsanwendenden Behörde einen Beurteilungsspielraum belässt. Das Baurekursgericht ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig begründet, bedarf es mithin besonders überzeugender Gründe, um von deren Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Der Beurteilungsspielraum der Rekursinstanz wird damit durch die Gemeindeautonomie beschränkt (VB.2017.00563 vom 20. September 2018, E. 3.2. f.; VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29). Zu beachten ist im Zusammenhang mit dem besagten Nachweis, dass daran nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen. Die Mobilfunkgesellschaften haben aber dennoch zumindest glaubhaft nachzuweisen, dass aus funktechnischen Gründen keine prioritären Zonen zur Verfügung stehen oder ein in
R2.2020.00221 Seite 12 Betracht kommender funktechnisch geeigneter Standort in einer prioritären Zone aus Gründen mangelnder Akquisitionsmöglichkeit (keine Miet- oder Kaufmöglichkeit zu zumutbaren Bedingungen) nicht realisiert werden kann. Dabei können funktechnische Gründe für einen bestimmten Standort etwa mit entsprechenden Abdeckungskarten sowie fehlende Akquisitionsmöglichkeiten etwa durch die Vorlage eines Briefwechsels nachgewiesen werden (BGr 1C_449/2011 vom 19. März 2012, E. 6.6; 1C_51/2012 vom 21. Mai 2012, E. 5.2). 7.4. Im angefochtenen Entscheid führt die Vorinstanz zur Frage der Zonenkonformität der fraglichen Mobilfunk-Antennenanlage unter Nennung der Prioritätenregelung gemäss Art. 39a BZO im Wesentlichen aus, dass sie die private Rekursgegnerin im Rahmen des Dialogmodells über den Standort der geplanten Anlage in Kenntnis gesetzt habe. In dem von der privaten Rekursgegnerin vorgegebenen Umkreis von 200 m sei kein Ersatzstandort in einer Zone "geringerer" [recte: höherer] Priorität nach Art. 39a BZO möglich. Der vorgesehene Standort in der dreigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeerleichterung WG3 (3. Priorität) entspreche Art. 39a BZO. Auch in den jeweiligen Rekursvernehmlassungen weist die Vorinstanz – wie dargelegt – darauf hin, dass der Suche nach Alternativstandorten ein um den geplanten Antennenstandort festgelegten Perimeter von 200 m zu Grunde gelegt worden sei. Sie verweist dabei auf die im Rahmen des Dialogmodells zwischen der Baudirektion und den Mobilfunkbetreiberfirmen getroffene Vereinbarung über die Standortevaluation und -koordination. Das Dialogmodell ermöglicht den angeschlossenen Gemeinden, zu denen auch die Gemeinde X gehört, im Rahmen eines festgelegten Prozederes eine aktive Einflussnahme auf zukünftige Standorte von Mobilfunk- Antennenanlagen. Die in diesem Rahmen getroffene und unter anderem von der privaten Rekursgegnerin unterzeichnete Vereinbarung über die Standortevaluation und -koordination verpflichtet die Mobilfunkbetreiber, die angeschlossenen Gemeinden jährlich über den aktuellen Stand der langfristigen Netzplanung sowie möglichst frühzeitig über kurzfristige Planungsänderungen zu unterrichten. Standorte für neue Mobilfunksendeanlagen sollen im Dialog mit der jeweiligen Standortgemeinde erarbeitet werden.
R2.2020.00221 Seite 13 Allerdings vermag dieses Modell die gesetzlichen Regelungen – wie die vorliegend fragliche Prioritätenregelung in Art. 39a BZO – weder zu ersetzen noch zu verhindern. Es wird in der Vereinbarung denn auch explizit festgehalten, dass das Baubewilligungsverfahren und die Voraussetzung der Erteilung einer Baubewilligung durch zwingendes Recht geregelt sind, worüber sich die Parteien jener Vereinbarung – und mithin auch die Vorinstanz und die private Rekursgegnerin – bewusst sind (Ziffer 2 der Vereinbarung). Sodann ist zu beachten, dass die Bestimmungen für die Umsetzung und Anwendung der kooperativen Standortevaluation und koordination für neue Mobilfunksendeanlagen im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt wurden (Ziffer 3 der Vereinbarung). Aus alledem folgt, dass das Dialogmodell und die damit festgelegten Modalitäten für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Mobilfunk-Antennenanlage rechtlich nicht relevant sind. Die Rekursgegner vermögen deshalb aus einem allenfalls dialogkonformen Vorgehen bei der Anwendung der kommunalen Prioritätenregelung nach Art. 39a BZO grundsätzlich nichts hinsichtlich der Rechtmässigkeit des vorliegenden Bauvorhabens abzuleiten. Mit anderen Worten ist der Nachweis gemäss Art. 39a Abs. 3 BZO nicht schon dann als gegeben zu betrachten, wenn die Suche nach alternativen Standorte dialogmodellkonform durchgeführt wurde. Zu prüfen ist allerdings trotzdem, ob das Abstellen auf einen 200 m messenden Perimeter (mit dem geplanten Antennenstandort als Ausgangspunkt) bei der Anwendung dieser Bestimmung als sachgerecht erscheint. 7.5. Diesbezüglich fällt zunächst in Betracht, dass die Bestimmung von Art. 39a Abs. 2 BZO primär darauf abzielt, visuell als solche wahrnehmbare Mobilfunk-Antennenanlagen möglichst von Wohngebieten fernzuhalten, zumal in erster und zweiter Priorität gewissermassen vorab die überhaupt nicht für das Wohnen vorgesehenen Zonen auf mögliche Mobilfunkantennen- Standorte hin zu prüfen sind. Es geht dabei nicht um den Schutz vor Strahlung, sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen. Die konzessionsmässige Mobilfunkversorgung darf durch solche Regelungen allerdings nicht übermässig behindert werden (kein Antennenverbot). Dem Bedürfnis der Mobilfunkgesellschaften nach kleinräumigen, möglichst nahe bei den Endkunden errichteten Basisstationen muss hinreichend Rechnung getragen werden. Der Ausbau der bestehenden Netzstruktur im Hinblick auf künftige Technologien darf nicht ins Gewicht fallend beeinträchtigt werden.
R2.2020.00221 Seite 14 Diese Kriterien sind im konkreten Einzelfall vor allem unter Einbezug des jeweiligen Zonenregimes zu prüfen (vgl. BGr 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012, E. 6.5 und 6.6). Das Abstellen auf den doch recht kleinen Suchkreis von 200 m (mit dem geplanten Antennenstandort als Ausgangspunkt) hat vorliegend zur Folge, dass der Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen, von der privaten Rekursgegnerin gar nicht erbracht werden musste. Dies deshalb, weil von der Standortzone des Bauvorhabens aus betrachtet (Wohnzone mit Gewerbeerleichterung) keine prioritäre Zone gemäss Art. 39a Abs. 2 BZO vom entsprechenden Perimeter erfasst wird. Dies widerspricht offenkundig der Zielsetzung der Bestimmung von Art. 39a BZO, wonach – wie dargelegt – Mobilfunk- Antennenanlagen primär von Wohnzonen möglichst fernzuhalten sind. Mit Blick auf diese Zielsetzung ist fraglich, ob ein Abstellen auf einen bestimmten, vom geplanten Standort aus definierten Umkreis das richtige Vorgehen darstellt. Sachgerechter erscheint vielmehr, ausgehend von Zonen höherer Prioritäten (d.h. in Relation zur Zone, in welcher das konkrete Bauvorhaben geplant ist) zu prüfen, ob in diesen Zonen Standorte verfügbar sind, die für die Versorgung des mit der geplanten Anlage anvisierten Gebiets ebenfalls in Frage kommen könnten. Erst wenn dies nicht der Fall ist, was von den Mobilfunkbetreiberinnen nachzuweisen ist (Art. 39a Abs. 3 BZO), kann auf Zonen mit jeweils niedrigerer Priorität ausgewichen werden. Die Frage, auf welches Gebiet sich dieser Nachweis zu beziehen hat, kann jedenfalls nicht in allgemeingültiger Weise beantwortet werden, sondern hängt vielmehr vom konkreten Einzelfall und unter Berücksichtigung etwa des Zonenregimes oder des zu versorgenden Gebiets ab. Soweit die Rekurrierenden T. et al. die Auffassung vertreten, dass sich der fragliche Nachweis (in jedem Fall) auf das gesamte Gemeindegebiet zu beziehen hat, kann ihnen darin nicht gefolgt werden. Es liegt auf der Hand, dass etwa in grossen Gemeinden sehr weit vom Zielgebiet entfernte alternative Standort aus funktechnischen Gründen von vornherein ausser Betracht fallen. Die Bewilligungsinstanz hat jedenfalls den konkreten Umständen angepasste Nachweise von der Mobilfunkbetreiberin zu verlangen und ihren diesbezüglichen Entscheid in nachvollziehbarer und überprüfbarer Weise zu begründen. Vorliegend verweist die Vorinstanz indes lediglich auf den besagten Perimeter gemäss der Vereinbarung zum Dialogmodell, ohne auf die konkreten
R2.2020.00221 Seite 15 Umstände des Einzelfalls einzugehen. Sie hat sich weder mit dem konkreten Zonenregime der Gemeinde auseinandergesetzt, noch mit der Frage, welche Gebiete mit der geplanten Antennenanlage versorgt werden sollen. Der Rückgriff auf den besagten Perimeter begründet sie einzig damit, dass dadurch sichergestellt sei, dass Mobilfunk-Antennenanlagen den gewünschten Wirkungsbereich erreichten. Ob hierfür tatsächlich keine alternativen Standorte in Zonen höherer Priorität in Frage kommen, wird nicht dargelegt. Es ist nicht erkennbar, dass die Vorinstanz von der Bauherrschaft entsprechende Nachweise im Sinne der vorerwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (s. E. 7.5. vorstehend) verlangt hat. Mit Blick auf das konkrete Zonenregime wäre es an der Vorinstanz gelegen, Nachweise darüber zu verlangen, ob etwa ein Standort in der zur ersten Priorität gehörenden Gewerbezone in rund 300 m Entfernung östlich des Baugrundstücks oder in der der zweiten Priorität zugewiesenen Zone für öffentliche Bauten, in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind, rund 400 m nordöstlich des Baugrundstücks, in Frage kommen. Angesicht der typischen Versorgungsradien von Mobilfunksendeanlagen, die auch über 200 m betragen können, kann nicht gesagt werden, dass ein Standort in einer dieser Zonen aufgrund der Distanz zum möglichen Zielgebiet von vornherein ausser Betracht fällt (s. zu den Versorgungsradien den Bericht Mobilfunk und Strahlung, herausgegeben von der Arbeitsgruppe Mobilfunk und Strahlung im Auftrag des UVEK, 18. November 2019, S. 25; s. auch den folgenden Abschnitt). Davon geht zumindest in Bezug auf die Zone für öffentliche Bauten, in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind, selbst die private Rekursgegnerin nicht aus, zumal sie vorbringt, dass in einer Zone der zweiten Priorität kein Standort habe gefunden werden können (dies im Unterschied zu den Ausführungen betreffend Industriezone, die bereits aus funktechnischen Gründen ausser Betracht fallen [s. act. 17, S. 8, im Dossier R2.2020.00225]). Sie geht mithin nicht von vornherein davon aus, dass funktechnische Gründe gegen einen solchen Standort sprechen würden. Einzig in Bezug auf die der ersten Priorität zugewiesene Industriezone von X, welche im Ortsteil Z liegt, könnte aufgrund der Distanz zwischen dieser Zone und dem Zielgebiet der strittigen Mobilfunk- Antennenanlage von rund 2 km davon ausgegangen werden, dass diese Zone für alternative Standorte für die strittige Mobilfunk-Antennenanlage von vornherein ausser Betracht fällt.
R2.2020.00221 Seite 16 Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass funktechnische Gründe im Rahmen der Anwendung von Prioritätenregelungen Berücksichtigung finden müssen, was sich auch aus dem vorerwähnten Entscheid BGr 1C_449/2011 und 1C_451/2011 vom 19. März 2012 ergibt. Indes geht es angesichts der ihr ein Ermessen einräumenden Bestimmung von Art. 39a Abs. 3 BZO nicht an, sich bei der Frage nach einem sinnvollen Suchkreis für den darin verlangten Nachweis unbesehen der konkreten Umstände des Einzelfalls auf einen von der privaten Rekursgegnerin vorgegebenen Umkreis von 200 m zu beschränken. Es kann denn auch nicht gesagt werden, dass ein solcher Umkreis im vorliegend interessierenden Zusammenhang aus funktechnischen Gründen zwingend ist, sodass bereits von vornherein und unabhängig des Einzelfalls ohnehin kein anderer Perimeter in Frage kommt. Da der typische Versorgungsradius von Mobilfunksendeanlagen, wie gesagt, von der Art der Versorgung abhängt und je nach Zellentyp durchaus etwa auch über 200 m betragen kann, kann davon schlechterdings nicht ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass den Betreibern auch im Rahmen der vorliegend fraglichen Prioritätenregelung noch die Möglichkeit des Nachweises der funktechnischen Notwendigkeit für einen Standort ausserhalb der zulässigen Zonen offensteht (s. Art. 39a Abs. 2 BZO), womit auch damit den durchaus berechtigten Anliegen Rechnung getragen wird, dass Kaskadenmodelle und Prioritätenregelungen nicht dazu führen dürfen, dass die konzessionsmässige Mobilfunkversorgung übermässig behindert wird. 7.6. Die Frage, ob alternative Standorte auch ausserhalb des der Beurteilung zugrunde gelegten Perimeters von 200 m in Frage kämen, kann im vorliegenden Rekursverfahren indes nicht abschliessend beurteilt werden, zumal hierfür entsprechende Nachweise fehlen. Weder Abdeckungskarten noch Nachweise mangelnder Akquisitionsmöglichkeiten sind aktenkundig. Der erwähnte pauschale Hinweis der privaten Rekursgegnerin darauf, dass kein Standort in einer Zone der zweiten Priorität habe gefunden werden können, reicht hierfür nicht aus. Der Sachverhalt erscheint ohne solche Nachweise als nicht hinreichend abgeklärt. Daran ändert nichts, dass gemäss den Vorbringen der privaten Rekursgegnerin über 15 Standorte überprüft und der Vorinstanz vorgelegt worden seien. Dabei kann es sich angesichts des Standpunkts, dass bei der Prüfung
R2.2020.00221 Seite 17 allfälliger alternativer Standorte lediglich auf einen 200 m messenden Perimeter um den geplanten Antennenstandort herum abzustellen sei, nur um potentielle Standorte in diesem Perimeter handeln und mithin nur um solche, die im Rahmen des – für die Rechtmässigkeit der vorliegend zu beurteilenden Anlage nicht massgebenden – Dialogmodells aufzuzeigen waren. Im Übrigen sind solche Bemühungen seitens der privaten Rekursgegnerin auch nicht aktenkundig. 7.7. Zusammengefasst ist die Sache in teilweiser Gutheissung der Rekurse der Vorinstanz zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen sowie zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Da der angefochtene Beschluss bereits aus diesen Gründen aufzuheben ist, ist auf die weiteren Rügen sämtlicher Rekurrierenden nicht mehr einzugehen. 8. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz und der privaten Rekursgegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen. 9. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-
R2.2020.00221 Seite 18 verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend den Rekurrentschaften der Verfahren G.-Nrn. R2.2020.00224 und R2.2020.00225 zulasten der privaten Rekursgegnerin eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von je Fr. 74.-- zugunsten der 23 Rekurrentschaften des Verfahrens G.-Nrn. R2.2020.00224 sowie ein Betrag von je Fr. 243.-- zugunsten der sieben Rekurrentschaften des Verfahrens G.- Nr. R2.2020.00225. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). Dem Rekurrenten P. K. O. ist mangels Kosten für den Beizug eines Rechtsbeistandes keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. 10. Es liegt ein Rückweisungsentscheid vor, der als Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zu qualifizieren ist. Dessen Anfechtbarkeit richtet sich nach § 19a Abs. 2 VRG. […] http://www.baurekursgericht-zh.ch/