Zürich Baurekursgericht 21.12.1995 BRKE IV Nr. 0211/1995

BRKE IV Nr. 211/1995 vom 21. Dezember 1995 in BEZ 1996 Nr. 7 1. Der Rekurrent wendet sich gegen die von der Gemeindeversammlung im Rahmen der Nutzungsplanrevision mit dem folgenden Wortlaut festgesetzte Kompetenzdelegation: "Der Gemeinderat wird ermächtigt, Abänderungen an der Bau- und Zonenordnung in eigener Zuständigkeit vorzunehmen, sofern sie sich als Folge von Entscheiden im Rechtsmittelverfahren oder von Auflagen im Genehmigungsverfahren als notwendig erweisen. Solche Beschlüsse sind öffentlich bekannt zu machen." 2.b) Der Rekurrent macht geltend, die strittige Delegationsnorm sei in Verletzung der Gemeindeordnung ergangen; diese enthalte keine Regelung, die es erlaube, aufgrund von Rechtsmittelverfahren oder von Beschlüssen der Genehmigungsbehörde vorzunehmende Änderungen der Nutzungsplanung an die Exekutive zu delegieren. Zuständigkeit und Verfahren für den Erlass von kommunalen Bau- und Zonenordnungen sowie von weiteren Instrumenten der Nutzungsplanung sind im Planungs- und Baugesetz geregelt (§ 88 PBG). Ob überhaupt und allenfalls in welchem Umfange die Delegation zulässig sei, beurteilt sich daher aufgrund des kantonalen Baurechts. Die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage, in welchem gemeindeinternen Verfahren über die Delegation zu befinden sei, ist von nachrangiger Bedeutung, da sie nur einen formalen Aspekt berührt und sich erst dann stellt, wenn die Zulässigkeit der Delegation an sich feststeht; zur materiellen Beantwortung der Delegationsfrage trägt sie nichts bei. Dass der Rekurrent zur Begründung seines Antrages unzutreffende Rechtsnormen angerufen hat, schadet ihm indessen nicht, da die Baurekurskommissionen in ihrer Rechtsprechung der Offizialmaxime verpflichtet sind. Aus dem Umstand, dass die Frage nach der Zulässigkeit der angefochtenen Delegationsnorm primär einen Anwendungsfall von Vorschriften des Planungs- und Baugesetzes darstellt, ergibt sich gemäss § 329 Abs. 1 lit. a PBG die Zuständigkeit der vom Rekurrenten angerufenen Baurekurskommission IV. Die in einer nachträglichen rekurrentischen Eingabe geäusserte Auffassung, der Rekurs müsse zur Behandlung an den örtlich zuständigen Bezirksrat überwiesen werden, ist somit unzutreffend. 3.a) § 88 Abs. 1 PBG stellt die zwingende Vorschrift auf, dass Bau- und Zonen-

- 2 ordnungen, Sonderbauvorschriften und öffentliche Gestaltungspläne [sowie gemäss gesetzlichem Verweis auch Erschliessungspläne (§ 95 PBG)] je nach Gemeindeordnung von der Gemeindeversammlung, vom Grossen Gemeinderat oder durch Urnenabstimmung erlassen, geändert oder aufgehoben werden müssen. Bei allen diesen Anordnungen handelt es sich um solche der Nutzungsplanung mit generellabstraktem Inhalt, d.h. mit Gesetzescharakter. Das Planungs- und Baugesetz gewährt mithin im Bereich der Nutzungsplanung ausschliesslich dem Legislativorgan und nicht etwa der Exekutive gesetzgeberische Kompetenzen. Sofern bzw. soweit daher ein kommunaler Erlass voraussetzungslos die Gesetzgebungsdelegation vom Gemeindesouverän zur Exekutive zulässt, erweist er sich als gesetzeswidrig. b) Die vorliegend strittige Delegationsnorm stellt indessen offenkundig keine generelle Ermächtigung des Gemeinderates (Exekutive) zum Erlass nutzungsplanerischer Anordnungen dar, sondern beschränkt sich auf solche Festsetzungen, die im Anschluss an ein Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren vorzunehmen sind. Der Gemeinderat erachtet die Kompetenzdelegation dann als zulässig, "wenn aus Entscheiden aus Rechtsmittel- bzw. Genehmigungsverfahren klar ist, was die Vollzugsbehörde anzuordnen hat. Unter diesen Voraussetzungen ist es nicht notwendig, dass zusätzlich eine Gemeindeversammlung einberufen wird." Diese Auffassung ist im Grundsatz zwar zutreffend, bedarf jedoch einer Präzisierung. Sofern der Rechtsmittelentscheid oder das Genehmigungsverfahren der Gemeinde für die zu treffenden nutzungsplanerischen Festsetzungen keinen Spielraum offenlässt, wird gegen § 88 PBG nicht verstossen, wenn die Exekutive diese Anordnungen vornimmt; diesfalls handelt es sich nicht um eine Betätigung planerischen Ermessens - die allein der Gemeindelegislative zusteht -, sondern um einen blossen Ausführungsakt, den auch der Gemeindesouverän nicht anders vornehmen dürfte. Ein Ausführungsakt im umschriebenen Sinne liegt etwa dann vor, wenn die Gemeinde verpflichtet wird, in der Bauordnung ein bestimmt umschriebenes Verbot zu verankern (z.B. ein Verbot von Dachaufbauten oder Dachflächenfenstern in der Kernzone), wenn die Gemeinde angewiesen wird, ein Grundstück einer ganz bestimmten Nutzungszone (z.B. einer Freihaltezone) zuzuweisen, oder wenn der Entscheid zumindest keinerlei Zweifel darüber offenlässt, um welche Zone es sich dabei handeln muss (beispielsweise wenn die Zuweisung zu einer Bauzone in einem Gebietsbereich verlangt wird, wo nur ein einziger Bauzonentypus vorhanden ist und die Festsetzung einer anderen Zone für eine einzelne Parzelle offenkundig nicht sinnvoll wäre). Demgegenüber verbleibt den Gemeinden dann ein Spielraum für nutzungsplanerische Ermessensbetätigung, wenn die sich aus dem Rechtsmittelentscheid oder dem Genehmigungsverfahren ergebenden Anweisungen nur allgemein gefasst sind (z.B. wenn die Bauordnung durch neue oder abgeänderte Vorschriften zu ergänzen ist, deren Inhalt erst noch genau bestimmt werden muss) oder wenn sie eine Mehrzahl von realistischerweise in Betracht fallenden Wahlmöglichkeiten offenlassen (z.B. wenn die Auszonung eines Grundstückes aufgehoben wird und die Zuweisung zu einer von mehreren in Betracht fallenden Bauzonen oder sogar - bei einem grossen Flächenumfang - die Einführung einer neuen Bauzone denkbar ist). Nähme der Gemeinderat in solchen Fällen selber eine Festsetzung vor, so würde die Exekutive unzuständigerweise einen nutzungsplanerischen Ermessensentscheid treffen, der unentziehbar der Gemeindelegislative vorbehalten ist.

- 3 c) Wenn der Rekurrent schliesslich sinngemäss vorbringt, die im Streite liegende Delegationsnorm ermächtige die Exekutive auch zum Entscheid darüber, ob ein ergangener Rekursentscheid oder eine im Genehmigungsverfahren getroffene Anweisung bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz angefochten werden solle, so ist diese Befürchtung unbegründet. Die Kompetenz des Gemeinderates beschränkt sich gemäss dem Wortlaut der Norm ausdrücklich auf solche Aenderungen, die sich als Folge von Rechtsmittel- oder Genehmigungsverfahren ergeben, was bedeutet, dass diese Verfahren bereits (rechtskräftig) abgeschlossen sein müssen, wenn der Gemeinderat die ihm übertragene Aufgabe wahrnimmt. Die strittige Norm sagt somit nichts darüber aus, welches Gemeindeorgan insbesondere über die Ergreifung von Rechtsmitteln zu entscheiden habe, weshalb sich nähere Erwägungen hierzu zum vornherein erübrigen. Die Baurekurskommissionen wären im übrigen diesbezüglich gar nicht zuständig, da diese Frage nicht die Kompetenzen der Gemeindeorgane in dem in § 88 PBG geordneten Nutzungsplanungsverfahren, sondern vielmehr die Zuständigkeiten dieser Organe in allfälligen daran anknüpfenden Rechtsmittelverfahren beschlägt; diese spezielle Zuständigkeitsfrage ist ausschliesslich gemeinderechtlicher Natur. 4. Es ist zusammenzufassen, dass sich die angefochtene Anordnung der Gemeindeversammlung unter der Voraussetzung als gesetzeskonform erweist, dass sie im Sinne der vorstehenden Erwägungen angewendet wird. In diesem Sinne ist der Rekurs abzuweisen. Um die Erwägungen in die Rechtskraft des Entscheides einzubinden, erscheint es jedoch angezeigt, im Dispositiv darauf zu verweisen.