Zürich Baurekursgericht 11.06.2002 BRKE II Nr. 0132/2002

BRKE II Nr. 0132/2002 vom 11. Juni 2002 in BEZ 2002 Nr. 38 3. Die Vergleichsrechnung, welche dem Befehl des Gemeinderates A zum Anschluss des rekurrentischen Gebäudes an die öffentliche Fernwärmeversorgung der H AG zugrunde liegt, orientiert sich am Merkblatt «Anschlusspflicht an Wärmeverbunde mit Nutzung von erneuerbarer Energie oder lokaler Abwärme» des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) vom Mai 1996. Dies, obwohl das Verwaltungsgericht das Merkblatt in einem Entscheid vom 3. November 1999 (VB.1999.00009 = RB 1999 Nr. 123) ausdrücklich als unzureichende Beurteilungsgrundlage bezeichnet und die Ausarbeitung eines allgemeinen, sich zur Frage der technischen und wirtschaftlichen Gleichwertigkeit von konventionellen Heizungsanlagen und Fernwärmeheizungen aussprechenden Sachverständigengutachtens verlangt hat. Zwar hat die Vorinstanz daraufhin im November 2001 den «Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen Ölheizung und Fernwärme mit Holz» der Firma V ins Recht gelegt und haben die Parteien zu dieser Studie Stellung nehmen können. Es gilt indessen zu beachten, dass das Gutachten zu Recht und in Übereinstimmung mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht den einzelnen Streitfall anvisiert, sondern für den Standardfall eines Wohngebäudes mit einem Wärmeleistungsbedarf von 200 kW für Heizung und Warmwasser in allgemeiner Weise die Wirtschaftlichkeit einer konventionellen Ölheizung mit jener eines Anschlusses an das Fernwärmenetz mit Holz der H AG vergleicht. Dies macht es erforderlich, dass die Erkenntnisse des Gutachtens im Einzelfall mittels einer begründeten, die Anschlusspflicht statuierenden Verfügung umgesetzt werden. Dies muss im vorliegend zur Beurteilung stehenden Fall umso mehr gelten, als hier verschiedene, den Wirtschaftlichkeitsvergleich erheblich beeinflussende Parameter wie namentlich der Wärmeleistungsbedarf des rekurrentischen Gebäudes (230 kW) vom Standardfall gemäss Gutachten abweichen. In casu fehlt es an einer solchen Umsetzung des Sachverständigengutachtens. Damit mangelt es dem angefochtenen Entscheid an einer hinreichenden Begründung der statuierten Verpflichtung, was einer Verletzung von Art. 10 Abs. 2 VRG gleichkommt. Es kann nicht Aufgabe der Baurekurskommission II sein, ausgehend von den Eckwerten der Studie den gebotenen Wirtschaftlichkeitsvergleich der zur Beurteilung stehenden Heizungssysteme (Ölheizung und Fernwärme mit Holz) selber zu erstellen. Solches hat vielmehr erstinstanzlich durch den Gemeinderat zu erfolgen. Der angefochtene Verwaltungsakt ist damit bereits aus diesem Grund aufzuheben. 4. a) Anlässlich der Revision des Energiegesetzes vom 25. Juni 1995 wurde mit § 295 Abs. 2 PBG eine gesetzliche Grundlage für Fernwärmeversorgungen geschaffen. Danach kann der Staat oder die Gemeinde Grundeigentümer verpflichten, ihre Gebäude innert angemessener Frist an das Leitungsnetz anzuschliessen und das Durchleitungsrecht zu gewähren, wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder erneuerbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet. Strittig ist vorliegend allein,

- 2 ob der Anschluss des rekurrentischen Gebäudes an den Wärmeverbund der H AG zu wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen möglich sei. b) Mit dem Verwaltungsgericht ist festzustellen, dass der Begriff der «wirtschaftlichen Gleichwertigkeit» als unbestimmter Rechtsbegriff der Auslegung bedarf. Vorauszuschicken ist, dass § 295 Abs. 2 PBG den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit konkretisiert (T. Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. A., 1999, Rz 3508). Führt der Wortlaut einer Bestimmung zu einem unmissverständlichen und eindeutigen Ergebnis, so bleibt er massgebend, es sei denn, triftige Gründe sprächen dafür, dass er nicht den wahren Sinn der Norm wiedergebe (U. Häfelin/W. Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A., 1998, N 76). Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus dem Zusammenhang mit anderen Normen ergeben (BGE 120 V 95, E. 4.b mit Hinweisen). Der Wortlaut von § 295 Abs. 2 PBG ist klar. Das Gemeinwesen kann einen Anschluss an eine öffentliche Fernwärmeanlage nur dann verlangen, wenn dem Grundeigentümer dadurch keine wirtschaftliche Mehrbelastung erwächst. Dies ist dann der Fall, wenn die Kosten für den Fernwärmeanschluss insgesamt nicht höher sind als jene für eine konventionelle Heizung. Etwas anderes lässt sich auch den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (vgl. den Antrag des Regierungsrates vom 28. Juli 1993 zur Änderung des Energiegesetzes, ABl 1993 II 1061 ff., vor allem S. 1062/1063 und 1075 f.). An diesem Ergebnis vermag auch der vom Verwaltungsgericht im Entscheid VB.99.00009 erwähnte Bundesgerichtsentscheid 1P.193/1994 vom 12. September 1994 nichts zu ändern. Dort hatte das oberste Gericht die Frage zu beurteilen, ob eine kommunale Vorschrift, welche eine Pflicht zur Umrüstung von Altbauten auf Gas vorsah und damit verbundene Mehrkosten von 50% als zulässig erachtete, mit der Eigentumsgarantie vereinbar sei. Dies hat das Bundesgericht verneint; zugleich hat es jedoch durchblicken lassen, dass im Interesse der Diversifizierung der Energieträger gewisse Mehrkosten zumutbar seien. Nach Ansicht des Bundesgerichts steht es dem Gesetzgeber somit frei, eine Norm zu erlassen, welche die Verpflichtung zum Anschluss bestehender Gebäude an öffentliche Fernwärmeanlagen auch dann für zulässig erklärt, wenn dies für die betroffenen Grundeigentümer mit gewissen Mehrkosten verbunden ist. Von dieser Möglichkeit hat der Zürcherische Gesetzgeber indessen (noch) keinen Gebrauch gemacht. Mit der Vorschrift von § 295 Abs. 2 PBG hat er vielmehr unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass einem Grundeigentümer durch den Anschluss an den Fernwärmeverbund keinerlei wirtschaftliche Mehrbelastung entstehen darf. Darunter ist jeder Mehraufwand zu verstehen, welcher das Mass des Vernachlässigbaren überschreitet. Damit ist auch gesagt, dass die Feststellung im Merkblatt des AWEL, wonach 10 % höhere Anschlusskosten vom Begriff der «wirtschaftlichen Gleichwertigkeit» im Sinne von § 295 Abs. 2 PBG noch gedeckt seien, gesetzeswidrig ist. c) Eine andere Frage ist die, auf welche Weise die in § 295 Abs. 2 PBG für einen Anschlusszwang vorgeschriebene «wirtschaftliche Gleichwertigkeit» zu ermitteln sei. Fest steht, dass sich die Vergleichsrechnung an den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Grundsätzen zu orientieren hat. Dabei ist mit dem Gericht davon auszugehen, dass die meisten Kostenbestandteile nicht exakt ermittelt werden können, sondern geschätzt werden müssen. Dem zuständigen Gemeinwesen muss daher bei der Bemessung der einzelnen Kostenbestandteile ein gewisses prospektives Ermessen eingeräumt werden. Den betroffenen Grundeigentümern darf jedoch durch den Anschluss an eine Fernwärmeanlage keine wirtschaftliche Mehrbelastung entstehen. Davon, dass das Gemeinwesen den Rahmen des Schätzungsermessens zu seinen Gunsten ausschöpfen dürfe,

- 3 kann aber nicht die Rede sein. Daran ändert auch nichts, dass an der Verwendung erneuerbarer Energien ein ausgewiesenes öffentliches Interesse besteht, hat doch bereits der Gesetzgeber eine klare Wertung der privaten und öffentlichen Interessen vorgenommen, indem er verlangt, dass dem Eigentümer durch den Anschluss an die öffentliche Fernwärmeanlage keine wirtschaftliche Mehrbelastung entstehen darf. (...) 6. c) Das vorgelegte Gutachten weist inhaltliche Mängel auf. Dies zunächst mit Bezug auf den Ölpreis, welcher dem Wirtschaftlichkeitsvergleich nach Ansicht der Gutachter zugrunde zu legen ist (Mittel 2000 oder 20jähriges Mittel). Wie das Verwaltungsgericht im Entscheid VB.1999.00009 festgestellt hat, ist den schwankenden Preisen der einzelnen Energieträger durch einen «nach den Regeln der Statistik anerkannten Spielraum des Schätzungsermessens» Rechnung zu tragen. Dies bedeutet namentlich, den Erhebungszeitraum so zu wählen, dass der ermittelte Wert repräsentativ ausfällt. Ein Abstellen auf das Ölpreismittel des Jahres 2000 fällt damit von vornherein ausser Betracht. Das 20jährige Mittel, welches von den Gutachtern gleichermassen favorisiert wird, umfasst eine von 1980 bis 1985 dauernde Periode mit ungewöhnlich hohen Heizölpreisen; in den Jahren danach (1986 bis 2000) lagen die Preise, wie während eines längeren Zeitraums zuvor (1967 bis 1979), auf einem deutlich tieferen Niveau. Damit ist eine 6jährige Periode mit hohen Preisen innerhalb eines Zeitraumes von 20 Jahren nicht signifikant. Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass die Jahre von 1980 bis 1985 bei der Ermittlung des Heizölpreises nicht berücksichtigt werden dürfen; sie sind jedoch auf einen längeren Zeitraum (mindestens 30 Jahre) zu verteilen, damit den Anforderungen an das Schätzungsermessen genügt wird. Das Gutachten ist daher insoweit zu berichtigen.