Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2010 im Verfahren G.-Nr. R4.2010.00132, in BEZ 2011 Nr. 16 1.1 Die Rekurrierenden erhoben mit Eingabe vom 22. September 2010 gegen Dispositivziffern 1, 3, 4 und 6 des Beschlusses des Gemeinderates X vom 17. August 2010 Rekurs. Gemäss Dispositivziffer 1 wies die Vorinstanz die Rekurrierenden an, sich auf das Halten von zwei Pferden zum Eigengebrauch zu beschränken und die weiteren zur Zeit sich auf dem Grundstück befindlichen Pferde innert 30 Tagen wegzuführen. Mit Dispositivziffer 3 wurden die Rekurrierenden angewiesen, den Pferdemist nur noch in einer dichten Mulde zu lagern. Sodann wurde den Rekurrierenden in Dispositivziffer 4 befohlen, die Pferde zur Gewährleistung der Nachtruhe ab 22.00 Uhr im Stall zu halten und die Türen zum Stall ab diesem Zeitpunkt zu schliessen. Bezüglich dieser Anordnungen entzog die Vorinstanz dem Rekurs die aufschiebende Wirkung, wobei die Rekurrierenden beantragten, diese wiederherzustellen. (…) 2.1 Gegenstand dieses Zwischenentscheides ist die Frage, ob der von der Vorinstanz verfügte Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rekurses zu schützen ist oder nicht. Gesetzliche Grundlage für diese Frage ist § 25 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung kommt einem Rekurs grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu, welche gemäss Abs. 3 jedoch aus besonderen Gründen entzogen werden kann. Weil die Folgen der in Frage stehenden Anordnung eintreten, bevor die Rekursinstanz die Rechtmässigkeit geprüft hat, ist erforderlich, dass ein schwerer Nachteil droht, wenn die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wird, so etwa wenn bedeutende Polizeigüter betroffen sind (RB 1963 Nr. 27; A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., 1999, § 25 Rz. 13). Zusätzlich müssen die entgegenstehenden Interessen sorgfältig abgewogen, das heisst in der Regel die öffentlichen Interessen des Gemeinwesens und der rekurrierenden Partei gewichtet werden; dabei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden, sofern sie klar zu Tage treten (Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 Rz. 14). 2.2 Anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, wenn ein vorsorgliches Nutzungsverbot ausgesprochen wurde (vgl. zum Ganzen VGr, 21. November 2007, VB.2007.00472, E. 4.2 ff. sowie VGr, 12. November 2008, VB.2008.00464, E. 2 ff.). Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327 Abs. 2 des Bau- und Planungsgesetzes (PBG) unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden. Die
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Anordnung vorsorglicher Massnahmen bedarf besonderer Gründe (RB 1998 Nr. 37, RB 1983 Nr. 1); sie sind dem Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend stets dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Ihre Anordnung setzt ein Abwägen zwischen den betroffenen privaten und öffentlichen Interessen voraus; zusätzlich ist erforderlich, dass eine vorsorgliche Massnahme im Einzelnen notwendig sowie verhältnismässig ist und die zu erlassende Verfügung nicht präjudiziert oder gar verunmöglicht (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 9). Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht; Verhältnismässigkeit setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die Massnahme zu erwartenden Nachteile (vgl. RB 1998 Nr. 37; Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 10). Weil ein als vorsorgliche Massnahme ausgesprochenes einstweiliges Nutzungsverbot seinen Zweck nur erfüllen kann, wenn einem Rekurs dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen wird (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 28), kommt deren Wiederherstellung durch die Rechtsmittelbehörde regelmässig nur in Frage, wenn sich die vorsorgliche Massnahme selber als unzulässig erweist. Bei einem mangels Bewilligung ausgesprochenen vorsorglichen Nutzungsverbot ist der Entzug der aufschiebenden Wirkung in der Regel schon deshalb gerechtfertigt, weil andernfalls die mit der Bewilligungspflicht angestrebte präventive Kontrolle unterlaufen und derjenige, der eigenmächtig eine bewilligungspflichtige Nutzungsänderung vornimmt, besser gestellt würde als derjenige, der ordnungsgemäss vorgängig um eine Bewilligung nachsucht (RB 1976 Nr. 13, RB 1981 Nr. 19 = BEZ 1981 Nr. 35 = ZBl 82/1981, S. 474 ff. = ZR 80/1981 Nr. 104; Kölz/Bosshart/Röhl, § 25 Rz. 29). 3.1 Die Prüfung der Voraussetzungen des Entzuges der aufschiebenden Wirkung bedarf demnach der Unterscheidung zwischen vorsorglichen Nutzungsverboten und anderen Anordnungen. Zunächst ist Dispositivziffer 1 des angefochtenen Beschlusses auf diese Frage hin zu untersuchen. Mit Beschluss vom 23. März 2009 wurde die baurechtliche Bewilligung für eine Nutzungsänderung mit Einbau von Pferdeboxen und Fassadenänderungen erteilt. Ein dagegen erhobener Rekurs wurde mit Entscheid der Baurekurskommission IV vom 2. Juli 2009 mehrheitlich abgewiesen. Bewilligt wurden gemäss den Erwägungen des Beschlusses vom 23. März 2009 zwei Pferdeboxen. Die Anzahl Pferde wurde nicht konkret festgelegt. Der Rekursentscheid vom 2. Juli 2009 ging in den Erwägungen davon aus, dass zwei Pferde gehalten würden. Die Vorinstanz begründet die Anordnung in Dispositivziffer 1 damit, dass wenn die Rekurrierenden drei oder mehr Pferde halten wollten, sie vorgängig um Bewilligung nachzusuchen hätten. Bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung, wonach auch das Halten von drei oder mehr Pferden noch zonenkonform und den Nachbarn immissionsmässig zuzumuten sei, hätten sich die Rekurrierenden auf das Halten von zwei Pferden zu beschränken. Bestehen Anhaltspunkte, dass ein bewilligungspflichtiger Sachverhalt vorliegen könnte, muss die Vorinstanz im Zweifelsfall ein Bewilligungsverfahren
- 3 einleiten. Tatsächlich erscheint hier nicht von Anfang an ausgeschlossen, dass die Haltung eines dritten Pferdes bzw. von mehr als zwei Pferden nicht bewilligungspflichtig ist, könnten doch die damit verbundenen Auswirkungen in baurechtlicher Hinsicht intensiver sein als die bisherigen. Die in Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides getroffene Anordnung ist demnach als vorsorgliches Nutzungsverbot zu qualifizieren. In einem späteren, ordentlichen Baubewilligungsverfahren ist zu prüfen, ob der geschilderte Sachverhalt überhaupt bewilligungspflichtig ist und bei Bejahung, ob er bewilligungsfähig ist oder nicht. 3.2 In Anwendung der oben genannten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes kann die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nur ausgesprochen werden, wenn sich das vorsorgliche Nutzungsverbot als unzulässig erweist, da es die Voraussetzungen nicht erfüllt. Die Vorinstanz macht geltend, die Nachbarn hätten sich in den vergangenen eineinhalb Jahren über übermässige Geruchs- und Lärmimmissionen beschwert. Es sei den Nachbarn nicht zuzumuten, das unbewilligte Halten von mehr als zwei Pferden hinzunehmen. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und die Interessen der Nachbarschaft würden die privaten Interessen der Rekurrierenden überwiegen. Es ist festzuhalten, dass die Interessensabwägung nur eine der Voraussetzungen der Zulässigkeit eines vorsorglichen Nutzungsverbotes ist. Die Verhältnismässigkeit setzt insbesondere voraus, dass der drohende schwere Nachteil im Rahmen der Interessenabwägung als gewichtiger erscheint als die bei einem Verzicht auf die Massnahme zu erwartenden Nachteile. Als Erstes muss daher der drohende schwere Nachteil zumindest glaubhaft erscheinen. Ein schwerer Nachteil liegt vor, sobald Zustände geschaffen werden, die sich nicht mehr oder nicht mehr leicht ändern lassen. Sodann setzt Notwendigkeit voraus, dass unverzügliche Vorkehrungen nötig sind, um die betroffenen Interessen zu wahren. Zeitliche Dringlichkeit ist zu bejahen, wenn mit der Massnahme nicht zugewartet werden kann, bis das Verfahren durchlaufen ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 6 Rz. 10). Es mag zwar glaubhaft erscheinen, dass das Halten von mehr als zwei Pferden zu stärkeren Geruchsund Lärmimmissionen führt und dass sich diese Immissionen störend auf die Nachbarn auswirken. Dies genügt aber für ein vorsorgliches Nutzungsverbot nicht. Gerade nicht dargetan wurde, dass diese Immissionen einen schweren Nachteil im Sinne der oben genannten Ausführungen darstellen würden. Es ist nicht ersichtlich, dass sich allfällige Geruchs- und Lärmimmissionen ohne das vorsorgliche Nutzungsverbot mit dem Endentscheid über die Bewilligungspflicht und -fähigkeit nicht mehr beheben liessen. Sodann wurde von der Vorinstanz selbst ausgeführt, dass die Geruchs- und Lärmimmissionsbeschwerden bereits seit geraumer Zeit bestünden. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb deren Beseitigung plötzlich derart zeitlich dringlich ist, dass es eines vorsorglichen Nutzungsverbotes bedarf und mit der Beseitigung nicht bis zum Abschluss des Bewilligungsverfahrens zugewartet werden kann.
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Es ist daher festzuhalten, dass sich die in Dispositivziffer 1 ausgesprochene Anordnung als unzulässig erweist, weshalb auch die aufschiebende Wirkung diesbezüglich wiederherzustellen ist.