Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung G.-Nr. R4.2024.00145 BRGE IV Nr. 0008/2025 Entscheid vom 23. Januar 2025 Mitwirkende Abteilungsvizepräsidentin Petra Röthlisberger, Ersatzrichter Andreas Madianos, Baurichter Peter Heierle, Gerichtsschreiberin Christine Suter-Pfannes in Sachen Rekurrent Zürcher Heimatschutz ZVH, Neptunstrasse 20, 8032 Zürich gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, […] vertreten durch […] Mitbeteiligte 2. Y AG, […] vertreten durch […] betreffend Rechtsverweigerungsrekurs vom 27. August 2024; Teilabbruch Wohngebäude ehem. Gasthof "A", Nichterlassen eines Baustopps, […] _______________________________________________________
R4.2024.00145 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 23. August 2023 bewilligte der Gemeinderat von X der Y AG den Teilabbruch des Gebäudes Vers.-Nr. 1 (ehem. "Landgasthof A") und den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der B-Strasse in X. B. Mit Eingabe vom 27. August 2024 gelangte der Zürcher Heimatschutz ZVH an das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit folgenden Anträgen: "1. Es sei der Bauherrschaft und den von ihr mandatierten Unternehmern sofort jegliche weitere Bautätigkeit auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 in X unter Strafandrohung im Falle der Zuwiderhandlung vorsorglich zu verbieten. 2. Dieser Baustopp sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Schutzentscheids über die Gebäulichkeiten des ehemaligen Gasthofs "A" bzw. bis zur Rechtskraft einer neuen Baubewilligung zu befristen. 3. Die Balken des zerstörten Dachstocks und der Zwischenböden seien sorgfältig aufzubewahren und im Hinblick auf ihr Verwenden im Falle einer Rekonstruktion an einem geeigneten Ort einzulagern. 4. Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superprovisorisch zu verfügen. 5. Eventuelle Kosten des Verfahrens seien ausgangsgemäss zu verlegen." C. Mit Verfügung vom 28. August 2024 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Dem Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen wurde teilweise stattgegeben (Baustopp, Einlagerung der Balken). Der Gemeinderat und die Mitbeteiligte wurden eingeladen, zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung zu nehmen.
R4.2024.00145 Seite 3 D. Mit Eingaben vom 11. bzw. 12. September 2024 beantragten der Gemeinderat und die Mitbeteiligte, die superprovisorischen Massnahmen seien aufzuheben, eventualiter auf das Gebäude des ehemaligen Gasthofs zu beschränken, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. E. Mit Verfügung vom 16. September 2024 wurde dem Gesuch des Rekurrenten um Erlass vorsorglicher Massnahmen teilweise stattgegeben (Baustopp, Einlagerung der Balken, Sicherungsmassnahmen). F. Ebenfalls mit Eingabe vom 12. September 2024 beantragte die Mitbeteiligte die Abweisung des Rechtsverweigerungsrekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekurrenten. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 beantragte auch der Gemeinderat die Abweisung des Rekurses, soweit auf ihn einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekurrenten. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2024 beantragte die Mitbeteiligte erneut die Abweisung des Rekurses und zudem die Aufhebung des mit Präsidialverfügung vom 16. September 2024 angeordneten Baustopps. G. Mit Replik vom 23. Oktober 2024 beantragte der Rekurrent, hinsichtlich der Rekursanträge 1-5 sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Die Kosten seien dem Rekursgegner und/oder der Mitbeteiligten aufzuerlegen. H. Mit Eingaben vom 8. bzw. 12. November 2024 beantragten der Gemeinderat und die Mitbeteiligte, der Rekurs sei infolge Rückzug als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Eventualiter sei der Rekurs abzuweisen. Weiter sei festzustellen, dass der mit Verfügung vom 16. September 2024 angeordnete
R4.2024.00145 Seite 4 Baustopp infolge Gegenstandslosigkeit, eventuell infolge Rekursabweisung, als aufgehoben gelte. Sodann seien die Akten des Verfahrens G.-Nr. R4.2024.00162 beizuziehen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekurrenten. Es kommt in Betracht: 1.1. Der Rekurrent verlangt die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit. Er begründet dies damit, dass der vom Gemeinderat am 13. August 2024 erlassene Baustopp in Rechtskraft erwachsen sei, womit der vom Baurekursgericht mit Präsidialverfügung vom 16. September 2024 als vorsorgliche Massnahme angeordnete Baustopp entfallen sei. Damit sei der Antrag der Mitbeteiligten, es sei der mit Präsidialverfügung vom 16. September 2024 angeordnete Baustopp aufzuheben, von vornherein gegenstandslos. Dasselbe gelte für die Anträge des Gemeinderats, die superprovisorischen Massnahmen seien aufzuheben oder auf das Gebäude des Gasthofs "A" zu beschränken. Der dritte Antrag, der Rekurs sei abzuweisen, sei im Lichte der Rekursanträge des Rekurrenten auszulegen. Dieser Antrag sei durch die seither ergangenen Verfügungen ersetzt, erfüllt oder sonst gegenstandslos geworden. 1.2. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten kann die Gegenstandslosigkeit des Rekurses in der Hauptsache nicht mit der Gegenstandslosigkeit von Anträgen begründet werden, die die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen betreffen. Der Rekurrent erhob Rekurs wegen Rechtsverweigerung, d.h. Weigerung des Gemeinderates, einen Baustopp zu verhängen. Zur Begründung brachte er vor, er habe am 8. August 2024 beim Gemeinderat einen sofortigen Baustopp verlangt. Das Gesuch sei nicht beantwortet worden, was als Rechtsverweigerung verstanden werden müsse. Dementsprechend handelt es sich
R4.2024.00145 Seite 5 beim vorliegenden Verfahren um einen Rechtsverweigerungsrekurs. Streitgegenstand ist das "Ob" bzw. "Wann" des behördlichen Handelns (hier der Erlass einer anfechtbaren Anordnung betreffend den Baustopp). 1.3. Ein Rechtsverweigerungsrekurs muss erhoben werden, solange der Entscheid der untätigen Behörde noch aussteht; auf Rechtsmittel, die erst nach Erlass des Entscheids erhoben werden, ist grundsätzlich mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Ebenso sind hängige Rechtsmittelverfahren grundsätzlich als gegenstandslos geworden abzuschreiben, wenn die ausstehende Anordnung vor dem Entscheid über die Rechtsverweigerung erging. Unter Umständen kann sich trotz dem Abschluss des als überlang gerügten Verfahrens eine Behandlung des Rechtsmittels rechtfertigen. Begründen lässt sich dies gegebenenfalls mit den allgemein geltenden Voraussetzungen für das Absehen vom aktuellen Rechtsschutzinteresse und zudem namentlich damit, dass die Feststellung einer unzulässigen Rechtsverzögerung für die Betroffenen eine Genugtuung darstellt. Sind die Anforderungen des jeweiligen Verfahrensrechts an die Substanziierung eines solchen Feststellungsbegehrens erfüllt, ist auf die Beschwerde einzutreten (Jürg Bosshart / Martin Bertschi; in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 19 Rz. 52). 1.4. Entgegen der Auffassung des Gemeinderates und der Mitbeteiligten kann aufgrund des rekurrentischen Antrags in der Replik, es sei das Verfahren hinsichtlich der Rekursanträge 1-5 wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben, nicht auf einen Rückzug des Rekurses geschlossen werden. Mit Rekursantrag 5 wurde verlangt, "die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superprovisorisch zu verfügen". Gemeint sind die Massnahmen gemäss den Rekursanträgen 1-4. Betreffend die Hauptsache (Rechtsverweigerung) fehlen in der Rekurseingabe formelle Anträge. Damit sind die Eintretensvoraussetzungen zu prüfen. Mit Eingabe vom 11. September 2024 erklärte der Gemeinderat, er habe am 13. August 2024 eine schriftliche Verfügung mit Baustopp erlassen (act. 8.7). Damit erweist sich, dass der Rekurs erst nach Erlass des fraglichen Baustopps erhoben wurde, weshalb darauf mangels aktuellem Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist. Die Feststellung einer unzulässigen Rechtsver-
R4.2024.00145 Seite 6 zögerung wird nicht verlangt, vielmehr bringt der Rekurrent in seiner Replik (Rz. 16) vor, falls das Gericht dem Antrag auf Abschreibung des Verfahrens folge, erübrige sich eine Erörterung der Abläufe rund um den Abbruch des Gasthofs "A". 2.1. Zu den Kostenfolgen bringt der Rekurrent vor, die Verfügung vom 13. August 2024 sei ihm "lediglich in Form einer zunächst unsichtbaren Mail, jedoch nicht in den üblichen Formen" eröffnet worden. Eine blosse Übermittlung per Mail, ohne sich über die Kenntnisnahme zu vergewissern, genüge nicht. Wie aus der Rekursschrift hervorgehe, habe der Rekurrent davon ausgehen müssen, dass seine Eingaben vom Gemeinderat systematisch ignoriert würden. Er habe sich daher in guten Treuen zum Rekurs veranlasst gesehen. Überdies wäre das ganze Verfahren überhaupt nie entstanden, wenn sich der Rekursgegner an die glasklaren Vorgaben im Entscheid des Baurekursgerichts vom 20. Januar 2022 (BRGE IV Nr. 0010/2022, E. 4) gehalten hätte. In der Rekursschrift führt der Rekurrent aus, er habe am Donnerstag, 8. August 2024, per E-Mail (act. 3.1) und mit Schreiben vom 8. August 2024 (act. 3.2) einen Baustopp verlangt. Aufgrund der telefonischen Antwort des Bauvorstandes vom 8. August 2024, ca. 17 Uhr, sei davon auszugehen gewesen, dass die Gemeinde auf das Gesuch nicht eintreten werde. Am Vormittag des 9. August 2024 habe der zuständige Mitarbeiter des Generalsekretariats der Baudirektion dem Rekurrenten telefonisch mitgeteilt, dass die Gemeinde zugesichert habe, ein Baustopp sei verfügt worden, eine schriftliche Ausfertigung des Baustopps werde folgen. Trotz dieser Zusicherung seien die Abbruchtätigkeiten bis Freitagabend weitergegangen. In der Folge sei dem Rekurrenten ein Video-Clip zugespielt worden, der zeige, wie noch am Morgen des 16. August 2024 Arbeiter auf dem Dach der "A" beschäftigt gewesen seien, letzte Überreste des Dachstocks auf den Vorplatz zu werfen. Das schriftliche Gesuch des Rekurrenten vom 8. August 2024 sei nicht beantwortet worden. 2.2. Der Gemeinderat bestätigt in seiner Vernehmlassung den Empfang des rekurrentischen Begehrens vom 8. August 2024 am Folgetag (vorab per Mail am Vorabend). Am 8. August 2024, nachmittags, sei der Dachstuhl nahezu
R4.2024.00145 Seite 7 vollständig zurückgebaut gewesen. Der Gemeinderat C habe dem Rekurrenten am Nachmittag des 8. August 2024 telefonisch mitgeteilt, dass er im Ausstand sei und niemand anderes einspringen könne. Am gleichen Nachmittag habe C die Bauherrschaft mündlich angewiesen, keine Arbeiten mehr auszuführen und kein Material abzuführen. Die Bauherrschaft habe dem mündlich zugestimmt. Am 9. August 2024 habe der Gemeindepräsident der Baudirektion das Bauverbot telefonisch bestätigt. Gleichentags habe C den Rekurrenten und die weiteren Beteiligten per E-Mail (act. 3.9) um eine Begehung gebeten. Da der Rekurrent nicht geantwortet habe, habe der Gemeindepräsident den Rekurrenten mit E-Mail vom 12. August 2024 (act. 8.5) um eine Antwort gebeten und folgendes mitgeteilt: "[...] Gerne betone ich, dass es der Gemeinde ein grosses Anliegen ist, dass aus aktueller Dringlichkeit eine Begehung vor Ort mit allen Beteiligten stattfindet. Unser Ziel ist, dass wir eine Lösung finden, die für alle Beteiligten für das weitere Vorgehen gangbar ist". Mit Schreiben vom 12. August 2024 (act. 3.10) lehnte der Rekurrent ein Gespräch ab. Der Gemeinderat führt in der Rekursantwort weiter aus, am 23./24. August 2024 habe der Gemeinderat einen Info-Flyer (act. 3.11) an die Einwohner der Gemeinde X verteilt, welcher u.a. auf das Bauverbot hinweise. Der Flyer sei offenbar dem Rekurrenten übermittelt worden, wenn auch nicht durch die Gemeinde. Bei Arbeiten, die nach dem 13. August 2024 erfolgt seien, habe die Gemeinde einzeln geprüft, ob sie dem Schutz des Gebäudes resp. der Passanten im Umfeld dienen würden. Zwischen dem 9. und dem 13. August 2024 hätten – soweit bekannt – keine Arbeiten stattgefunden. Die im Video des Rekurrenten dargestellten Arbeiten würden ausschliesslich Sicherungsarbeiten betreffen (Entfernung von losen Brettern). 2.3. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass für den Rekurrenten im Zeitpunkt der Rekurserhebung kein begründeter Anlass bestand, davon auszugehen, dass seine Eingaben vom Gemeinderat "systematisch ignoriert" würden und kein Baustopp angeordnet werde. Der Rekurrent legt keine konkreten mündlichen oder schriftlichen Aussagen dar, die darauf schliessen liessen. Im Gegenteil wurde ihm von der Baudirektion am 9. August 2024 telefonisch mitgeteilt, laut Auskunft der Gemeinde sei ein Baustopp verfügt worden.
R4.2024.00145 Seite 8 Sodann kann aus dem E-Mail der Gemeinde vom 9. August 2024 betreffend Terminvorschläge für eine Begehung (act. 3.9) geschlossen werden, dass die Bauarbeiten eingestellt waren. Andernfalls hätte eine Begehung an den vorgeschlagenen Daten (16. bzw. 18. August 2024) keinen Sinn ergeben. Und schliesslich hatte der Rekurrent im Zeitpunkt der Rekurserhebung offensichtlich Kenntnis der Gemeindemitteilung vom 23. August 2024 (Flugblatt, s. Rekursschrift Rz. 17 und Rekursbeilage act. 3.11). Darin wird folgendes festgehalten: "Der vom ZVH am 8. August 2024 verlangte sofortige Baustopp [...] wurde von der Gemeinde am 9. August in Abstimmung mit der Bauherrschaft umgesetzt. Am 13. August 2024 erliess der Gemeinderat einen förmlichen Baustopp mit konkreten Massnahmen zum Schutz der Baute". Der Rekurrent hätte also wissen können und wissen müssen, dass bereits ein Baustopp angeordnet worden war. Bei diesen Gegebenheiten liessen auch die am 16. August 2024 vom Rekurrenten beobachteten Arbeiten nicht auf eine Fortsetzung der Bauarbeiten schliessen. Dass dem nicht so war, ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten (s. u.a. Bericht der Denkmalpflege vom 5. September 2024 mit Fotodokumentation vom 15. August 2024, act. 16.7 und 16.8). Weshalb der Rekurrent unter der angeblichen Annahme, die Bauarbeiten würden fortgeführt, nicht erneut bei der Gemeinde vorstellig wurde und mit der Rekurserhebung 11 Tage zuwartete, ist nicht nachvollziehbar. Unter den gegebenen Umständen wäre der Rekurrent gehalten gewesen, sich vor Rekurserhebung beim Gemeinderat nach der Behandlung seines Gesuchs um Erlass eines Baustopps vom 8. August 2024 zu erkundigen. Dadurch hätte er erkennen können, dass die Eintretensvoraussetzungen für seinen Rechtsverweigerungsrekurs nicht gegeben sind. Es rechtfertigt sich daher nicht, die Verfahrenskosten dem Gemeinderat oder der Mitbeteiligten aufzuerlegen. 3. Der Gemeinderat und die Mitbeteiligte verlangen, es sei festzustellen, dass der mit Verfügung vom 16. September 2024 angeordnete Baustopp infolge Gegenstandslosigkeit, eventuell infolge Rekursabweisung, als aufgehoben gelte.
R4.2024.00145 Seite 9 Vorsorgliche Massnahmen wie der vorliegend angeordnete Baustopp können nur für die Dauer des Rekursverfahrens angeordnet werden; sie enden mit dem Endentscheid in der Hauptsache. Da vorliegend der Endentscheid ergeht, erübrigt sich die verlangte Feststellung. 4. Zusammengefasst ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Damit erübrigt sich auch der beantragte Beizug der Akten aus dem Verfahren G.-Nr. R4.2024.00162. 5.1. Aus den oben dargelegten Gründen sind die Kosten des Verfahrens ausgangsgemäss dem Rekurrenten aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Wird ohne materielle Prüfung der Begehren entschieden, kann die Gerichtsgebühr bis auf einen Fünftel herabgesetzt werden (§ 4 Abs. 2 GebV VGr). Kein solcher Reduktionsgrund liegt im Allgemeinen bei einem Nichteintretensentscheid vor, ist doch diesfalls stets die Erfüllung von Prozessvoraussetzungen zu prüfen und ist diese Prüfung mit der gebotenen Einlässlichkeit darzulegen. Bei solchen Entscheiden ist demnach in der Regel über den Ansatz von einem Fünftel der Gerichtsgebühr für den Sachentscheid hinauszugehen.
R4.2024.00145 Seite 10 Demnach ist vorliegend die Gerichtsgebühr, einschliesslich der Kosten für die Präsidialverfügungen vom 28. August 2024 und 16. September 2024, auf Fr. 1'600.-- festzusetzen. 5.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Mitbeteiligten zulasten des Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'300.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). 5.3. Die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Vorliegend sind die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. b VRG erfüllt. Demnach ist dem Gemeinderat zulasten des Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'300.--.