Baurekursgericht des Kantons Zürich 4. Abteilung
G.-Nr. R4.2023.00018 BRGE IV Nr. 0082/2023
Entscheid vom 8. Juni 2023
Mitwirkende Abteilungspräsident Reto Philipp, Baurichterin Petra Röthlisberger, Baurichter Urs Hany, Gerichtsschreiber Paul Wegmann
in Sachen Rekurrentin A GmbH, […] vertreten durch […]
gegen Rekursgegnerin Fachkommission Bau der Gemeinde X, […]
betreffend […] Aufforderung zur Einreichung Baugesuch für Anpassung adaptiver Mobilfunk-Antennen (Aktivierung von Korrekturfaktoren <1), […] ______________________________________________________
R4.2023.00018 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Verfügung vom 9. Januar 2023 ordnete die Fachkommission Bau der Gemeinde X gegenüber der A GmbH an, diese habe für die Anpassung der adaptiven Antennen der Mobilfunk-Antennenanlage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der B-Strasse in X bis zum 28. Februar 2023 ein Baugesuch im ordentlichen Verfahren einzureichen. Weiter hielt die Vorinstanz im Dispositiv der genannten Verfügung Folgendes fest: "Die Aktivierung von Antennen gemäss dem (sic) Standortdatenblättern mit Korrekturfaktoren <1 darf erst nach Erteilung bzw. der Rechtskraft einer entsprechenden Baubewilligung umgesetzt werden". Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. B. Mit Eingabe vom 13. Februar 2023 erhob die A GmbH Rekurs an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte in der Hauptsache die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, die aufschiebende Wirkung superprovisorisch und alsdann vorsorglich wiederherzustellen. Schliesslich wurde eventualiter beantragt, es sei eine angemessene Frist von mindestens 5 Werktagen für die Einstellung des Korrekturfaktors anzusetzen. C. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2023 (act. 7) wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Bezüglich der Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs wurde die aufschiebende Wirkung des Rekurses superprovisorisch wiederhergestellt; im Übrigen wurde der Antrag auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und festgehalten, demgemäss sei das von der Vorinstanz angeordnete vorläufige Nutzungsverbot bis zu einer allfälligen anderslautenden Anordnung des Präsidenten rechtswirksam. Ebenfalls abgewiesen wurde der rekurrentische Eventualantrag. Der Vorinstanz
R4.2023.00018 Seite 3 wurde Frist angesetzt, zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. D. Nachdem innert Frist keine entsprechende Stellungnahme eingegangen war, wurde mit Präsidialverfügung vom 2. März 2023 (act. 8) an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bezüglich der Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs festgehalten; im Übrigen wurde der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und erneut festgehalten, demgemäss sei das von der Vorinstanz angeordnete vorläufige Nutzungsverbot bis zu einer allfälligen anderslautenden Anordnung des Präsidenten rechtswirksam. E. Mit Vernehmlassung vom 15. März 2023 beantragte die Vorinstanz, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekurrentin. F. Mit Replik vom 4. April 2023 hielt die Rekurrentin an ihren Anträgen, soweit darüber durch die Rekursinstanz noch nicht entschieden wurde, fest. Die Vorinstanz hielt mit Duplik vom 26. April 2023 ebenfalls an ihren Anträgen fest. G. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
R4.2023.00018 Seite 4 Es kommt in Betracht: 1.1 Bezüglich der streitgegenständlichen Mobilfunk-Antennenanlage ordnete die Gemeinde X (Bau + Werke) bereits mit Verfügung vom 21. September 2021 an, es sei für die Anpassungen der adaptiven Antennen ein Baugesuch im ordentlichen Verfahren einzureichen und die Aktivierung von Antennen gemäss den Standortdatenblättern mit Korrekturfaktoren <1 dürfe erst nach Erteilung bzw. Rechtskraft einer entsprechenden Baubewilligung umgesetzt werden (act. 10.1). Das in der Folge von der Verfügungsadressatin […] angestrengte Rekursverfahren G.-Nr. R4.2021.00194 wurde mit Verfügung des Einzelrichters vom 12. Mai 2022 als durch Rückzug des Rekurses erledigt abgeschrieben (act. 10.3). In der Vernehmlassung wirft die Vorinstanz die Frage auf, ob aufgrund der Rechtskraft der genannten Verfügung nicht eine res iudicata bestehe, so dass auf den vorliegenden Rekurs nicht einzutreten wäre. Die Frage ist zu verneinen: Mit der angefochtenen Verfügung vom 9. Januar 2023 hat die Vorinstanz (erneut) entsprechende - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene - Anordnungen getroffen, wobei sie in den Erwägungen zwar die Verfügung vom 21. September 2021 erwähnt, dabei jedoch gerade nicht zum Ausdruck bringt, dass Gegenstand der neuen Verfügung einzig die Durchsetzung der (rechtskräftigen) ursprünglichen Verfügung wäre. Im Gegenteil wird in der angefochtenen Verfügung auf zwischenzeitlich eingetretene Änderungen der massgeblichen Rechtsgrundlagen und korrespondierende Entwicklungen der Rechtsprechung Bezug genommen (vgl. dazu nachfolgend E. 2.2) und werden die strittigen Anordnungen entsprechend mit einer andersartigen Argumentation begründet. In diesem Sinn weist die Rekurrentin zu Recht darauf hin, dass aufgrund der neuen Rechtslage keine res iudicata vorliege. Dies muss insbesondere unabhängig davon gelten, ob sich die genannten Änderungen letztlich auf die materiell strittige Frage des Bestehens einer Bewilligungspflicht auswirken oder nicht, da im Rahmen der Beantwortung dieser Frage aufgrund der geänderten Rechtsgrundlagen jedenfalls zusätzliche Aspekte miteinzubeziehen sind, die gerade den Grund dafür bilden dürften, dass die Vorinstanz erneut eine materiell begründete Verfügung erlassen hat (vgl. dazu E. 2).
R4.2023.00018 Seite 5 1.2 Die Rekurrentin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung ohne Weiteres im Sinne von § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) sowie § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegesetzes (VRG) zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die angefochtene Verfügung (teilweise) als Zwischenentscheid qualifiziert würde, da insoweit - aufgrund der zumindest für die Dauer eines allfälligen Bewilligungsverfahrens zu unterlassenden Anwendung des Korrekturfaktors - jedenfalls von einem zur Anfechtung berechtigenden nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) auszugehen wäre. 1.3 Nicht mehr zu entscheiden ist jedoch über den Eventualantrag (sofern dieser nicht ohnehin nur als Eventualantrag zu den - bereits behandelten - prozessualen Anträgen aufzufassen ist). Nachdem die Einstellung des Korrekturfaktors spätestens nach Abweisung des Antrags auf superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie - in diesem Kontext des Eventualantrags vorgenommen werden musste (vgl. act. 7 E. 4.3), erweist sich der Eventualantrag für das weitere Rekursverfahren als gegenstandslos (vgl. bereits act. 8 E. 4.3). 2.1 Strittig ist vorliegend primär, ob die Aktivierung eines Korrekturfaktors bei den in der Verfügung bezeichneten adaptiven Antennen einer Bewilligungspflicht unterliegt. Die Vorinstanz hatte dies mit der Begründung bejaht, eine - wie vorliegend - im Rahmen einer Bagatelländerung freigegebene adaptive Antennen gelte nicht als bewilligt, weshalb für die fragliche Anpassung der adaptiven Antenne eine Baubewilligung im ordentlichen Verfahren nötig sei. Demgegenüber macht die Rekurrentin zusammengefasst geltend, mit dem im Rahmen der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) eingefügten Abs. 5bis von Anhang 1 Ziff. 62 NISV - wonach die Anwendung eines Korrekturfaktors nach Anhang 1 Ziff. 63 Abs. 2 NISV bei bestehenden adaptiven Sendeantennen nicht als Änderung einer Anlage im Sinne von Anhang 1
R4.2023.00018 Seite 6 Ziff. 62 Abs. 5 NISV gelte - sei für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors eine Bewilligungspflicht ausgeschlossen worden, wobei es sich um eine abschliessende bundesrechtliche Regelung handle. Zwischenzeitlich sei dies auch durch das Baurekursgericht in BRGE IV Nr. 0035/2022 vom 3. März 2022 (www.baurekursgericht-zh.ch) bestätigt worden, wobei die in diesem Entscheid enthaltenen rechtlichen Ausführungen entgegen der Vorinstanz sowohl auf ordentlich bewilligte adaptive Antennen als auch auf wie vorliegend - im Bagatellverfahren freigegebene Antennen anwendbar seien. Eine solche Differenzierung lasse sich denn auch der neusten Empfehlung der BPUK (Empfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz [BPUK] zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen: Dialogmodell und Bagatelländerungen vom 7. März 2022 [mittlerweile: vom 9. März 2023], im Folgenden: BPUK-Empfehlungen) nicht mehr entnehmen. Die fehlende Bewilligungspflicht sei sodann gerechtfertigt, da die Anwendung des Korrekturfaktors bei einer im "worst-case"-Szenario bewilligten adaptiven Antenne nicht zu einer Änderung der bewilligten Sendeleistung führe und auch keine weiteren immissionsrechtlich relevanten Auswirkungen auf die Umwelt entstehen würden. Zudem entspreche nur dieses Verständnis der mit der genannten NISV-Änderung bezweckten Übernahme der Übergangsbestimmung im Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV (Bundesamt für Umwelt BAFU, Adaptive Antennen, Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur NISV) und dem Ziel der Revision, Rechtssicherheit herzustellen. Schliesslich sei im Rahmen von Messungen durch das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) festgestellt worden, dass gesamthaft betrachtet die gemessenen Funksignale der adaptiven Antennen im Mittel deutlich kleiner als diejenigen der konventionellen Antennen seien, was zeige, dass mit dem Einsatz adaptiver Antennen, inklusive Korrekturfaktor, keine umweltrechtlich relevanten Änderungen einhergingen, so dass kein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle im Rahmen eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens bestehe. In der Replik verweist die Rekurrentin ergänzend insbesondere auf Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) betreffend den Vorrang des Bundesrechts und hält weiter fest, mit Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 und 5bis NISV habe der Verordnungsgeber aus umweltrechtlicher Sicht Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG) betreffend die Bewilligungspflicht konkretisiert.
R4.2023.00018 Seite 7 2.2 Eine Bewilligungspflicht für die Aktivierung eines Korrekturfaktors bei (bereits bewilligten) adaptiven Antennen wurde vom Baurekursgericht erstmals in BRGE III Nr. 0091/2021 vom 14. Juli 2021, E. 6.5, und sodann in konstanter Rechtsprechung bejaht (wobei jeweils eine entsprechende Auflage angeordnet wurde). Dies mit der Begründung, entgegen der im Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV enthaltenen Übergangsbestimmung bedeute die - bei Anwendung des Korrekturfaktors mögliche - Erhöhung der tatsächlichen maximalen Sendeleistung (bei - infolge Anwendung des Korrekturfaktors rechnerisch wiederum reduzierter und damit letztlich dem bislang bewilligten Höchstwert entsprechender massgebender Sendeleistung) eine Änderung der bestehenden Anlage im Sinne von Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 lit. d NISV. Mit einer per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderung der NISV wurde unter anderem die fragliche Übergangsbestimmung in die Verordnung selbst überführt, indem Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5bis NISV festhält, die Anwendung eines Korrekturfaktors gelte bei bestehenden adaptiven Sendeantennen nicht als Änderung einer Anlage. In der Folge gelangte das Baurekursgericht mit BRGE IV Nr. 0035/2022 vom 3. März 2022 zum Schluss, mit der genannten Bestimmung werde die Bewilligungspflicht für die nachträgliche Aktivierung eines Korrekturfaktors ausgeschlossen (vgl. zur Begründung - auch des fehlenden Verstosses gegen Art. 22 RPG - im Einzelnen a.a.O., E. 5.3.1 und 5.3.2). Im nach dem genannten BRGE ergangenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00740 und VB.2021.00743 vom 27. Oktober 2022, in welchem dieses über die Zulässigkeit einer Auflage im Sinne der ursprünglichen Rechtsprechung des Baurekursgerichts zu befinden hatte, bejahte das Verwaltungsgericht jedoch die Bewilligungspflicht der nachträglichen Aktivierung eines Korrekturfaktors. Dabei hielt es fest, aus dem neuen Abs. 5bis von Anhang 1 Ziff. 62 NISV könne nicht geschlossen werden, dass im konkreten Fall nicht eine Baubewilligung gestützt auf Art. 22 RPG erforderlich sei. Aufgrund von Art. 22 RPG, verstärkt durch eine verfassungskonforme Auslegung mit Blick auf die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV, bestehe bereits von Bundesrechts wegen eine Baubewilligungspflicht. Ein Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zu einem Betrieb unter Berücksichtigung des Korrekturfaktors sei mit einer faktischen Erhöhung der Sendeleistung verbunden;
R4.2023.00018 Seite 8 dabei handle es sich in aller Regel um eine Änderung des Betriebs einer Anlage, mit der im Allgemeinen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige Folgen hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung verbunden seien, dass ein Interesse der Öffentlichkeit bzw. der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle bestehe. Faktisch sei mit der Anwendung des Korrekturfaktors regelmässig eine deutliche Zunahme der Immissionen verbunden, indem mit einer höheren als der ursprünglich bewilligten Sendeleistung gesendet werden könne und der Anlagegrenzwert für eine gewisse Zeit überschritten werden dürfe, zumal die berechnete elektronische Feldstärke bis um das 3,2-Fache übertroffen werden könne. Ob die NISV den Wechsel vom Betrieb einer Mobilfunkantenne im Rahmen des Worst-Case-Szenarios zum Betrieb als adaptive Antenne mit Korrekturfaktor als Änderung definiere - oder nicht - sei nicht entscheidend, andernfalls Nachbarn, welche die faktisch bis um den Faktor 10 tiefere Sendeleistung im Worst-Case-Szenario akzeptiert hatten, vom Rechtsweg in unbilliger, mit Art. 29a BV nicht vereinbarer Art und Weise abgeschnitten wären (vgl. zum Ganzen VB.2021.00740 und VB.2021.00743 vom 27. Oktober 2022, E. 3.3). 2.3 Was die Rekurrentin zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht vorträgt, ist nicht geeignet, die genannte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in Frage zu stellen. Die Rekurrentin setzt sich mit dem fraglichen Entscheid denn auch gar nicht inhaltlich auseinander, sondern begnügt sich in der Replik damit, auf dessen fehlende Rechtskraft zu verweisen (wobei hierzu zu bemerken ist, dass das Bundesgericht die Frage bisher zwar noch nicht entschieden hat, in BGr 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023, E. 6.3.2 a.E., andeutungsweise aber eine Auffassung erkennen lässt, welche derjenigen des Verwaltungsgerichts entspricht). Unbegründet ist sodann insbesondere die Berufung auf eine abschliessende bundesrechtliche Regelung bzw. den Vorrang des Bundesrechts, nachdem sich gemäss dem referierten Entscheid des Verwaltungsgerichts die Bewilligungspflicht gerade aus dem (höherrangigen) Bundesrecht selbst herleitet. Nichts abzuleiten vermag die Rekurrentin weiter aus den vom BAKOM durchgeführten Messungen, enthält doch der entsprechende Bericht "Elektrische Feldstärken im Wirkbereich adaptiver und konventioneller Mobilfunkantennen" vom 8. Dezem-ber 2022 keine Hinweise, welche die - primär an der Möglichkeit einer Erhöhung der maximalen Sendeleistung ausgerichtete - Einschätzung des Verwaltungsgerichts in ei-
R4.2023.00018 Seite 9 nem anderen Licht erscheinen lassen würden. Ebenso wenig vermag die Rekurrentin für ihren Standpunkt aus dem mit der Replik ins Recht gelegten Entscheid des Departements für Bau und Umwelt des Kantons Thurgau vom 15. Februar 2023 (act. 14) zu gewinnen. Soweit schliesslich Ausführungen dazu erfolgen, weshalb die Anwendung eines Korrekturfaktors materiell gerechtfertigt sei, so ist die Beurteilung dieser Frage einem entsprechenden Baubewilligungsverfahren vorbehalten, so dass die fragliche Argumentation ebenfalls nicht geeignet ist, die fehlende Notwendigkeit der Durchführung eines solchen Verfahrens zu begründen. Festzuhalten ist schliesslich, dass der - für die Vorinstanz ursprünglich entscheidrelevanten - Frage, ob die im Rahmen einer Bagatelländerung freigegebenen adaptiven Antennen bezüglich der nachträglichen Aktivierung des Korrekturfaktors strengeren prozeduralen Vorgaben unterliegen, keine Bedeutung mehr zukommt, nachdem die referierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich die Bewilligungspflicht (auch) für ordentlich bewilligte adaptive Antennen bejaht hat. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rekurrentin im Ergebnis zu Recht aufgefordert worden ist, für die fragliche Anpassung der streitbetroffenen adaptiven Antennen ein Baugesuch im ordentlichen Verfahren einzureichen, so dass der Rekurs insoweit abzuweisen ist. 3.1 Wie einleitend erwähnt, wird im Dispositiv der angefochtenen Verfügung überdies sinngemäss festgehalten, die Aktivierung des Korrekturfaktors dürfe erst nach "Erteilung bzw. Rechtskraft" einer entsprechenden Baubewilligung erfolgen. Hierbei handelt es sich um ein - im Kontext der Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs ausgesprochenes - vorsorgliches Nutzungsverbot. Zwar setzt sich die Rekurrentin in ihren Ausführungen zum Materiellen nicht mit dem vorsorglichen Nutzungsverbot auseinander, sondern thematisiert dieses ausschliesslich im Rahmen der Begründung des Verfahrensantrags betreffend Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Da aber das Nutzungsverbot nach seinem Wortlaut nicht lediglich für die Dauer des Rekursverfahrens, sondern bis zur "Erteilung bzw. Rechtskraft" einer Baubewilligung Geltung beansprucht und da die Rekurrentin die umfassende Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist im Folgenden zu prüfen, ob - bei gegebener Bewilligungspflicht - die Voraussetzungen eines vorsorglichen Nutzungsverbots erfüllt sind.
R4.2023.00018 Seite 10 Hinsichtlich der rekurrentischen Argumentation ist dabei nach dem Gesagten auf die im Kontext des Verfahrensantrags erfolgten Ausführungen abzustellen: Demnach macht die Rekurrentin geltend, vorliegend sei das öffentliche Interesse nicht negativ, sondern positiv berührt, da der Betrieb mit Korrekturfaktor im öffentlichen Interesse liege, zumal gemäss Art. 1 des Fernmeldegesetzes (FMG) ein qualitativ hochstehendes Mobilfunknetz angeboten werden müsse. Auch liessen sich nur mit dem Einbezug der neuen Mobilfunktechnologie inkl. Anwendung der Korrekturfaktoren die technisch bedingten Grenzen der mobilen Datenübertragung soweit verschieben, dass das Nachfragewachstum künftig keine flächenübergreifenden Engpässe verursache. Die Mobilfunktechnologie 5G werde viel effizienter sein und zu weniger Exposition führen. Der Korrekturfaktor wirke sich direkt auf die Datenrate und die Abdeckungsqualität aus, insbesondere auch auf die Netzqualität des 4G-Netzes, das heute weitestgehend seine Kapazitätsgrenzen erreicht habe und nun durch die zunehmende Verschiebung der Nutzung zu 5G entlastet werde. Zwar sei der Korrekturfaktor erst seit Kurzem in Betrieb, dennoch seien die genannten Effekte bereits feststellbar. Bei Ausserbetriebnahme des Korrekturfaktors werde diese Qualitätssteigerung vereitelt, was bei den Nutzern sowohl von 5G als auch von 4G zu Einbussen von Qualität, Geschwindigkeit und Abdeckung führe. Es wäre mit einem Anstieg von Kundenbeschwerden und öffentlich einsehbaren Störungsmeldungen zu rechnen, was bei der Kundschaft zu Verunsicherung führe, Wettbewerbsnachteile bewirke sowie Marke und Ansehen der Rekurrentin beschädige. Die Rekurrentin müsste zahlreiche kostspielige und langwierige Bewilligungsverfahren führen, die für diese Art von Anpassungen einer Mobilfunkanlage nicht vorgesehen seien. Nicht wieder gutzumachen wäre ferner das Vereiteln der konzessionsgemässen und rechtskonformen Nutzung der 5G-Frequenzen durch die Rekurrentin, das sehr stark ins Gewicht falle, da es sich zugleich um eine Nutzungspflicht bzw. einen Versorgungsauftrag handle. 3.2 Wird eigenmächtig, das heisst ohne entsprechende Bewilligung, eine Nutzung aufgenommen, für die es einer baurechtlichen Bewilligung bedarf, so trifft die örtliche Baubehörde gestützt auf § 341 in Verbindung mit § 327 Abs. 2 PBG unverzüglich die nötigen Massnahmen. Dazu gehört nicht nur die Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs, sondern es kann als vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 6 VRG die unbewilligte Nutzung bis zum Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung untersagt werden (vgl. zur
R4.2023.00018 Seite 11 Qualifikation des vorläufigen Nutzungs- bzw. Betriebsverbots als vorsorgliche Massnahme auch Christoph Fritzsche / Peter Bösch / Thomas Wipf / Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 1, S. 615, mit weiteren Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen sind zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind, der definitive Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann und die Massnahme verhältnismässig - das heisst, erforderlich, geeignet und verhältnismässig im engeren Sinne, mithin zumutbar ist (Regina Kiener, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2014, § 6 Rz. 16). 3.3 Für die Aussprechung eines vorsorglichen Nutzungsverbots spricht bei gegebener Bewilligungspflicht (vgl. E. 2) bereits der Umstand, dass ein solches der Durchsetzung des Bewilligungszwangs dient, indem es diesem den nötigen Nachdruck verleiht und zugleich verhindert, dass der eigenmächtig Vorgehende bessergestellt wird als der sich korrekt Verhaltende. Dabei steht insbesondere auch die Möglichkeit, dass im Rahmen eines nachgelagerten Bewilligungsverfahrens gegebenenfalls eine Bewilligung erteilt werden könnte, einem vorläufigen Betriebsverbot nicht entgegen, liegt der Sinn der Bewilligungspflicht doch massgeblich darin, eine vorgängige Prüfung der massgeblichen Bewilligungsvoraussetzungen sicherzustellen. Das strittige Nutzungsverbot dient sodann insofern der Wahrung hochrangiger öffentlicher Interessen, als den bei Anwendung eines Korrekturfaktors möglichen kurzzeitigen Überschreitungen der bewilligten Sendeleistung potentiell im Kontext des Vorsorgeprinzips Bedeutung zukommt, sie mithin hinsichtlich allfälliger gesundheitlicher Auswirkungen relevant sein könnten (vgl. auch die in E. 2.2 zitierte Einschätzung des Verwaltungsgerichts, wonach mit der Anwendung eines Korrekturfaktors faktisch regelmässig eine deutliche Zunahme der Immissionen verbunden sei). Auch ist ein vorläufiges Nutzungsgebot geeignet und erforderlich, um allfällige - gerade im Rahmen eines Bewilligungsverfahrens näher zu prüfende - gesundheitliche Auswirkungen im Vorfeld einer allfälligen Bewilligungserteilung zu verhindern. Demgegenüber erweisen sich die vorgebrachten gegenläufigen Interessen als klarerweise weniger bedeutsam: Vorab gilt dies hinsichtlich der angestrebten Qualitätssteigerung, zumal schon bis anhin eine funktionierende Versorgung bestand, die strittige Aktivierung des Korrekturfaktors erst in neuester Zeit erfolgt ist und die geäusserten Bedenken betreffend Kapazitätsgrenzen sich primär auf
R4.2023.00018 Seite 12 die Zukunft beziehen, so dass das Durchlaufen eines Bewilligungsverfahrens weder bezüglich des öffentlichen noch des privaten rekurrentischen Interesses an einer qualitativ hochstehenden Versorgung unzumutbar erscheint. Entsprechend ergibt sich auch aus dem Verweis auf Art. 1 FMG und auf den Versorgungsauftrag kein massgebliches (öffentliches) Interesse daran, die Aktivierung des Korrekturfaktors trotz festgestellter Bewilligungspflicht schon vor Erteilung der entsprechenden Bewilligungen zu ermöglichen. Wettbewerbsnachteile der Rekurrentin sind schliesslich von vornherein nicht zu befürchten, da für alle Mobilfunkbetreiberinnen die gleichen Voraussetzungen gelten (vgl. im gleichen Sinn zum Ganzen bereits BRGE IV Nr. 0035/2022 vom 3. März 2022, E. 4.2). Zusammengefasst erweist sich das ausgesprochene Nutzungsverbot somit als verhältnismässig und damit insgesamt als rechtskonform. An dieser Einschätzung vermag insbesondere auch der Umstand, dass zwischenzeitlich bezüglich der Bewilligungspflicht eine abweichende Rechtsprechung des Baurekursgerichts bestand (vgl. E. 2.2), nichts zu ändern, nachdem die vorgängig referierte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung der Rekurrentin bereits aufgrund der erfolgten Publikation des einschlägigen Entscheids bekannt sein musste. 4. Zusammengefasst ist der Rekurs abzuweisen. Die in der Verfügung der Fachkommission Bau der Gemeinde X vom 9. Januar 2023 angesetzte Frist zur Einreichung eines Baugesuchs im ordentlichen Verfahren für die Anpassung der adaptiven Antennen ist neu auf 30 Tage ab Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids anzusetzen. 5.1 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Rekurrentin aufzuerlegen (§ 13 VRG), woran auch ein in marginalem Umfang erfolgtes Obsiegen im Rahmen der Zwischenverfügungen (vgl. einleitend lit. C und D) nichts zu ändern vermag. Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier
R4.2023.00018 Seite 13 ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Gerichtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen. 5.2 Bei diesem Verfahrensausgang steht der Rekurrentin von vornherein keine Umtriebsentschädigung zu. Auch die Vorinstanz beantragt die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Vorliegend handelt es sich zwar nicht um einen einfachen Fall. Dessen ungeachtet hatte die Behörde im Rechtsmittelverfahren keinen besonderen, über die Bearbeitung im vorinstanzlichen Verfahren erheblich hi-nausgehenden Zusatzaufwand zu treiben. Die Voraussetzungen von § 17 Abs. 2 lit. a VRG sind daher nicht erfüllt, so dass von der Zusprechung einer Umtriebsentschädigung an die Vorinstanz abzusehen ist.