Zürich Bezirksgerichte Mietgericht 23.02.2006 MD010023

affi Mietgericht ZUrich \i .. ' 'i'rl t it t i-ir.r.",.. i..'i*" ltr. l. ffi81 ?0ilfi Prozess Nr. MDO10O23lU Mitwirkende: Ersatzrichterin lic, iur. M. Schurr als Vorsitzende, die Beisitzer lic. iur, F. Gerber und lic. iur. R. Ziegler sowie die juristische SekretArin lic. iur. A. Magyar Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2006 in Sachen , Dr.med.,

Klager und Widerbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ,

substituiert durch Rechtsanwalt lic, iur. ,

gegen .,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. , betreffend Forderung -4 A._____ X1._____ X2._____ B._____ Y._____

- 2 - Rechtsbegehren: Rechtsbegehren Hauptklage (act. 15 S. 2; Prot. S. 17/18) ,,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 271 '500.-- zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten." Reduziertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 79 S. 17) ,,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 213792.20 zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage (act. 28 S. 2) ,,Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 42'072.-- zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." Das Mietgericht zieht in Betracht: 1. Prozessgeschichte 1. Mit Beschluss vom 19. März 2001 stellte die Schlichtungsbehörde Zürich fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen sei und setzte dem Kläger Frist zur Erhebung der Klage an (act. 2). Mit Eingabe vom 12. April 2001 liess der Kläger in Anwendung von Art. 274f Abs. _1 OR fristgerecht Klage einreichen (act. 1 ). Mit Präsidialverfügung vom 19. ,April 2001 wurde für Klagebegrün<jung und Klageantwort das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde der klagenden Partei eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung zur Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung angesetzt (act. 5). Die Präsidialverfügung wurde dem klägerischen Vertreter am 23. April rl -3- 2OO1 zugestellt (act.6). Mit Eingabe vom 15. Mai 2001 (uberbracht am 16. Mai 2001) liess der kldgerische Rechtvertreter ein Fristerstreckungsgesuch stellen (act, B), welches mit Prdsidialverfugung vom 16. Mai 2001 abgewiesen wurde, nachdem es erst nach Ablauf der Frist zur Klagebegrundung gestellt worden war (act. 9). 2. Mit Beschluss vom 17. Mai 2001 wurde der klagenden Partei in Anwendung von $ 130 Abs. l ZPO und unter Androhung von Sdumnisfolgen eine letzte Frist von 10 Tagen angesetzt, um eine schriftliche Klagebegrundung einzureichen (act, 12). Die Klagebegrundung wurde in der Folge fristgerecht mit Datum vom 5. Juni 2001 erstattet (act. -15). Mit PrAsidialverfugung vom 6. Juni 2001 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 19). Diese wurde unter gleichzeitiger Erhebung von Widerklage - innert erstreckter Frist am 17. August 2001 erstattet (act. 28). Der Einfachheit halber wird der Kldger und Widerbeklagte im Folgenden nur als Kldger, und die Beklagte und Widerklaigerin nur als Beklagte bezeichnet. Mit Prdsidialverfugung vom 20. August 2001 wurde fur die weiteren Parteivortrdge das schriftliche Verfahren angeordnet und der Kldgerin Frist zur Erstattung von Replik und Widerklageantwort angesetzt (act,31). lnnert erstreckter Frist wurden die Replik und die Widerklageantwort mit Eingabe vom 12. November2001 eingereicht (act.41 und 42). Mit Prdsidialverfugung vom 13. November 2001 wurden der klagenden Partei ihre Beilagen zur Eingabe vom 12, November 2001 retourniert, mit der Aufforderung zur Wiedereinreichung zusammen-.mit einem detaillierten Beilagenverzeichnis (act. 46+47). Nach Eingang des uberarbeiteten Beilagenverzeichnisses (act. 49) wurde der Beklagten mit Praisidialverfugung vom 19. November 2001 Frist zur Einreichung der schriftlichen Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 50), Duplik und Widerklagereplik wurden innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 4. Februar 2002 erstattet (act, 57). Mit Prdisidialverfugung vom 5. Februar 2OO2 wurde dem Kltiger Frist zur Erstattung der schriftlichen Widerklageduplik angesetzt (act. 61). Fristgemdss wurde mit Eingabe vom B, April 2002 Widerklageduplik erstattet, wobei gleichzeitig zu Noven in der Duplik Stellung genommen wurde (act, 68). Mit Prdisidialverfugung vom 9. April 2002 wurde der beklagten Partei ein Doppel der Stellungnahme zu den Noven in der Duplik sowie die Widerklageduplik vom B. April 2002 zugestellt (act. 70). il

-4- 3. Am 2. Oktober 2002 wurden die Parteien auf den 29. November 2002 zu einer Referentenaudienz mit Vergleichsverhandluig vorgeladen. AnlAsslich dieser Verhandlung fand auch eine kurze Befragung der Parteien nach $ 55 ZPO statt. lm Rahmen der anschliessenden Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 17-22). 4. Mit Prdsidialverfugung vom 27. Januar 2003 wurde der Kldiger in verschiedenen Punkten zur Substantiierung seiner Vorbringen aufgefordert (act. 74; Prot. S. 23-28). Er liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 vernehmen, wobei er gleichzeitig die eingeklagte Forderung um Fr.57'708,65 reduzierte (act. 79, act.80 und act. B1/1-3). Mit Prdsidialverfugung vom 20. Mdrz 2003 wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den klagerischen Eingaben vom 8. April 2002 sowie vom 11, Mdrz 2003 angesetzt (act. 82; Prot. S. 29130). Die Stellungnahme der,Beklagten datiert vom 16, Mai 2003 (act. 94, act. 95 und act. 9611+2). 5. Mit Beschluss vom 26. Juni 2003 wurde der Beweisauflagebeschluss erlassen (act. 97; Prot. S, 32-37). Die Beweisantretungsschriften wurden unterm Datum vom 1. September 2003 erstattet (Kltiger: act. 109; Beklagte: act. 110 und act, 111). Am 23. Oktober 2003 erging der Beweisabnahmebeschluss (act. 114; Prot. S. 40). Mit Beschluss vom 3. Juni 2004 wurde Dr, iur. , Treuhander und diplomierter Steuerexperte als Gutachter ernannt (Prot. S. 62, act. 125), welcher sein Gutachten am 13. August 2004 erstattete (act. 130). Die Beklagte hat auf eine Stellungnahme zum Gutachten verzichtet. Die Stellungnahme des Kldgers ging am 4. Oktober 2OO4 ein (act. 137). Der Kldger stellte darin den Antrag, es sei das Gutachten, zu ergdnzen, wobei dem Gutachter nicht nur die bereits als Beweise offerierten Urkunden, sondern die gesamte Buchhaltung des Kldgers zur Verfugung zu stellen sei. Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 18. November 2OO4 abgewiesen. Die Zeugeneinvernahmen'fanden zwischen dem B. und 15. Mdrz 2OO5 statt (Prot. S, 67 bis 177). Mit Verf ugung vom 22. Mdrz 2005 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis angesetzt. Die Stellungnahmen vom 30. Juni 2005 gingen innert mehrfach erstreckter Frist am 1, Juli 2O0s ein (Klager:-act. 188; Beklagte:.act. 189). Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif s C._____

5- 6. Auf die parteivorbringen ist im Rahmen der nachfolgenden Erwdgungen nur ndher einzugehen, soweit es fur die Entscheidfindung erforderlich ist' ll. Prozessgegenstand 1. Ubersicht zum Streitve rhAltnis Die parteien schlossen am 25, September 1984 einen Mietuertrag uber 157m2 Mietflache im 3. Obergeschoss Trakt West der Liegenschaft in (sog. ' ). Als Verwendungszweck wurde die Nutzung als Arztpraxis FMH vereinbart. Mietbeginn war am 1 , Januar 1986' Der als Arzt tditige Kldger richtete in den gemieteten Rdumlichkeiten eine Arztpraxis mit insgesamt acht Rdumen ein. Das Mietverhdltnis war gemdss Art, 2.4 des Mietvertrages vom 25, September 1gB4 unter Einhaltung einer Frist von 1€ Monaten schriftlich kundbar (act. 41611). Der Mietzins betrug zulelzl Fr. 10'518.-- pro Quartal bzw' Fr. 42'072.-- pro Jahr, Das ' war eingeteilt in einen sogenannten U-Trakt, in welchem sich unter anderem die Arztpraxis des Kldgers befand, sowie in einen Z-Trakl und einen M-Trakt, ln den Jahren 1997/1998 wurde das' 'einem Sanierungsumbau unterzogen, Die Sanierungsarbeiten begannen im April 1gg7, wobei zundchst Bauarbeite n im Z-f rakt und im M-Trakt durchgefuhrt wurden' Ab Ap' rillMai 1998 wurde mit einer Fassadensanierung im westlichen Teil des U-Traktes begonnen. Bereits Ende Februar 1998 wurde der Gebiiudeteil in dem sich die kldgerischen Arztpraxis befand, mit einem Baugerust versehen. Unbestritten ist, dass der Kleiger wdhrend der eigentlichen Fassadenrenovierung im westlichen Teil des U-Traktes mit seiner Praxis nicht im Mietobjekt htitte verbleiben konnen' Die parteien fuhrten seit Ende 1997 Gesprache uber Ersatzmietobjekte und besichtigten am 26. Februar 1998 die Liegenschaft , wurden nach Darstellung'des Kleigers aber nicht einig' Mit Schreiben vom 24. Miirz 1998 (act. gOlT) kundigte der Kldger unter Berufung auf Art, 25gb lit. a OR das MietverhAltnis fristlos bzw. mit Auszugsfrist bis 31' D._____ ... E._____ F._____ F._____ F._____ G._____ 1

r- I -6- Mdrz 1998. Die Ubergabe der Mietlokalitaten fand am 27' Mttrz 1998 statt' Die retzten schrusser wurden am7. Aprir 199g an die Bekragte zuruckgesandt. Bereits am 13. Md,rz 1998 hatte der Kliiger mit der zircher Kantonalbank einen vertrag uber neue Mietlokalittiten an der abgeschlossen (act' 69)' 2 n KI Der KlAger verlangt Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Kundigung gestutzt auf Art, 259b lit. a oR (sogenannter Kundigungsschaden)' Unter diesem Titer rdsst er neben den Umzugskosten, die Einbusse aus unvollstdndiger Amortisation des praxismobiliars geltend machen. Sodann verlangt der Kltiger gestutzt auf Art. 259e oR den Ersatz der Honorareinbusse im Umfang von Fr. 155000.--, welche er durch die Mangelhaftigkeit des Mietobjekts und die dadurch verursachten lmmissionen bis zu seinem Aus2ug per Ende Mdrz 1998 erlitten habe, Fur die Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1998 macht der Kldiger schliesslich gestutzt auf Art. 25gd oR eine Mietzinsreduktion in der Hohe von insgesamt Fr.21'036.-- geltend, was einer durchschnittlichen Reduktion des Mietzinses um 50% Pro Monat entsPricht' lm wesentlichen begrundet der Kldger diese Forderungen mit gravierenden Mdngeln der Mletsache, ndmlich massive Larmimmissionen und weitere Beeintraichtigungen durch die Bauarbeiten (insbesondere Gerustbau), die den vertragsgemdssen Gebrauch der Mietlokalitdten als Arztpraxis FMH immer mehr beeintrachtigt und zulelzlgar nicht mehr zugelassen hdtten' Er habe sich daher zur ausserordentl iche n Kundi gu ng des M ietverhdiltnisses gezwu ngen gesehen' 3, Sta de nf Die Beklagte bestreitet die Forderungen des Kldgers sowohl im Grundsatz als auch im,Quantitativ, Der Kltiger sei zur ausserordentlichen Kundigung des Mietvertrages nicht berechtigt gewesen, weshalb kein Kundigungsschaden geltend gemacht werden konne. Ein solcher sei in der geltend gemachten Hohe auch nicht ausgewiesen. Fur die zeil ab April 1997 bis Ende 1997 liege kein Mangel des Mietobjektes vor, so dass auch kein Anspruch auf Ersatz der geltend ge- G._____ 2

-7 machten Honorareinbusse - eine solche sei beitrichtiger Betrachtungsweise auch gar nicht entstanden - oder auf Herabsetzung des Mietzinses bestehe' Vielmehr schulde ihr der Kltiger den Mietzins bis zum ordentlichen Kundigungstermin vom 31. Mdrz 1ggg, mithin Fr.42'072.--. Diesen Anspruch stelle sie einem allfdlligen G uthaben des Kldige rs aus Mietzi ns red uktion ve rrechn ungsweise gegenube r' 4. Widerklaqe Die Beklagte liess den Mietzins bis zum ndchsten ordentlichen Kundigungstermin (31, Mdrz 1999) in der H6he von insgesamt Fr.42',072.-- auch widerklageweise geltend machen. D6r Kkiger beantragt die Abweisung der widerklage. lll. Prozessuales 1. Zustdndiokeit Sowohl die ortliche als auch die sachliche Zustdndigkeit des Mietgerichts des Bezirkszirich zur Behandlung der vorliegenden streitsache ist gegeben, da es sich um eine Klage aus einem Mietverhaltnis betreffend ein im Bezirk Dietikon gelegenes Mietobjekt handelt (Art. 23 Abs. 1 GestG; $ 1B Abs. 1 GVG)' 2. ''Klaoereduktion Der Kldiger hat gemdss Rechtsbegehren der Klageschrift eine Forderung in der Hdhe von insgesamt Fr.271'500.--eingeklagt (act' 15 S' 2), jedoch nureine Forderung in der Hohe von Fr. 227'607.85 begrunden lassen (act. 15 s.20)' lm Rahmen der Replik stellte der Kldger bei gleichbleibendem Rechtsbegehren zusdtzliche Forderungen im Umfang von Fr. 47'141.60 (act. 425' 30 und s' 31/32)' Anldsslich der Referentenaudienz vom 29' November 2002liess der Kldger auf entsprechende Frage hin erkldren, dass er zwar gegenuber der Beklagten eine Forderung von insgesamt Fr.274',749.45 (Fr. 227',607.85 zuzuglichFr'47',141'60) habe, sich im Sinne einer Teilklage aber auf den eingeklagten Betrag von Fr. 271'500.-- beschrdnke (Prot. S.17l18)' t L

-8- Mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 reduzierte der'Klaiger die eingeklagte Forderung vonFr.271'500.--umFr.57'708.65(bzw.dievolleForderungvonFr'274'749'45 um Fr. 60'957.25) (act. 79 S. 17), so dass noch ein strittiger Betrag von Fr.21g'7g2.2lverbleibt. Von der Klagereduktion im Umfang von Fr' 57'708'65 ist Vormerk zu nehmen und der prozess in diesem Umfang als durch Ruckzug der Klage erledigt abzuschreiben' Der Kldiger macht letztlich einen Betrag von insgesamt Fr' 240',751'55 (Umzugskosten: Fr.39',426,35, unvollstdindige Amortisation: Fr' 25'289'20, HOnOrareinbusse: Fr. 1s5,000,--, Mietzinsreduktion: Fr.21'036,--) geltend, hat aber mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 bie eingeklagte Forderung auf Fr' 219'792'20 reduzieren lassen (act.79 S. 17). Eine solche Teilklage ist ohne weiteres zuldssig, da im Mietrecht die Dispositionsmaxime gilt und die parteien damit frei uber den streitgegenstand verfugen k6nnen. Das Gericht hat jedoch hacn dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen den eingeklagten Anspruch unter allen Rechtstiteln zu Prufen' 3.N rAoliche Substant eruno du rch den Kldoer Der Kldger wurde mit Priisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 zur Substantiierung seiner Vorbringen angehalten, nachdem sich diese in mehrfacher Hinsicht als ungenugend erwiesen hatten (act. 74). Der Kldtger kam der substantiierungsauffsrderung mit Eingabe vom '11' Mdrz 2003 nach (act' 79)' Mit Pr€tsidialverfugung vom 20. Mdrz20o3 wurde der Beklagten Frist zur stellungnahme zur kldigerischen Eingabe angesetzt (act, 82). Die Beklagte liess sich in der Folge mit Eingabe vom 16. Mai 2003 (act.94) vernehmen. sie liess darin unter anderem mo' nieren, dass der Kkiger anwaltlich vertreten und zudem von ihr (der Beklagten) vor seinem retzten Vortrag auf die ungenugende substantiierung seiner Vorbringen hingewiesen worden sei, weshalb mit der Prdisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 die richterliche Fragepflicht nach g 55 zpo "zu einem unzuldssigen richterlichen Fragerecht" zugunsten des Kldrgers umgedeutet worden sei' Die nachtrdglichen substantiierungen des Krdgers seien daher nicht zuzurassen. rn materieller !, L. L

-9- Hinsicht liess sich die Beklagte zu den nachtrziglichea Substantiierungen des Kleigers nicht vernehmen (act. 94 S. 6) Die in Ar1.. 274d Abs. 3 OR statuierte Untersuchungsmaxime verlangt vom Richter, dass er den Sachverhalt auch seinerseits erforscht, indem er durch eine Befragung der Parteien den fur die Rechtsanwendung notwendigen Sachverhalt vervollstaindigt, soweit er fur ihn erkennbar unvollstdndig ist (Higi, Zilrcher Kommentar, Teilband V2b, Zurich 1994 und 1996, N 57158 zu Art. 274d OR). Da sich die Vorbringen des Kldgers in mehrfacher Hinsicht als erkennbar unvollstdndig enruiesen, wurde dem Kldger in Anwendung von Ar1.274d Abs. 3 OR i.V,m. S 55 ZPO die Moglichkeit zur nachtrriglichen Substantiierung eingerdumt, weshalb die entsprechenden Vorbringen des Kl€igers zuzulassen sind. lV. Herabsetzung des Mietzinses (Art.259d OR) 1. Standpunkt des Kldoers Der Kliiger verlangt fur die Zeit von April 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduktion von insgesamt Fr.21'036.--, da der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Bauarbeiten der Beklagten massiv beeintrdchtigt worden sei. Er habe bei der Beklagten verschiedentlich ohne Erfolg wegen der unertrdglichen Ldrmimmissionen reklamiert, Am 9. Oktober 1997 habe er schliesslich schriftlich um eine Reduktion des Mietzinses ersucht. Eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% pro Mo- ' t* nat sei angesichts der uberaus starken Beeintrdchtigung im Gebrauch des Mietobjektes (Larmimmissionen, Entzug von Licht und Aussicht, Einschrdrnkung der wirtschaftlichen Tritigkeit) allermindestens angezeigt (act. 15 S. B und S. 18). 2. Standpunkt der Beklaqten r Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Herabsetzungsanspruch sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht. ln Anbetracht der konkreten Umstdnde sei ein 25"/o ibersteigender Herabsetzungsanspruch ubersetzt. Aufgrund des Ablaufs des Baugeschehens sei das kldigerische Mietobjekt zudem einzig in der Zeit um Oktober 1997 sowie in der Zeit von Mitte Februar 1998 bis Ende Mtirz 1998

- 10 von uberdurchschnittlichen Ldirmimmissionen bqtroffen gewesen. Der Kldger habe denn auch erstmals mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 eine verhdltnismdssige Herabsetzung des Mietzinses verlangt (act. 28 S. 12l13). 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Wird durch den Mangel die Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch beeintrdchtigt oder vermindert, so kann der Mieter vom Vermieter verlangen, dass er den Mietzins ab dem Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt (Art. 259d OR). Zweck der Mietzinsherabsetzung ist es, dem durch Mdngel verminderten Gebrauchswert der Mietsache mittels einer Anpassung des Mietzinses Rechnung zu tragen und ein erneutes Gleichgewicht der vertraglich geschuldeten Leistung herbeizufuhren (Higi, Zurcher Kommentar, Teilband V2b, Zirich 1994, N 5 zu Art. 259d OR). Zur Quantifizierung der Gebrauchsbeeintrdchtigung ist einerseits auf die Art des Mietobjektes und andererseits auf die Art der Beeintrdchtigung abzustellen. Damit ein Herabsetzungsanspruch des Mieters entsteht, muss die Mietsache mit einem Mangel behaftet sein, der weder vom Mieter zu verantworten noch auf dessen Kosten zu beseitigen ist. Der Mangel muss zu einer Beeintrdchtigung des vorausgesetzten oder vertraglich vereinbarten Gebrauchs gefuhrt haben. Der Vermieter muss vom Mangel Kenntnis haben, Die Beweislast dafur, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Herabsetzungsanspruches erfullt sind, trdgt der Mieter. Gleiches gilt fur den sachlich und zeitlich vom Mieter geltend gemachten Umfang der Herabsetzung (Higi, a,a,O., N 20 zu Art. 259d OR; SV|T-Kommentar, Mietrecht ll, Zurich 1998, N 26 zu Art.259d OR). Der Kkiger hatte somit zu beweisen, dass der Mietsache eine Eigenschaft fehlt, die sie nach Vertrag oder Gesetz haben sollte, und dass dadurch die Tauglichkeit zurn vorausgesetzten Gebrauch beeintrdchtigt bzw. er im vertragsgemassen Gebrauch gestort ist. Sodann ist ddr Kldger beweispflichtig fur die Dauer des Herabsetzungsanspruches, mithin fur den Zeitraum zwischen Kenntnisnahme des Mangels seitens des Vermieters und der vollstdndigen Mangelbehebung (bzw. i.c. der Beendigung des Mietverhailtnisses).

- 11 - 4, ManqelhaftiokeitdesMietobiektes 5 4.1 . Allqemeine Ausfuhrunqen/Parteibehauptunoen a) Begriff der Mangelhaftigkeit Voraussetzung des Herabsetzungsanspruchs ist zundchst ein Mangel an der Mietsache. Ein solcher besteht dann, wenn der Zustand der Mietsache vom vertragsgemass geschuldeten Zustand abweicht. Als"Mangel gilt gemdss Gesetzeswortlaut insbesondere die Storung des vertragsgemdssen Gebrauchs (Art. 259a Abs. 1 OR), wobei auch ideelle lmmissionen wie Ldrm einen Mangel darstellen k6nnen (Higi, a.a.O., N 30 zu Art. 258 OR). Aus dem Gesetzeswoftlaut geht hervor, dass es sich beim Mangelbegriff um einen relativen Begriff handelt (Zust, Die Mangelrechte des Mieters von Wohn- und Geschdftsrdumen, Bern/StuttgarVWien 1992, N 334 S. 192; Higi, a.a.O., N 28 zu Art.258 OR). Dervertragsgemdrsse Gebrauch hdngt vom konkreten Vertrag ab und kann indirliduell verschieden sein. Zu beachten ist zudem, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung stets mit gewissen lmmissionen zu rechnen ist. Zu einer Mietzinsreduktion berechtigen grundsdtzlich nur diejenigen lmmissionen, deren Dauer oder lntensitait die Aufmerksamkeit des Mieters und somit die allgemein ublichen oder vertraglich vereinbarten Tdtigkeiten im Mietobjekt beeintrdchtigen. Auch Bauarbeiten gelten nicht stets als Mangel im Sinne des Gesetzes. Sie sind nur dann relevant und fuhren zu einem Anspruch auf Mietzinsherabsetzung, wenn sie lmmissionen verursac$en, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen. Bei der Beurteilung der geltend gemachten lmmissionen ist demnach insbesondere auf ihre Dauer, Hdufigkeit, lntensitait und UOticnfeit am betreffenden Ort und auf deren Auswirkungen auf die klzigerische Arztpraxis abzustellen. b)AusfuhrungendesKldgerszurMangelhaftigkeit Der Kldger liess vorbringen, das Mietobjekt habe von April 1997 bis Marz 1998 an einem Mangel gelitten, da der Praxisbetrieb durch die Bauarbeiten der Beklagten und insbesondere die damit einhergehenden Ldrmimmissionen massiv beeintrdchtigt worden sei. Ungefdhr im April 1997 habe die Beklagte mit ersten Bauarbeiten begonnen. Die Bauaibeiten hdtten die Arbeit im medizinisch-

\ -12therapeutischen Bereich der Praxis generell sehr.stark eingeschrdnkt und teilweise sogar verunmoglicht. Aufgrund der ungenugenden lnformationspolitik der Beklagten sei ein Ausweichen wenigstens mit den empfindlichsten Untersuchungen und Therapien auf Zeiten mit weniger starken lmmissionen nicht moglich gewesen (act. 15 s. 5). Die lmmissionen in der Praxis seien zeitweise unertraglich gewesen, Es sei nicht mehr moglich gewesen, die Patienten in vertretbarer Weise zu betreuen, so habe man beispielsweise das Telefon nicht mehr lduten horen oder hdtten verschiedene Untersuchungen (insbesondere mit dem Ultraschallgerat) nicht mehr durchgefuhrt werden konnen (act. 15 s' 6i7)' Neben dem LArm seien auch visuelle lmmissionen durch Arbeiter, welche unverhofft auf dem Gerust vor verschiedenen Zimmern - darunter auch Untersuchungsrdumen - aufgetaucht seien, vorgekommen. Damit sei die fur drztliche Untersuchungen und Beratungen notwendige lntimit€it nicht mehr gegeben gewesBn (act' 15 s' 7)' Da die Sanierung etappenweise vorgenommen worden sei, hdtten seit April 1997 steindig von irgendeinem Fassadenteil her entsprechende Ldrmund Erschutterungsimmissionen auf die Praxis eingewirkt. Die sanierung der Praxisraumlichkeiten habe zwar erst bevorgestanden, doch hritten die Wtinde von Anfang an den schail und die Vibrationen weitergeleitet (act. 15 s. 7/g). Die von der Bautdtigkeit der Beklagten ausgehenden lmmissionen seien aus verschiedenen Grunden ungleich lauter gewesen, als man dies von 'normalen' Baustellen gewohnt sei' Aufgrund der spezifischen Arbeitsvorgiinge seien um ein vielfaches lautere Arbeitsuoridnge an der Tagesordnung gewesen und hdtten das FJauptvorgehen dargesteilt. Der schail sei horizontar auf den U-Trakt refrektiert worden. Aufgrund des freien lnnenhofes sei der abgestrahlte schall durch Resonanzen verstdrkt worden. Die Liegenschaft sei sehr schlecht schallisoliert gewesen' Die Distanz zu den schailverursachenden Arbeiten sei mit 50 Metern Luftrinie unQewdhnlich klein ge' wesen (acl.42S. 8-10). Das kldgerische Mietobjekt sei somit seit April 1997 einer ungewohnlich hohen Schallbelastung ausgesetzt gewesen (acl' 42 S' 7-10)' Dazu sei durch die Eingerustung des u-Traktes das kleigerische Mietobjekt durch Bret' ter und die das Gerust umgebende Baufolie zusdtzlich abgedunkelt worden' Um die Privatsphdre der Patienten zu wahren, hdtten stets die Vorhange gezogen sein mussen (act. 42s.10). Der Kliiger habe selt Beginn der Arbeiten an' trotz i;t

- 13 derstetigenVerlagerungderFassadenrenovation,.Stetsinetwadieselbenlmmissionen gewdrtigen mussen (acl' 42 S' 18)' c) Ausfuhrungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit Die Beklagte liess die vom Kliiger geltend gemachten Mdngel bestreiten' Es sei nicht richtig, dass die kliigerische Praxis wdhrend rund zwolf Monaten permanent von schwersten Larmimmissionen betroffen worden Sei' Die Bauarbeiten seien zu BeginnzundchstimZ.TraktundimM-TraktdurchgefuhrtwordenunddasBaugeschehen habe sich erst im Verraufe des Jahres 1997 ailmdrhfich westwiirts auf die sich im U-Trakt befindliche Praxis des Kldigers zu bewegt' Der Kleiger spreche denn auch serbst vom Ndherkommen der Arbeiten. Der Krdiger sei von den Arbeiten lange Zeit nicht betroffen gewesen' Fur die Zeit vor dem 10' oktober 1997 (schriftliche Mdngelruge des Kldgers) seien die angeblich extremen Ldrmimmissionen auf das kldgerische Mietobjekt denn auch in keinei Weise dokumentiert (act' 28 S. 4/5, S. 9 und S. 15)' Es konne nicht bestritten werden, dass es im Rahmen des Sanierungsumbaus in der Praxis des Kldgers teilweise zu Ldrmimmissionen gekommen sei' Dass die Sanierungsarbeiten seit April 1997 dauernd zu einer ungewohnlich hohen SchallbelastungdesklitgerischenMietobjektsgefuhrthabensollen,seiindessennicht zutreffend. Die kldigerischen Vorbringen betreffend lnnenhof und Aufbau von 'Megaschailweilen, hdtten mit der akustisch-physikarischen Rearitat nichts zu tun (act' 28S'-9;act'57S'10)'DiedirekteLuftliniezwischendemkldigerischenMietobjekt und den Bauarbeiten am Z-Traklhabe rund 50 Meter betragen' Uber eine solche Entfernung wurden die Auswirkungen von Larmemissionen bekanntlich gewaltig abnehmen (act. 57 s, 21). Der M' und der z-TrakI seien sodann bautechnisch/konstruktiv zwei vom u-Trakt abgesetzte Bauteire. Die krrigerische ArztpraxisseierstEndeFebruarlggSeingerustetwordenundderKldlgerhabediePra. xisrundvierWochenspdteraufgegeben(act.57S'10/11). lm Ubrigen sei darauf hinzuweisen, dass sie (die Beklagte) alles getan habe' um die Sanierungsarbeiten so ertr;iglich wie moglich zu machen' Die Bauarbeiter hdit' ten stets auf die Mieter Rucksicht genommen. Dies gehe klar aus dem Protokoll des,MietercafrS' vom 3. Mdrz 1998 hervor' $eitens'der Mieter sei ndmlich damals L

-14festgehalten worden, dass die Bauarbeiten - im Verhdltnis zum Volumen - ertraglich seien und dank dem sehr kooperativen Verhalten der Bauarbeiter ein gutes Einvernehmen herrsche (act. 57 S. 1111.2), d) Erwagung en zur Mangelhaftigkeit der Mietsache Die Beklagte hat nicht grundsditzlich bestreiten lassen, dass es wdhrend des Sanierungsumbaus zu Ldrm- und weiteren lmmissionen in der Praxis des Kldgers gekommen ist. Sie bestreitet jedoch eine dadurch verursachte Beeintrdchtigung des Praxisbetriebs und damit sinngemass das Vorliegen eines fur eine Mietzinsreduktion relevanten Mangels. Art, lntensitrit und Zeitdauer der geltend gemachten lmmissionen sowie deren Auswirkungen auf den kleigerischen Praxisbetrieb mussen daher im Rahmen des Beweisverfahrens ermittelt werden. Dem Kldger wurde der Hauptbeweis dafur auferlegt, dass der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Sanierungsarbeiten am durch die behauptdten lmmission en (2ft1. 7 lit, b oben) beeintrdchtigt wurde, 4.2. Beweisfuhrunq a) Der Kldger hat zu diesem Beweisthema (Beweissatz 1.1, mit Unterbeweissdtzen l. 1.1 bis 1.4) insgesamt zehn Zeugen aufgerufen, welche durch das Gericht zwischen dem 8. und 18. Mdrz 2005 befragt wurden. Soweit die nachfolgenden Ausfuhrungen allfdllige Beziehungen der Zeugen zu den Prozessparteien oder das generelle Aussageverhalten betreffen und daraus Folgerungen fur die Verldsslichkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen abgeleitet werden, gelten diese Ausfuhrungen auch fur die spdter zu wurdigenden Aussagen derselben Zeugen. Dass alle Zeugen unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 SIGB ausgesagt haben, sei voruveg enrudhnt; dieser Umstand allein vermag selbstverstdndlich bei widersprechenden Aussagen keinem Zeugen besonderes Gewicht zu verleihen. , b) Der Zeuge ist von Beruf Psychotherapeut und hatte seine Praxisrdumlichkeiten ebenfalls im U-Trakt des , Er ist mit dem Kldger bekannt, aber nicht befreundet; sie pflegen keine privaten Kontakte. Der H._____ F._____ F._____

- 15 - Zeuge ist heute noch Mieter der Beklagten (ero1s' 68). Der Zeuge, welcher zum Zeitpunkt des Umbaus ebenfalls seine Praxis im Li betrieb, die Praxis aber im Februar 1998 in die von der Beklagten zur Verfugung gestellten Ersatzriiumlichkeiten verlegte, konnt e zL)r Frage der lmmissionen wdhrend den Umbauarbeiten Angaben aus eigener Wahrnehmung machen' Er gab zu Protokoll' seine Praxis sei selbst sehr intensiv betroffen gewesen von den Umbauarbeiten' Die Praxis des Kldigers habe direkt uber der seinigen gelegen' Es habe riesige Ldrmimmissionen gegeben. zu bestimmten Zeiten habe man fast nicht arbeiten k6nnen und er gehe davon aus, dass eS dem Kltiger ebenso ergangen sei' Es sei mit Kompressoren gearbeitet worden und eS habe ein Ruckbau des ganzen Gebdudes stattgefunden. Es habe sehr starke Ldrmimmissionen gegeben' Es habe Phasen gegeben, in denen die Arbeit im psychotherapeutischen Bereich stark durch den Ldrm beeintrdchtigt worden sei' Allerdings musse man die verschiedenen Bauphasen unterscheiden (Prot. s. 69), ob bestimmte untersuchungen' wie zum Beispiel Ultraschall, wegen des Ldrms nicht durchgefuhrt werden konnten' konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigten' er gehe aber davon aus, dass dies so gewesen sei. Das Telefon habe man allerdings schon lduten gehort, da es kein dauernder Ldrm gewesen sei, sondern ldrmige Phasen und Telefone ja langer lduten wurden. Das Telefonieren selbst sei aber ab und zu schwierig gewesen. Dass es zu Erschutterungen gekommen wdre, konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigen' Er fugte aber an' dass er in der-ganz intensiven Phase, ndmlich als die Fassade ausgewechselt wurde' seine praxis bereits in die Ersatzrdumlichkeiten verlegt gehabt habe. Auf die Frage, ob der Praxis des Kldgers durch das Baugerust und eine Folie Licht entzogen wurde' erklarte der Zeuge, es Sei richtig, dass, als die Fassade Weggenommen Wurde' das Ganze mit einer Folie geschutzt worden sei (Prot. S, Z0)' Die zum Beweis verstellte Behauptung, die lmmissionen, welche von der genannten Baustelle ausgegangen seien, seien lauter gewesen, als man dies von anderen Baustellen gewohnt Sei, konnte der Zeuge nicht bestdtigen' So habe er noch nie in einem anderen Gebdude gearbeitet, in welchem ein Umbau stattgefunden habe' Er betonte aber bei dieser Gelegenheit, dass es bedingt durch die Beton-Bauweise des Gebdudes sehr laut gewesen sei. Wenn jemand i;'gendwo gehdmmert habe' habe t F._____

- - 16 man das uberall gehort. Die Arbeiten hdtten zury Teil in betrdchtlicher Entfernung (zu seiner Praxis) stattgefunden, wegen der Offenheit der Anlage sei der Ldrm trotz Entfernung immer etwa gleich stark gewesen (Prot. S. 71). c) Die Zeugin war zum Zeitpunkt des Umbaus als Praxisangestellte des Kpigers tiitig. Heute arbeitet sie nicht mehr beim Kl€iger. Sie kenne ihn aber durch die Arbeit bereits seit 20 Jahren und es bestehe ein lockeres, freundschafliches Verhdltnis. Sie habe mit dem Kldiger in der Woche ihrer Einvernahme als Zeugin Kontakt gehabt. Nach Erhalt der Vorladung habe sie sich bei ihm erkundigt, aber sie hdtten nicht gross uber den Prozess gesprochen. Sie habe der Vorladung entnommen, worum es bei der Einvernahme gehe; die konkreten Fragen kenne sie nicht. Zur Beklagten steht die Zeugin in keiner Beziehung (prot. S. gB). Die Zeugin fuhrte aus, ihrer Meinuurg nach sei der Betrieb der Arztpraxis des Kldgers beeintrdchtigt worden durch die Ldrmimmissionen' Es habe einen enormen Ldrm gegeben, so dass man manchmal fast nicht mehr habe telefonieren konnen, weil man den anderen fast nicht mehr verstanden habe. Auch fur die patienten sei der Ldrm im Sprechzimmer sehr unangenehm gewesen, Der Larmpegel sei aber nicht immer gleich hoch gewesen. Es habe Pausen gegeben, in denen in einer anderen Ecke gearbeitet worden sei. Gewisse Untersuchungen habe man nicht mehr machen konnen, zum Beispiel den Hortest oder auch Blutdruckmessungen, weil man dafur Ruhe brauche. Die Arbeit sei auf jeden Fall.. eingeschrdnkt gewesen. Ob Ultraschalluntersuchungen unm6glich waren, konnte die Zeugin nicht Sagen, wegen der Erosionen habe man aber den EKG Apparat manchmal nicht mehr gebrauchen konnen, weil das ein sehr empfindliches Ger6t sei. Man habe dann warten mussen und das EKG speiter machen (prot. S. 99). Auf Ergdnzungsfrage von Rechtsanwalt bestdtigte die Zeugin zudem, dass die Arbeit mit dem Dopplergerdt eingeschrdnkt gewesen sei' Es handle sich dabei um ein sehr sensibles Gerdt und man habe die Patienten dann aufbieten ,rlrrr"n, wenn es ruhig gewesen sei. Das Gerdt sei sehr wichtig fur Venenuntersuchungen, worauf der Kldger spezialisiert sei (Prot' S' 10)' Wenn man ein bisschen entfernt von der Station gestanden habe, habe man auch das Telefon nicht mehr geh6rt, Sie sei der Ansicht, es habe auch Vibrationen gegeben, k:t I._____ X2._____

-17was sie ja auch im Zusammenhang mit dem'E$G erwtihnt habe' Ob die lmmissionen, welche von der Bauttitigkeit der Beklagten ausgingen stdrker waren' als bei anderen Baustellen, wusste die Zeugin nicht' Sie konnte sich auch nicht an besondere schallreflexionen erinnern. Die Zeugin sagte weiter aus, sie glaube nicht' dass die Ldrrmbelastung immer gleich stark gewesen sei' "Wenn die Arbeiten in einer anderen Ecke ausgefuhrt wurden, die uns g-ar nicht betroffen hat, so war der Ldrm ganzsicher geringer, als wenn auf unserer Seite gearbeitet wurde" (Prot' S' 101.) Auf die Ergeinzungsfrage von Rechtsanwalt ' ob aufgrund von lmmissionen Patienten abgewiesen werden mussten, antwortete die Zeugin' dies gelte nur in dem sinne, dass man gewisse Patienten habe zu einem anderen Zeitpunkt bestellen mussen, weil man die notwendigen Untersuchungen nicht habe machen kdnnen (Prot. S' 110). d) Der Zeuge , Adjunkt und -Stellvertreter' dessen Amtssitz sich ebenfalls im u-Trakt befand, kennt sowohl den Kldger als auch die Beklagte, steht aber zu keiner der Pafteien in irgendeiner Beziehung' Er gab zu Protokoll, der Umbau habe sich erheblich auf die tagliche Arbeit im Amtssitz ausgewirkt. Nach seiner Erinnerung habe es zeitweise starke Ldrmimmissionen gegeben. Manchmal sei es so extrem gewesen' dass sie nureinen reduzierten Betrieb hdtten aufrecht erhalten konnen' So habe man an manchen Nachmittagen nur ein bis zwei Personen beschiiftigt und die anderen nach Hause geschickt. An der Liegenschaft habe es erhebliche Verschiebungen gegeben' da habe es ab und zu sehr laut werden mussen. Das Telefon habe er aber immer lauten gehdrt (Prot. S. 144). Es sei auch zu Erschutterungen gekommen' Ob der Arztpraxis Licht entzogen worden sei, konne er nicht Sagen' da er sich im fraglichen Zeitraum nie in der Praxis aufgehalten habe' ln seinen Burordumlichkeiten sei sogar eine zweite Wand aus Holz eingezogen worden' Da sei es dann wirklich dunkel geworden. Das habe gemacht werden mussen, weil die Fassade weggenommen'worden sei, Ob es lauter als bei anderen Baustellen gewesen sei' konnte der Zeuge mangels Vergleichsmoglichkeiten nicht sagen (Prot' s' 145)' Auf die Frage, ob es zu sChallreflexionen gekommen sei,. antwortete der Zeuge: "Es war ein komplexer Ldrm, Wenn jemand an der Aussenwand mit einem Schlagbohr- I i I I I I I ll t;, lE & X2._____ J._____ F._____ ...

-18hammer arbeitet, wissen Sie schon, woher de"r Ldrm kommt"' Er spreche dabei nicht nur von der Zeit, als die Fassade weggenommen worden sei' es habe auch in der Vorphase Ldrm gegeben. Das ganze Gebiiude habe mit einem Gerust versehen werden mussen. Die lmmissionen seien aber nicht immer gleich stark gewesen, das habe sich verschoben, je nach dem, wo die Haupttiitigkeiten stattgefunden hdtten (Prot' S' 146). Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Aussagen des Zeugen , soweit sie den Zeitraum nach Mirz 1998 (Auszug des Beklagten) betreffen' fur den vorliegenden Prozess irrelevant sind' so befand sich die kleigerische Praxis zum Zeitpunkt der Fassadenauswechslung, welche zur volligen Verdunkelung der Burordumlichkeiten des fuhrte, nicht mehr im (vgl. Prot. S. 145), . e) Der Zeuge , von Beruf Architekt, wurde im Dezember 1997 vom Kldger beigezogen, da der Kldger die Auswirkungen des umbaus auf seinen Praxisbetrieb abkldrren lassen wollte. Der Zeuge ging (fiilschlicherweise) davon aus, der Krdger habe wdhrend dem umbau nicht im praktiziert (Prot' s' 114)' Auch sei erwdhrend der Bauzeit nie auf der Baustelle gewesen (Prot' s' 114)' Er konnte entsprechend nichts zur Kldrung der Frage der lmmissionen beitragen' f) Der Zeuge ist der ehemalige Rechtsvertreter des Klagers und fuhrte aus, zu den Umstdnden bei Baubeginn kdnne er sich nicht iiussern' da er erst zu einem spiiteren Zeitpunkt vom Kldiger beigezogen worden sei' Als er die Rechtsvertretung des Kldgers am 1 1 , Februar 1998 ubernommen habe' seien massiveUmbauarbeitenimGanggewesen,welchezumindestmiterheblichen Ldrmimmissionen verbunden gewesen seien' Dass es auclr zu Erschutterungen gekommen ware, hat der Zeuge selbst nicht wahrgenommen' soweit er sich erinnern t on'ne, sei der Praxis jedoch durch das Baugerust und die Baufolie Licht entzogen worden. Er wisse aber nicht mehr, wann das gewesen sei (Prot' S' 126)' lm Ubrigen erkldrte der Zeuge, er habe sich nur zeitweise fur Besprechungen in der Arztpraxis aufgehalten und zum Teil erst am Abend' Vieles habe auch telefot' F._____ J._____ K._____ F._____ X3._____ O._____s

- 19 nisch und per Fax stattgefunden (Prot. S, 127). De6Zeuge konnte daher keine weiteren Angaben zum Beweisthema machen. g) Zeuge war einerseits Patient des Kldrgers und fuhrt andererseits gelegentlich Plattenlegerarbeiten fur die Beklagte aus. Er gab zu Protokoll, er sei im Zeitraum der Umbauarbeiten Patient beim Kldger gewesen. Er habe nicht das Gefuhl, der Praxisbetrieb sei durch die Umbauarbeiten beeintrdchtigt gewesen' Es habe in der Praxis keinen Staub und keine Baustelle gegeben. Nach seinem Empfinden sei es nicht sehr laut gewesen. Aber er schaue das naturlich anders an (da er selbst auf dem Bau arbeitet). Wo gearbeitet werde, gebe es auch Ldrm. Es sei aber nicht so gewesen, dass man als Arzt nicht hAtte arbeiten k6nnen. Bei ihm seien auch Ultraschalluntersuchungen gemacht worden und das habe man auch gehort. Er habe keine Kenntnis davon, dass gewisse Untersuchungen wegen des Ldrms nicht hritten durchgefuhrt werden konnen. Er selbst habe keine Erschutterungen wahrgenommen. Auf die Frage, ob der Praxis Licht entzogen worden sei durch das Baugerust und die Baufolie, antwortete der Zeuge, nach seiner Kenntnis sei alles ganz normal gewesen, wie wenn er sonst zum Arzt gehe. Er hdrtte es schon gemerkt, wenn er durch eine Bauabdeckung hdtte steigen mussen. Ob die Vorhdnge gezogen waren, wisse er nicht mehr (Prot' S. 137, 138). h) Der Zeuge ist ebenfalls ein ehemaliger Patient des Kldgers und zwar im Zeitraum zwischen 1989 und 2001. Auf die Frage, ob er wisse, worum es bei der Zeugeneinvernahme gehe, erkltirt er, er wisse das ungefEihr. Gegen Ende des Behandlungszeitraums sei die Praxis des Kl6gers in n umgebaut worden. Er glaube, der Kldger habe ihn damals gefragt, ob er fur den Fall, dass es Diskussionen geben sollte, bereit sei, Auskunft zu geben. Er wisse, "dass das ziemlich gest$rt habe". Es sei ndmlich sehr laut gewesen im Besprechungszimmer und er glaub'e, man habe sogar einmal das Zimmer wechseln mussen. Es sei ziemlich laut gewesen und zum Teil hdtten sie Probleme gehabt miteinander zu sprechen. Ob der Betrieb des Kkiger i-n dieser Zeit generell beeintrdchtigt worden sei, konne er nicht sagen, Als er dort gewesen sei - er wisse aber nicht mehr, ob L._____ M._____ E._____

-20 das ein-, zwei- oder dreimal der Fall gewesen sei - habe es mindestens einmal gestort (Prot. S. 140). Ob es Erschutterungen gab oder ob der Praxis Licht entzogen wurde, konnte der Zeuge nicht sagen. Ebenso wenig wusste er, ob die Arbeit im medizinisch-therapeutischen Bereich stark eingeschrdnkt bzw. verunmdglicht worden war. Auch, ob die Vorhdnge gezogen werden mussten, wusste der Zeuge nicht mehr (Prot. S, 141 ,142). i) Der ist heute . Zum Zeitpunkt des Umbaus arbeitete er im zusammen mit dem Zeugen . Das lag im gleichen Gebdudeteil des wie die Praxis des Kldgers. Der Zeuge sagte aus, der Betrieb der Arztpraxis des Klirgers sei durch die Sanierungsarbeiten im Zeitraum vom April bzw. Juni 1997 bis Mdrz 1998 beeintrdchtigt worden. Das und die Arztpraxis hdtten auf dem gleichen Stockwerk gelegen. Sie seien daher in derselben Situation gewesen. Es habe Ldrm und Staub gegeben und dann seien sie auch noch mit Ldrmschutzwdnden eingekleidet worden. Es habe auch Probleme zwischen dem und der Beklagten gegeben. Er ziehe den Schluss, dass die Arztpraxis, welche ein sensiblerer Bereich sei als ein normales Buro, beeintrdchtigt worden sei. Es habe starke Ldrmimmissionen gegeben und sie hdtten vom Kanton aus eine Mietzinsreduktion beantragt. Auch wisse er aufgrund seiner Notizen, dass er am 27. September 1997 einon kurzfristigen Notbetrieb habe anordnen mussen, weil wegen des Ldrms ein normales Arbeiten nicht mehr moglich gewesen sei. Das heisst, er habe alle Leute nach Hause schicken mussen und eine Person habe dann mit Gehorschutz, wie man ihn im Militdrvenrvendet, die Stellung gehalten (Prot. S' 151). Auf Nachfrage des beklagtischen Rechtsvertreters erkldrte der Zeuge, diese Phase habe ungefdhr vier Tage angehalten und verwies dabei auf eine Aktennotiz, welche er zu den Akten reichte (act. 164; Prot. S, 155). Weiter venruies der Zeuge auf zwei ) Schreiben, welche er am 16. und am 29. April 1997, mithin zu einem Zeitpunkt als der Klager seine Praxis bereits verlegt hatte, an Herrn von der Beklagten gesandt hatte (Prot. S. 152; act' 164/3 und 16414). t t E. 3, N._____ ... O._____ E._____ J._____ O._____ F._____ O._____ O._____ P._____

-21 - Er habe aufgrund des Ldirms zeitweise das Telefon nicht mehr lduten gehort (Prot. S. 152). Auf Vorhalt der Aussagen des Zeugen , er habe nie Probleme gehabt, das Telefon zu h6ren, ergiinzte der Zeuge, Herr habe ein Einzelburo im vierten Stock gehabt, er wisse aber von Mitarbeitern, welche im Grossraumburo mit sieben bis acht Arbeitsplaitzen arbeiteten, dass sie das Telefon nicht mehr gehort hdtten (Prot. S. 156). Vibrationen habe er auch gespurt und zwar, weil das Dach saniert worden sei und sie die Buro zuoberst gehabt hiitten. Da ihnen Licht durch eine in den Buros hochgezogene Holzwand entzogen worden sei, gehe er davon aus, es sei in der Arztpraxis ebenso gewesen. Auf Ergdnzungsfrage von Rechtsanwalt Dr. prdzisierte der Zeuge, dass die Holzwand erst eingezogen wurde, als die Fassadenauswechslung vorgenommen wurde (Prot, S. 155). Zur Frage, ob die lmmissionen lauter gewesen seien, als man sie ublicherweise von Baustellen gewohnt sei, erkldrte der Zeuge,osie seien lauter gewesen, als die Vermieterschaft kommuniziert habe. Aber wahrscheinlich habe die Vermieterschaft selbst nicht im Voraus gewusst, was auf die Mieter zukomme. Es sei auch zu Schallreflektionen gekommen, wenn man zum Beispiel im Keller mit dem Presslufthammer arbeite, dann hore man das bis in den 4. Stock, Wiihrend der ganzen Bautaitigkeit habe es lmmissionen gegeben. Auf die Frage, ob die lmmissionen trotz stetiger Verlagerung der Arbeiten von einem Trakt in den anderen immer gleich stark gewesen seien, antwortete der Zeuge, sie seien im September 1997 zentral betroffen gewesen, als er die Notmassnahmen habe treffen mussen, und es habe bis im Fruhling, d,h.bis Mdrz 1998, angedauert(Prot. S. 153). Ebenso wie beim Zeugen ist auch beim Zeugen festzuhalten, dass seine Aussagen, soweit sie den Zeitraum nach Mdrz 1998 (Auszug des Beklagten) betreffen, fur den vorliegenden Prozess nicht relevant sind. j) Die Zeugin arbeitete zur Zeit des Umbaus im " im . Auf die Frage, ob der Kkiger im Betrieb seiner Arztpraxis durch die t Umbauarbeiten beeintrdichtigt worden sei, erkldrte die Zeugin, alle seien beeintrrichtigt gewesen. Wie genau die Praxis betroffen gewesen sei, wisse sie nicht. Sie habe sich um den Laden gekummert und nicht um die anderen, Es sei ldrmig und staubig gewesen. ln der Praxis sei sie aber in der fraglichen Zeit nie gewei I J._____ J._____ Y._____ J._____ _ R._____ S._____ F._____ N.____

-22- Sen. ES habe zeitweise starke Larmimmissionen gegeben, aber die Vermieter. schaft habe sich sehr bemuht, dass das vor und nach den Ladenoffnungszeiten stattgefunden habe. Von 9:OO bis 17:00 Uhr sei es einigermassen ruhig gewesen (Prot. s. 158). sie selbst sei aber auch nicht so empfindlich und es sei sicher etwas anderes, wenn man Patienten und nicht einfach Kunden habe' ob die Arbeit im medizinisch-therapeutischen Bereich eingeschrankt worden sei' k6nne sie nicht sagen. Das Telefon habe sie immer gehort in ihrem kleinen Laden' auch habe sie keine Erschutterungen gespurt' ob der Arztpraxis Licht entzogen wurde' wisse sie nicht, auch nicht, ob man die Vorhdnge habe ziehen mussen in der Praxis(Prot.S.159)'Eigentlichwissesiegarnichts,wasdiePraxisangehe.Zuden ubrigen Fragen, erklarte die Zeugin, sie konne sich nicht mehr erinnern (Prot' s' 160). k) Die Zeugin Dr. ist die rrlxispartnerin des Kl6gers' Sie war dies bereits zum Zeitpunkt des Umbaus. Die Zeugin erklarte, der Betrieb der Praxis sei im Zeitraum vom April bzw' Juni 1997 bis Ende Mdrz 1998 am meisten durch Larmimmissionen beeintrdchtigt gewesen (Prot' s' 164)' Dies habe sich uber den ganzen Zeitraum von 1997 bis Ende Marz 1998 erstreckt' Durch die Umbauarbeiten sei der medizinisch-therapeutische Bereich eingeschrdnkt gewesen. Einerseits hdrtten einfache untersuchungen wie Blutdruckmessen und Abhoren von Herz und Lunge mit dem stethoskop, andererseits auch speziaruntersuchungen mit Urtraschar, wie der Kr'ger sie fur Venenabkrdrungen ben.tigt, nicht mehr durchgefuhrt werden konnen' Das Telefon habe man nur noch lduten geh6rt, wenn man unmittelbar daneben gesessen habe. Zudem sei es auch zu Vibrationen gekommen (Prot. s. 164)' wdhrend der ganzenzeil als das Gerust ge' standen habe, sei der Praxis Licht entzogen worden' Da sich die Arbeiter nicht vorangemeldet hatten, habe man vorsorglich die Vorhdtnge gezogen' Es wdre hdchst unangenehm gewesen, wenn ein Patient sich ausgezogen hdtte und dann ,.,"".; "* I.nrt.'. erschienen wdre' Da sie vorher noch nie auf einer Baustelle gearbeitet habe, konne sie nicht Sagen, ob die lmmissionen lauter als auf anderen Bausteilen gewesen seien. Es sei auch zu schallrefrektionen gekommen (Prot' s' 166)'AufNachfrageerklartedieZeugin,dassd"erSchallaufGrundderMetallver- T._____

{ 23schalung geleitet worden sei; davon gehe sieraus. Die lmmissionen seien trotz stetiger Verlagerung der Sanierungsarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich stark gewesen (Prot, S, 166). Auf die Ergdnzungsfrage von Rechtsanwalt i, ob der Ldrm jeden Tag aufgetreten sei, antwortete die Zeugin: "Der Larm war nicht jeden Tag von 7.00 bis 17.00 Uhr gleich stark. Er trat jedoch sicher jeden Tag auf. Da wir nicht gewusst haben, wann es jeweils ruhig war, war dies sehr unberechenbar. Der Ldrm ist sicher jeden Tag zu den Betriebszeiten aufgetreten, Es gab sicher an jedem Tag zu den Betriebszeiten der Baustelle von 07.00 Uhr bis am spdten Nachmittag Beeintrdchtigungen (Prot. S. 174). Auf weitere Nachfrage des beklagtischen Rechtsanwalts bekrdftigte die Zeugin: Es sei immer zu laut gewesen bzw. es habe immer Ldrmbeeintrdchtigungen gegeben." l) Als weitere Beweismittel nannte der Kldiger folgende Urkunden: Weitere Beweismittel Schreiben des Kldgers vom 09.10.97 (acl. 41612) Liste 'Storende Sachen'vom 10.02.-25.03.98 (act. 1715) Tonbandaufzeichnung auf Mikrokassette (act. 17 16) Amtlicher Befund des Stadtammannamtes Schlieren vom 17.03'98 (act 1717) Fotodokumentation (act. 1 7/8) Planskizze (act. 30/1) Weiter reichte der Zeuge zwei Aktennotizen ins Recht (act' 16411-2), welche als echte Noven ohne weiteres zu beachten sind (S 138 i.V.m. s 115 ZifL l ZPO). 4.3 Bewe'iswurdiqunq Bei der Beweiswurdigung ist das Gericht nicht an bestimmte Regeln gebunden' Vielmehr ist einzig entscheidehd, ob die erhobenen Beweise die richterliche Uberzeugung zu begrunden vermogen, ein bestimmter Sachverhalt habe sich : 'i' ::. P n Y._____ N._____

-24verwirklicht (Zweidler, Die Wurdigung von Arlssagen ,ZBJV 132 (1996) S' 106 f')' Die parteien haben bei keinem der Zeugen Zweifel an der allgemeinen Glaubwurdigkeit oder Unbefangenheit angebracht. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafur, die Glaubwurdigkeit oder Unbefangenheit eines bestimmten Zeugen oder einer bestimmten Zeugin zum vorneherein in Zweifel zu ziehen. Bei den Zeugen und Zeuginnen n und handelt es sich ausnahmslos um Personen, welche wahrend der Bauzeit, ebenso wie der KlAger, im Gebdude gearbeitet haben und sich somit an mehreren Tagen pro Woche dort aufhielten. Alle diese Zeugen berichten, wie oben zitiert, von teilweise starken lmmissionen, insbesondere durch Larm, aber auch Erschutterungen. Der Zeuge berichtete von einem eigentlichen Notfallszenario, welches eingerichtet werden musste, weil im Septembe r 1gg7 der Ldrm zwischenzeitlich unzumutbar wurde fur seine Mitarbeiter. Die Ausfuhrungen von werden im Ubrigen durch die Aktennotizen des Zeugen dokumentiert (act. 16412). Die Praxispartnerin des Kldgers, Dr. , ist selbst als Arztin ttitig und konnte daher detailliert uber die konkreten Einwirkungen der (Liirm-) lmmissionen auf die arztliche Tiitigkeit Auskunft geben, lhre Aussagen sind schlussig und es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Ergebnisse auch von einfachen Untersuchun' gen wie Blutdruckmessen durch plotzlich auftretenden Ldrm verfdlscht werden und dass der Ldrm das Abhoren mit dem Stethoskop verunmoglicht. Die Zeugin hat auch mehrfach klar ausgefuhrt, dass der Ldrm wdhrend der Bauzeit jeden Tag auftrat. Die Aussagen der Zeugin werden durch den Zeugen , von Beruf Psychotherapeut, bestdtigt' Auch er spricht davon, dass er intensiv von den Umbauarbeiten betroffen worden sei, dass es riesige bzw. sehr starke Ldrmimmissionen gab, die das Arbeiten im psychotherapeutischen Bereich zeitweise fast verunmoglicht hdtten' Die Zeugen und bestiitigen, dass nicht nur medizinische Untersuchungen, sondern auch Buroarbeiten stark gestort wurden. Die Zeugen und gaben zu Protokoll, dass man zeitweise das Telefon nicht mehr klingeln horte, Der Zeuge konnte dies nicht bestdtigen. Auf Nachfrage erkleirte der Zeuge , dass dies wohl damit zusammenhange, dass sich das I._____, J._____, N._____, H._____. T._____ N._____ N._____ J._____ T._____ T._____ T._____ H._____ J._____, N._____ I._____, I._____, N._____ J._____ N._____

-25- Buro des Zeugen auf einem andereqStockwerk befunden habe als dasjenige des ubrigen . Letzteres sei auf dem selbem Stockwerk wie der Kldger eingemietet gewesen. Die Zeugin , welche ihr Ladengeschdft im betrieb, erkldrte ebenfalls, es habe zeitweise starke Ldrmimmissionen gegeben, Sie fugte aber an, die Vermieterschaft habe sich bemuht, ldrmintensive Arbeiten ausserhalb der Ladenoffnungszeiten ausfuhren zu lassen. Dazu ist festzuhalten, dass die Aussage, die larmintensiven Arbeiten heitten nach Ladenschluss stattgefunden, so kaum zutreffen kann. Die Totalrenovation des zog sich uber mehrere Monate hin und keine der Parteien hat behauptet, diese Arbeiten hdtten zeitweise spAtabends oder nachts stattgefunden, was denn auch aus Grunden des Anwohnerschutzes wohl nicht moglich gewesen ware. d Einzig der Zeuge l konnte von keinen st6renden Einwirkungen berichten. Der Zeuge war zur fraglichen Zeit Patient des Klagers, gleichzeitig ist er als Plattenleger gelegentlich fur die Beklagte tditig, Der Teuge schildert, bei seinem Arztbesuch sei alles normal gewesen. Dazu ist zu sagen, dass der Zeuge sich im Gegensatz zu den oben zitierten Zeugen lediglich einmal zu einem Arztbesuch im Gebdude eingefunden hat und sich daher seine Aussagen auch nicht auf einen ldngeren Zeitraum beziehen kdnnen. Unbestritten ist denn auch, dass es immer wieder zu Pausen ohne Ldrm kam, in welchen Untersuchungen normal durchgefuhrt werden konnten. Zum anderen ist festzuhalten, dass der Zeuge als Plattenleger wohl taiglich auf Baustellen arbeitet und daher an gewisse Ldrmimmissionen gewohnt sein durfte und diese nicht mehr als aussergewdhnlich oder storend empfindet. Ein anderer Patient, der Zeuge , vermittelt denn auch ein ganz anderes Bild. So sei der Ldrm ziemlich storend gewesen und man habe fast nicht mehr miteinander sprechen konnen und einmal sogar das Zimmer wechseln mussen, a l.t ,,. I ,"lr I J.-. ,. t , ''_ I i.T i.,& n Zu den weiteren Beweismitteln ist was folgt festzuhalten: Das Schreiben vom 9. Oktober 1 g97 (act. 41612) und die Liste der storenden Sachen vom 10. Februar bis 25. Mitrz 19gB (act, 1715) wurden vom Kldger s"elbst erstellt und sind daher von geringem Beweiswert, lmmerhin ist damit jedoch belegt, dass der Kkiger im Okto- J._____ R._____ F._____ F._____s L._____ M._____ O._____s

E -26ber 1gg7 die lmmission als stdrend empfand uryi die Behinderung seines Praxisbetriebes beklagte. Aus der Fotodokumentation ist lediglich ersichtlich, dass das Gebdiude zu einem bestimmten Zeitpunkt eingerustet wurde (act. 17l8), was aber auch unbestritten ist. Die planskizze dient lediglich der Orientierung (act. 30/1). Hinweise auf die Art, lntensitdit und Dauer der lmmissionen lassen sich daraus keine ziehen. Die Tonbandaufzeichnung von Anfang Mdirz 1998 (act. 1716) stellt eine Momentaufnahme dar und es lassen sich daraus keine relevanten Ruckschlusse auf die konstante Beeintrdchtigung des klAgerischen Praxisbetriebes durch die mehrere Monate andauernden Bauarbeiten ziehen. Aus dem Amtlichen Befund des Stattammannamtes Schlieren vom 17' Mdrz 1998 ist hingegen jedenfalls fur den Monat Mdrz 1998 erstellt, dass aufgrund der LArmimmissionen gewisse Untersuchungen nicht mehr vorgenommen werden konnten (act, 1717), es mithin zu einer Beeintrdchtigung des kldgerischen Praxisbetriebes gekommen ist. Zudem ist nachvollziehbar, dass es mit der Eingerustung der Fassade Ende Februar 19g8 zu den vom Kliiger genannten Einwirkungen auf die kliigerische Praxis gekommen ist. Die vom Zeugen neu eingereichten Unterlagen (act, 164/1-6) beziehen sich fast ausschliesslich auf den Zeitraum nach Mdrz 1998 und damit auf einen Zeitraum, als der Kldger bereits aus dem ausgezogen war' Act. 1 6412, einer Aktennotiz von Herrn vom 22. April 1998, ist aber immerhin zu entnehmen, dass im im September 1997 kurzfristig ein Notbetrieb angeordnet werden musste, weil der Ldrm effizientes Arbeiten nicht mehr zuliess (act. 1 6412). Damit wird die Aussage des Zeugen bestiitigt' Zusammenfassend ist rechtsgenugend erstellt, dass die Ldrmimmissionen sowie die Erschtitt.rrng.n zeitweise ein so starkes Ausmass erreichten, dass nicht mehr von blossen Unannehmlichkeiten die Rede sein kann, sondern von einschneidenden Beeintrdchtigungen der Benutzung des Mietobjektes zum vertraglich vereinbarten Zweck (Betrieb einer Arztpraxis)' Es ist insbesondere erstellt' .-. ffi E N._____ J._____ O._____ N._____ F._____

-27 dass Patiententermine verschoben werden mussten, dass das Lduten des Telefons nicht mehr horbar war, dass bestimmte Untersuchungen zeitweise nicht durchgefuhrt werden konnten und manchmal nicht einmal mehr das Gesprdch zwischen Arzt und Patient moglich war. Nicht erbracht werden konnte der Beweis, dass der Ldrm trotz Verlagerung der Bauarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich laut war. Der Klager liess denn auch selbst ausfuhren, dass er ein 'Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act, 15 S. 7). Dies spricht jedenfalls gegen eine permanent gleichbleibende Ldrmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wobei aber - nach dem allgemeinen Lauf der Dinge auch die Bauarbeiten in den anderen Trakten aufgrund der unmittelbaren Ndthe des kldgerischen Mietobjektes zur Baustelle eine stdndige Ldrmquelle dargestellt haben durften, was denn auch insbesondere durch die Aussagen der Zeugin bestdtigt wurde. Zudem ist festzuhal{en, dass es bereits im September 1997 zu ganz massiven Ldrmimmissionen kam, welche durch den Zeugen geschildert wurden und durch die Aktennotiz des Zeugen (act. i6412) belegt sind. Der Umstand, dass es stets auch zu Phasen (oder Pausen) ohne Larm gekommen sein muss, dndert nichts an der Tatsache, dass sich die Umbauarbeiten wdhrend mehreren Monaten immer wieder negativ auf den Praxisbetrieb auswirkten, So ist festzuhalten, dass es erheblich stdrt, wenn es unvorhergesehen, plotzlich laut wird, beispielsweise wiihrend einem Telefon- oder Patientengesprach. Konzentriertes Arbeiten ist unter solchen Umstdnden kaum mdglich und auch die Arbeitseinteilung wird massiv erschwert, wenn vorher nicht bekannt ist, wann die ndchste Storung eintreten wird und wann demzufolge bestimmte Arbeiten nicht ausgefuhrt werden konnen. Dabei ist zu berucksichtigen, dass es sich bei einer Arztpraxis um einen besonders sensiblen Bereich handelt, in welchem sich kranke und damit oft auch ruhebedurftige Menschen aufhalten und wo mit empfindlichen Geraten gearbeitet werden muss, Fur den geordneten Ablauf bedarf es daher der Ruhe. Die lmmissionen durch die Umbauarbeiten gehen nach'dem Gesagten uber das tolerierbare Mass hinaus, sind aufgrund ihrer lntensitdt und Heiufigkeit und insbesondere auch, weil sie sich uber einen langen Zeitraum hinzogen, als Mangel im Sinne der Ausfuhrungen unter ZiIl. 4.a) zu qualif izieren. T._____ N._____ J._____

-28- 5. Dauer des Herabsetzunosanspruches r a) Der Anspruch des Mieters auf Herabsetzung des Mietzinses besteht vom Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Mangels durch den Vermieter an bis zu dessen vollstdndiger Behebung (SV|T-Kommentar ll, N 14 zu Art' 259d OR)' Wie der Vermieter vom Mangel Kenntnis erhalten hat, ist grundsdtzlich ohne Bedeutung' Die Kenntnis des Vermieters vom Mangel kann auf eigener Wahrnehmung des Vermieters oder seiner Hilfspersonen beruhen oder aber auf einer entsprechenden Anzeige des Mieters, wozu dieser aufgrund seiner Meldepflicht gemdss Art' 257g OR in der Regel verpflichtet ist. Eine mundliche Anzeige genugt (SVIT- Kommentar ll, N 10 zu Art.259d oR; Zust, a.a,o., N 299 s' 174)' Auch wenn fur die Quantifizierung des Herabsetzungsanspruches die Zeit vom Beginn der Bauarbeiten an zuberucksichtigen bleibt, kann der Mieter erst ab dem Zeitpunkt eine Mietzinsreduktion geltend machen, ab welchem derfr Vermieter bekannt gegeben worden ist, dass die Bauarbeiten lmmissionen verursachen, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen' b) lm vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden' dass die Beklagte ohne entsprechende Mitteilung um die Beeintrdchtigung des kldigerischen Praxisbetriebes durch die Bauarbeiten im Z-Trakt und M-Trakt wusste' Dem Protokoll vom 22.Dezembe r 1997ldsst sich denn auch entnehmen, dass dib Vermieterin die spezifischen Bedurfnisse und Einrichtungen der Arztpraxis zu wenig gekannt habe, um die durch den Bau entstehenden Storungen beurleilen zu konnen (acl. 41614). Ein Herabsetzungsanspruch kommt somit fruhestens ab entsprechender Benachrichtigung der Beklagten durch den Kliiger in Frage' schriftlich dokumentiert ist eine solche Benachrichtigung erstmals mit schreiben vom 9' oktober 1997. Der Kldger liess zwar ausfuhren, dass er verschiedentlich wegen der lmmissionen reklamiert habe. Er konne sich konkret an eine Begegnung mit Herrn im Juni 1997 erinnern, WO er diesem mitgeteilt habe, dass die lmmissionen ein normales Arbeiten verunmoglichen wurden, wofur ein Ausgleich zu suchen sei (acL 42s, 18). Er k6nne sich aber nicht daran erinnern, schon fruher einmal bei der Beklagten reklamiert zu haben (Prot' S' 19)' P._____

-29- Dass der Kldger anlasslich einer Begegnung mit Herrn von der Beklagten im Juni 1997 wegen der lmmissionen reklamiert hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Es kann somit von der Richtigkeit dieser kldgerischen Behauptung ausgegangen werden. Dass er schon in einem fruheren Zeitpunkt reklamiert und die Beklagte von den lmmissionen in Kenntnis gesetzt htitte, wurde vom Kldger nicht substantiiert geltend gemacht. Eine Mietzinsreduktion kommt somit selbst nach klaigerischer Darstellung fruhestens fur die Zeit ab der Mitteilung an die Beklagte in Frage. Da der Kldger lediglich geltend macht, er habe "im Juni" 1997 seine Beanstandungen angebracht ohne das genaue Datum zu nennen oder wenigStenS den ZeitraUm einzugrenzen ("Anfang", "Mitte", "Ende" JUni 1gg7), ist eine Mietzinsherabsetzung ab dem Monat Juli 1997 zuzusprechen. Ein Anspruch fur den Zeitraum April bis Juni 1997 ist demgegenuber nicht ausgewiesen. Da es als unbestritten zu gelten hat, dass der Klager im Juni 1997 bei Herrn reklamiert hat, wurde dem Kldiger der Beweis fur den Nachweis der Mangelhaftigkeit der Mietsache erst ab Juni 1997 und nicht schon ab April 1 997 auferlegt. 6. AusmassdesHerabsetzunCIsanspruches a) Ausfuhrungen des Kldgers Mit Bezug auf das Ausmass der Herabsetzung liess der Kldger vorbringen, eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% wdhrend eines Jahres sei angesichts der uberaus starken Beeintr€rchtigung im Gebrauch des Mietobjektes allermindestens angezeigt. Eine Mietzinsreduktion sei sowohl aufgrund der lmmissionen als auch infolge des wirtschaftlichen Mangels, welcher in einem deutlichen Umsatzruckgang des klaigerischen Betriebes liege, gerechtfertigt (act. 42 5.16). Die von der praxis fur lmmissionen bei Wohnungen aufgestellten Entschdidigungssdtze seien bei Geschdftsliegenschaften, deren Mietzweck eine Nutzung genau wdhrend der acht Stunden mit sich bringen, in denen die Bauarbeiten stattfinden wurden, zu verdoppeln. Bei der Bemessung der Mietzinsreduktion sei neben der Ldrmimmission auch der Entzug von Licht und Aussicht durch das Baugerust zu berucksichtigen. Zu berucksichtigen sei sodann, dass bei einer Arztpraxis wie der vorliegenden vornehmlich akustische Diagnoseverfahren zu Anwendung kamen, I i, t, P._____ P._____

\ -30 die aufgrund der Ldrmimmissionen nicht bzw. qur noch eingeschrankt hdtten ausgefuhrt werden konnen. Zusdtzlich zu veranschlagen seien die wirtschaftlichen Miingel (Einschrfinkung der wirtschaftlichen Tditigkeit; acl, 42 s' 16/17)' Die lmmissionen seien seit Beginn der Arbeiten immer etwa gleich stark gewesen (act. 42 s, 18). b) Ausfuhrungen der Beklagten Es werde bestritten, dass das kldgerische Mietobjekt wdhrend rund zwolf Monaten permanent von schwersten Ldrmimmissionen betroffen gewesen sein solle' Von den im April 1997 aufgenommenen Arbeitenimz- und M-Trakt habe der Kldiger liirmmdissig noch gar nicht betroffen sein konnen, da das kleigerischen Mietobjekt fernab vom Baugeschehen im westlichen Teil des U-Traktes gelegen habe' Erst anfangs November 1997 sei der U-Trakt, in welchem sich die kldigerische praxis befunden habe, von dessen Ostseite her einer Fassadensanierung unterzogen worden. Die Eingerustung ab Mitte Februar 1998 moge zu einer erheblichen Liirmbelastung gefuhrt haben. Fur die damit verbundenen lnkonvenienzen erscheine fur die Zeit von November 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduktion von 20-25% angebracht (act.28 S. 13114; act.57 S' 17 und S. 18/19)' Eine (zusritzliche) Mietzinsreduktion fur den durch das Baugerust verursachten Entzug von Licht und Aussicht falle schon aus zeitlichen Grunden ausser Betracht, sei doch die kliigerische Arztpraxis erst Ende Februar 1998 eingerustet worden, der Kldger aber schon vier Wochen spdter ausgezogen sei (aci' SZ S. 19). Entgegen der Ansicht des Klaigers konne bei einer Geschdiftsmiete nicht einfach eine Verdoppelung der Prozentzahlen der Mietzinsherabsetzung, wie sie bei Wohnungsmieten angemessen sei, vorgenommen werden. Vielmehr sei die Gebrauchsbeeintrdchtigung und damit bei der Geschdftsmiete der prozentuale Ruckgang des Geschdftsumsatzes von Bedeutung, Ein solcher Ruckgang sei beim Kldger jedoch nicht auszumachen (act. 57 S. 19/20). Eine zusdtzliche Berucksichtigung von 'nachgewiesenen wirtschaftlichen Mdngeln' falle ausser Betracht (act. 57 S. 20/21).

-31 c) Rechtliche Enrudgungen b Sind die Voraussetzungen gegeben, kann vom vertraglich vereinbarten Mietzins ein verhiiltnismdssiger Abzug vorgenommen werden, Das Ausmass des Herabsetzungsanspruches richtet sich grundsdtzlich nach der Verminderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch und damit nach dem sachlichen und zeitlichen Umfang der Stdrungen. Fur die Bemessung des Herabsetzungsanspruches ist stets auf die konkreten Umstdnde abzustellen und der vom Mangel verursachte 'Mindenrvert' der Mietsache nach objektiven Kriterien zu ermitteln. Bei der Bemessung der Herabsetzung steht dem Gericht ein weites Ermessen zu, ahnlich demjenigen der richterlichen Schdtzung des zahlenmiissig nicht nachweisbaren Schadens nach ArI' 42 Abs. '1 OR' Der Umfang der Mietzinsherabsetzung nach Art. 259d OR bemisst nach dem Verhiiltnis zwischen dem mangelhaften Mietobjekt und demjenigen ohne Mdngel' Die Herabsetzung soll das Gleichgewicht zwischen den vertraglichen Leistungen wieder herstellen (BGE 126 lll 388 E. 11c S,394), Grundsatzlich ist nach dersogenannten relativen oder verhaltnismdssigen Methode vorzugehen, wie sie aus dem Kaufvertragsrecht bekannt ist: Man vergleicht den objektiven Wert der Mietsache mit Mangel mit demjenigen, den sie ohne Mangel hAtte und reduziert den Mietzins entsprechend, Diese Berechnung ist aber nicht immer einfach, besonders wenn es sich um einen mittelschweren Mangel handelt. Eine Schdtzung nach Billigkeitsregeln, allgemeiner Lebenserfahrung, gesundem Menschenverstand und anhand der Kasuistik aus der Rechtsprechung ist daher nach Bundesrecht ebenfalls zuldssig (Bundesgericht, 1. Zivilabteilung, 4C.37712004, 2. Dezember 2004 in mp 4i05 unter Hinweis auf: BGE 4C.52711996 vom 29. Mai 1997, publ. in SJ'1997 S' 661 E' 4a S. 665 mit weiteren Hinweisen; ebenso Entscheid 4C.9712003 vom 28. Oktober 2003E. 3.5). Dabei ist auch bei Geschaftsmieten eine immaterielle Beeintrdchtigung zu berucksichtigen und es wird nicht vorausgesetzt, dass zusatzlich ein materieller Schaden, etwa ein Gewinnruckgang, zu verzeichnbn ist. So kann sich ein Mangel etwa dergestalt auswirken, dass ein der mangelfreien Zeit entsprechendes Ge-

32schaftsergebnis nur durch hoheren Einsatz gder aufwandige Anpassungen des Betriebsablaufes erreicht werden kann. So kann eine Mietzinsherabsetzung denn auch zusatzlich zum Schadenersatz nach Art. 259e OR gefordert werden. Erleidet der Mieter durch die Verminderung der Gebrauchstauglichkeit der Sache eine Gewinneinbusse, so stellt ihm das Gesetz mit den lnstrumenten der Mietzinsherabsetzung und des Schadenersatzanspruches grundsdtzlich parallel zueinander zwei Rechtsbehelfe zur Verfugung, Soweit nun aber ein Mietzinsherabsetzungsanspruch besteht, vermindert sich im Falle der Gewinneinbusse infolge von Mdngeln der Mietsache gerade durch die Reduktion des Mietzinses (als Kostenfaktor) die H6he des Schadens (Vorteilsanrechnung), ErhAlt der Mieter durch die Herabsetzung vollen Ausgleich, bleibt aufgrund der Definition des Schadens als Differenz zwischen dem Vermogensstand des Geschadigten mit und ohne das schiidigende Ereignis kein Raum fur einen Schadensersatzanspruch, Umgekehrt kann der Mieter selbstverstandlich keine Herabsetzung mehr verlangen, soweit ihm die verminderte Gebrauchstauglichkeit bereits unter dem Titel des Schadensersatzes abgegolten worden ist. Wenn langer andauernde Umbau- oder Unterhaltsarbeiten an einer Liegenschaft vorgenommen werden, ist deren lntensitdt in der Regel unterschiedlich und beeintrachtigt die Tauglichkeii der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch nicht in gleichbleibendem Masse. Je nach Verminderung oder Verstdrkung der Mdngel im Laufe der Zeit ist eine grossere oder kleinere Reduktion des geschuldeten Mietzinses vorzunehmen, z,B. in einem Monat eine Reduktion von 10% oder in einem anderen Monat eine solche von 70%, Der Klaiger liess denn auch selbst ausfuhren, dass er ein Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act. 15 S. 7)' Dies spricht jedenfalls gegen eine permanent gleichbleibende Larmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wenn auch erstellt ist, dass praktisch teiglich lmmissionen auftraten. t d) Als aussergewohnlich bzw. fur einen Mietzinsreduktionsanspruch erheblich ins Gewicht fallend sind im vorliegenden Fall folgende Umstdnde zu bezeichnen - die kurze Distanz zur Baustelle,

33 - die Bauzeit wdthrend eines ganzen JahreS; von April 1997 bis Ende Mdrz 1 998 (Beendigung des Mietvertrages), - die massive LArmentwicklung und zeitweise auch Erschutterungen im zusammenhang mit verschiedenen Arbeiten, - Eine zusdtzliche Herabsetzung des Mietszinses im Zusammenhang mit der EingerUstung der Liegenschaft frillt nur fur die Zeit ab Ende Februar 1998 bis zumAuszugdesKldgersEndeMArzlgg8unddamitfureinerelativkurze Zeit in Betracht, Nach dem oben unter |v,4,3 Gesagten ist erstellt, dass ein erheblicher Mangel (vgl. oben) bestand, wenn auch die lmmissionen nicht immer gleich stark waren' so traten sie doch im rerevanten Zeitraum von Juri 1997 bis Mdrz 1998 praktisch tdglich auf. Es bestand zwar keine pausenlose Beeintrdchtigung, wohl aber erfolgten immer wieder und unvorhersehbar storungen, *u, den Praxisbetrieb zwar sicher nicht uber leingere zeil vollig verunmoglicht, wohl aber eingeschrdnkt hat' wobei auch erstellt ist, dass bestimmte Untersuchungen manchmal uberhaupt nicht durchgefuhrt werden konnten und die Patienten ein zweites Mal erscheinen mussten, so dass von kurzfristigen 100% Einschrdnkungen auszugehen ist' Anderseits gab es offensichtlich auch Pausen, in denen die Bautdtigkeit ruhte bzw' Arbeiten ausgefuhrt wurden, welche keine lmmissionen verursachten' Da eine Totalrenovation mit einer Vielzahl unterschiedlicher Arbeiten ausgefuhrt wurde' ist eine klare Aufteilung in langere ruhige und larmigere Phasen nicht moglictr' lmmerhin ist aber erstellt, dass bereits im September 1997 zeitweise eine ausserordentlich hohe Ldrmbelastung herrschte. Ab November 1997 verlagerten sich die Arbeiten dann direkt in den U-Trakt, wo sich die Praxis des Klagers befand' woraus auf eine entsprechend hohe Ldrmbelastung geschlossen werden kann, wurde doch im keine sanfte, Sondern eine Totalrenovation vorgenommen' Angesichts der schwankenden lntensitdt, die von geringer Belastung bis fast zur Unbrauchbarkeit des Mietobjektes reichte, rechtfertigt es sich daher fur die gesamte Dauer von einem Mittelwert von 50% auszugehen und den Mietzins fur die Dauer von Juli 1997 bis und mit MArz 1998 um 5O'/" zu reduzieren' Dies entspricht bei einem monatlichen Mietzins von Fr: 3'506'-- einem Betrag von Fr. 15'777.--. F._____

- 34 V. Schadenersatz aus mangelhaftgr Mietsache vor der Mietvertragsauflosung (Art. 259e OR) 1. Ausfuhrunqen des Kldoers Der Kleiger liess ausfuhren, er habe aufgrund der Bauarbeiten und den damit verbundenen massiven Bauimmissionen in der Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1g9B Mindereinnahmen erlitten, wofur er gestutzt auf Art. 259e OR zu entschdtdi' gen sei. Die relevanten Mindereinnahmen liessen sich auf verschiedene Arten berechnen, wurden sich aber durchschnittlich auf Fr. 155'000'-- belaufen (act. 15. S. 18/19; act.42 S. 18/19)' 2. Ausfuhrungen der Beklaoten Die Beklagte liess den geltend gemachten Anspruch"sowohl vom Grundsatz als auch vom euantitativ her bestreiten. Die angeblichen Ldrmimmissionen htitten keinen Einfluss auf die monatlichen Honorarumsdtze des Kliigers gehabt, so dass dem Kldiger auch kein Schaden entstanden sei. Wurden die Umsalzzahlen in ge' botener Weise berucksichtigt, ergebe sich ndmlich uberhaupt kein Umsatzruckgang und damit auch kein schaden (act. 57 s. 21 und s. 34135).lm ubrigen k6nne auch nicht einfach die behauptete Umsatzeinbusse mit einer Gewinn-/Honorareinbusse in der gleichen H6he gleichgesetzt werden. Den vom Klaiger selber eingereichten Unterlagen lasse sich ndmlich entnehmen, dass sich die Fixkosten stark verdndert hdtten (act. 28 S. 18)' 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Hat der Mieter durch die Mangelhaftigkeit der Mietsache einen Schaden erlitten, so muss ihm der Vermieter dafur Ersatz leisten, wenn er nicht beweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 259e OR). Der Mieter kann neben der Mietzinsherabsetzung - soweit ihm diese fur seine Einbusse nicht bereits vollen Ersatz bietet (OR-Weber/Zihlmann, N 1 zu Art. 259e OR) - Ersatz des durch den Mangel verursachten Schadens fordern. Das Recht auf Schadenersatz nach Art' 259e OR steht ihm selbst dann zu, wenn er gestutzt auf Art' 260 OR Anderungen und Erneuerungen an der Mietsache zu dulden hat. h

-35- Nicht direkte Voraussetzung des Schadenersalzanspruches sind die Kenntnis des Vermieters vom Mangel und die Miingelruge des Mieters (Higi, a'a'O', N 7 zu Art' 259e OR; SV|T-Kommentar ll, N 10 zu Art. 259e OR), Fur das Entstehen eines Schadenersatzanspruches des Mieters mussen somit die nachfolgenden Voraussetzungen kumulativ erfullt sein: - Mangelhaftigkeit der Mietsache, die der Vermieter zu vertreten hat - Vorliegen eines Schadens - addquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Mangelhaftigkeit der Mietsache - keine Exkulpation des Vermieters' Die Beweislast fur alle Voraussetzungen des schadenersatzanspruches - ausser dem Verschulden, welches vom Gesetz vermutet wird - trifft den Mieter. Den Vermieter trifft den die gesetzliche Vermutung des Verschuldens umstossenden Beweis, dass ihn kein Verschulden treffe (Higi, a'a'O', N 20 zu Art' 259e OR; Exkulpationsbeweis; sVlT-Kommentar ll, N 23 zu Art. 259e oR)' 4. Manqelhaftiqkeit der Mietsache Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Mietsache kann auf die entsprechenden Ausfuhrungen unter vorstehen d Zitler lv./s. verwiesen werden' 5. Schaden a) Allgemeine Erwagungen Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwdrtigen Vermogen und dem Stand, den das Vermogen ohne das schddigende Ereignis gehabt htitte' Massgebend ist primdr das positive Vertragsinteresse. Der Mieter ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag richtig erfullt worden ware, d.h' ein Mangel nicht eingetreten bzrir. rechtzeitig behoben worden ware' Gemdss Art. 42 OR hat der Kldger neben der Schridigung (Mangelhaftigkeit des Mietobjektes und daraus resultierende Einschrdnkung der Praxistiitigkeit) auch die schadenshohe zu behaupten und zu beweisen. Der schaden aus der umbaui I I ! i I I l'.,-i n

i 36 bedingten Einschrdnkung der Praxistatigkeit lqlist sich jedoch nicht mit mathematischer Genauigkeit nachweisen. Er ist vielmehr gestutzt auf Art. 42 Abs, 2 OR vom Richter ermessensweise zu schdtzen. Die Schdtzung des Enrverbsausfalls infolge Einschrdnkung der Praxistatigkeit muss daher auf gewissen Annahmen beruhen, f ro7 der Erleichterung des Schadensnachweises ist der Kleiger jedoch nicht der Pflicht enthoben, dem Richter die Tatsachen, die als Anhaltspunkte fur die Entstehung und Hohe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen, anzugeben und dafur Beweise anzubieten. Der Geschddigte hat genugend Fakten zu liefern, die den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen vermogen, seine Grossenordnung genugend fassbar machen und damit als anndhernd sicher erscheinen lassen. Der Eintritt eines Schadens und dessen Umfang durfen sich mit anderen Worten nicht bloss im Bereich des Moglichen bewegen, sondern mussen sich dem Gericht aufgrund der Akten mit eir.rer gewissen Uberzeugungskraft aufdrangen (BGE 122lll 222;9811 36 f., je mit Hinweisen; Brehm, a.a.O', N 52 zu Arl. 42 OR; Weber, Berner Kommentar, Band Vll1ls, Bern 2000, N 220 f' zu Art. 99 OR). Eine allfrillige Umsatzeinbusse kann sodann nicht einfach mit einer Gewinn-/Honorareinbusse und damit einem Schaden gleichgesetzt werden. Vielmehr muss auch eine allfaillige Veriinderung der Fixkosten mitberucksichtigt werden. b) Dem Kluiger wurde daher der Beweis fur die Entstehung eines Schadens und dessen Hohe auferlegt. Der Klager nannte dazu verschiedene Urkunden aus seiner Buchhaltung als Beweismittel und er beantragte zusdtzlich die Erstellung eines Gutachtens. ln der Folge wurde durch den Sachverstendigen anhand der vom Kldger als Beweismittel genannten Urkunden ein Gutachten zur Umsatz- und Gewinnentwicklung der kldgerischen Praxis im Zeitraum des Umbaus im Vergleich zu anderen Jahren erstellt (act. 130). Der Gutachterstellte die aus den eingereichten Urkunden ersichtlichen Umsatzzahlen einander gegenuber und folgerte in nachvollziehbarer Weise, dass aus diesen Unterlagen nicht ersichtlich ist, dass der Klager im relevanten Zeitraum eine Umsatzeinbusse erlitten hatte (act, 130 S. 2). Zur Frage, ob der Klaiger eine" Honorareinbusse (Gewinneinbusse) erlitten habe, erkleirte der Gutachter, diese Frage kdnne er nicht beantwor- C._____

- -37 ten, da es ihm aufgrund der vorliegenden Untqrlagen nicht moglich sei, die in der relevanten Periode angefallen Fixkosten zu ermitteln (act. 130 S.5 Frage B), Der Klaiger beantragte in seiner Stellungnahme zum Gutachten in der Folge, es sei das Gutachten unter Beizug seiner Gesamtbuchhaltung zu erganzen (act. 137). Die Beklagte hat keine Stellungnahme zum Gutachten eingereicht. Mit Beschluss vom 18. November 2004 wurde der Antrag auf Ergdnzung des Gutachtens abgewiesen (act. 138 unter Venveis auf die dortige Begrundung). Als weitere Beweismittel fur die Frage, ob er bedingt durch die Bauarbeiten eine Gewinneinbusse erlitten hat, nannte der Klaiger Dr.med. als Zeugin. Diese bejahte zuerst die Frage, ob der Kldger im fraglichen Zeitraum eine Honorareinbusse erlitten habe. Auf Nachfrage erkldrte sie, sie wisse das, aufgrund der kleineren Anzahl von Spezialuntersuchungen, die hdtten durchgefuhrt werden konnen (Prot. S. 166). lndessen fugte sie auf die Ergdnzungsfrage des beklagtischen Rechtsvertreters an, sie habe nie eine Aufstellung uber die Minderanzahl von Spezialuntersuchungen gesehen oder erstellt (Prot. S. 175). Aufgrund der lmmissionen musse es zu einer Honorareinbusse gekommen sein. Die Zeugin erklarte jedoch auf weitere Nachfrage, dass sie weder Einblick in die Buchhaltung des Kldgers gehabt habe, noch die Hohe des Schadens beziffern oder ungefdhre Angaben zur Gr6ssenordnung des Schadens machen konne. Auf Vorhalt der Behauptung des Klaigers, er habe eine Honorareinbusse von Fr. 155'000.00 erlitten, bestatigte die Zeugin dies sei ,,vorstellbal'(Prot. S. 166, 167). Die Zeugin konnte somit keine objektiven Angaben machen zum Beweisthema, sondern lediglich Mutmassungen zur Frage aufstellen, ob der Kliiger durch die Begleitumstdnde des Umbaus eine Gewinneinbusse erlitten hat. Bei den ubrigen genannten Beweismitteln handelt es sich um diejenigen Urkunden, welche der Gutachter seinen Ausfuhrungen zugrunde gelegt hat, Es erubrigt sich eine weitere Wurdigung durch das Gericht' Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten schlussig und nachvollziehbar begrundet ist und demnach keine Veranlassung besteht, von der Feststellung des Gutachters abzuweichen. Der Gutachtei kam zum Schluss, dass der Kkiger im fraglichen Zeitraum keine Umsatzeinbusse erlitten hat und auch eine T._____ T._____

__ -38- Gewinneinbusse nicht erstellt werden kann. Damit ist dem Kl€tger der Nachweis eines Schadens nicht gelungen, Es erubrigt sich somit die weiteren Voraussetzung fur einen Schadenersatzanspruch zu prufen. Vl. Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Ktindigung 1. Ausoangspunkt Der Kldger hat unbestrittenermassen mit Schreiben vom 24. Marz 1998 das Mietverhdltnis zwischen den Parteien unter Berufung auf Art, 259b lit, a OR fristlos bzw, mit Auszugsfrist bis 31. Mdrz 1998 gekundigt. Die Kundigung wurde damit begrundet, dass die Arztpraxis aufgrund der einschneidenden Sanierung der Liegenschaft nicht weiter betrieben werden konne und seitens der Beklagten kein vollwertiger Ersatz angeboten worden sei (act. 3017). Der Kldger verlangt nun Schadenersatz infolge gesetzlich berechtigter Kundigung gestutzLauf Art' 259b lit. a OR (Kundigungsschaden). Die Beklagte lasst die unter diesem Titel vom Kldger geltend gemachten Anspruche schon vom Grundsatz her bestreiten, Zwar wird die Kundigung von der Beklagten in formaler Hinsicht nicht beanstandet, doch sei der Kldger nicht zur fristlosen Kundigung berechtigt gewesen. Sie (die Beklagte) habe dem Kldger namlich mit den Rdumlichkeiten an der einen vollwertigen Ersatz angeboten und der Klager habe diesen auch akzeptiert, Hiitte der Kldger nicht einfach fristlos gekundigt, hAtte sie ihm etliche andere, geeignete Ersatzobjekte anbieten konnen, 2. Ausfuhrunoen des Kliiqe rs zum Kundiounosrecht Der Kldgdr stellt sich auf den Standpunkt, dass er seine Praxis wdhrend der Dauer der Fassadenerneuerungsarbeiten - damals veranschlagt auf die Dauer von zwei Monaten von April bis Mai 1998 - nicht hdtte benutzen konnen. Die Tauglichkeit der Mietlokalitdten zum vorausgesetzten Gebrauch sei fur diese Zeit vollstdndig ausgeschlossen gewesen, Da ihm von der Beklagten kein vollwertiger Er- G._____ 1

-39satz geleistet worden sei, sei er gestutzt auf Att, 259b lit. a OR zur fristlosen Kundigung befugt gewesen, Ein Aufrechterhalten des Mietverlrages sei ihm angesichts des Umstandes, dass er das Mietobjekt wahrend einer gewissen Zeil gar nicht hdtte benutzen konnen, nicht zumutbar gewesen (act, 15 S. 15/16; acl' 42 S. 16 und S. 2B). Die Parteien hatten auf sein Betreiben hin uber einen Umzug von ihm (dem Klager) in ein anderes Mietobjekt der Beklagten, bezeichnet als ' ', verhandelt. Das fragliche Objekt habe aber mit Bezug auf die Lage, Grosse und Umriss nicht seinen Bedurfnissen genugt und sei zu teuer gewesen (act, 15 S' 9/10). lm Februar 1998 sei dann uber Ersatzraume an der in verhandelt worden. Anldsslich der Besichtigung der Rdumlichkeiten vom 26. Februar 1998 habe sich gezeigt,.dass einerseits ein Grossteil der Rdume bereits an die Praxisgemeinschaft vergeben gewesen sei und andererseits diverse Bedurfnisse des Kltigers nicht hatten befriedigt werden konnen, da es an Archiv-, Rontgen- und Labormoglichkeiten gefehlt habe. Die Rdumlichkeiten seien auch verkehrstechnisch sehr ungunstig gelegen, da sie nicht ausreichend mit offentlichen Verkehrsmitteln erschlossen gewesen seien (act. 15 S, 1 7l18; acL 42 S. 12-14 und S. 28129). Das Ersatzobjekt sei aber auch deshalb nicht zumutbar gewesen, weil der vertragliche Mietzins fur die bisherige Arztpraxis unverandert hatte weiter gelten sollen (act. 42 S. 14l15), Er habe der Beklagten deshalb mit Schreiben vom 10. Mdrz 1998 mitgeteilt, dass es sich bei den Raumlichkeiten nicht um ein ge' eignetes Objekt handle, weder als Provisorium noch als definitiver Ersatz (act' 15 S. 13/14). Die Beklagte habe ihm (dem Kldger) keine bessereAlternative angeboten (act, 42 S. 15). Das Ersatzobjekt musse ausserdem als reine Alibiubung bezeichnet werden, da bereits ein Mietvertrag mit Herrn bestanden habe, und die Rdumlichkeiten deshalb gar nicht an ihn (den Kkiger) hdtten vermietet werden konnen (acL.42 S. 13), Es sei denn auch nicht zutreffend, dass sich die Parteien anldisslich der Besichtigung vom 26. Februar 1998 verbindlich darauf geeinigt hdtten, dass er (der Klaiger) vorubergehend Ersatzlokalitdtten in der Liegen- U._____ G._____ 1 H._____ G._____ 1 E._____ G._____ 1 H._____ G._____ 1 G._____ 1

-40schaft beziehe. Das mussF auf einem Missverstandnis seitens der Beklagten beruhen. Er (der Kldger) habe vielmehr seine vielfdltigen Vorbehalte zum Ausdruck gebracht (act, 15 S. 1 4115; acl. 42 5.29)' Selbst wenn ihm aber die Beklagte einen vollwertigen Ersatz angeboten hdtte, sei er zur fristlosen Kundigung gemass Art. 259b lit. a OR berechtigt gewesen, da gemdss Art. 259c OR bei Angebot eines vollwertigen Ersatzes lediglich der Anspruch auf Beseitigung des Mangels, nicht aber das Recht auf fristlose Kundigung entfalle (act. 15 S. 17). lmmer dann, wenn das Mietobjekt uberhaupt nicht mehr benutzt werden konne - und sei es auch nur fur eine kurze Zeil- stehe dem Mieter ein Kundigungsrecht zu. Da der Mietvertrag fur ein ganz bestimmtes Mietobjekt abgeschlossen werde, bestehe dieses Kundigungsrecht des Mieters selbst dann, wenn der Vermieter ein gleichwertiges Ersatzobjekt zur Verfugung stelle (act.42 S,29), Die Fassadenrenovation in diesem Umfang sei im ubrigen gar nicht notwendig gewesen. Es hdtten auch weniger einschneidende Massnahmen - zum Beispiel das Anbringen einer vorgehangten Fassadenisolation und das Auswechseln der Fenster - ausgereicht (act. 42 S.7). 3, Ausfuhrunoen der Beklaqten zum Kundiqunosrecht Die Beklagte liess die fristlose Vertragsauflosung durch den Klaiger als rechtlich unzuldssig bezeichnen, Als Vermieterin durfe sie gemiiss Art. 260 Abs' 1 OR Erneuerungen und Anderungen an der Mietsache vornehmen, wenn es fur den Mieter zumutbar sei und wenn das Mietverhdltnis nicht gekundigt sei. Dem Kleiger sei sodann mit der ein geeignetes Ersatzobjekt angeboten worden, so dass die bevorstehenden Fassadensanierungsarbeiten zumutbar im Sinne von Art. 260 Abs, 1 OR gewesen seien. Damit entfalle aber gleichzeitig das Recht des Klagers2ur Mdngelkundigung im Sinne von Art.259b lit. a OR (act' 28 S' 19-21; act. 57 s. 35). Es sei unbestritten, dass der Kldger wdhrend der Fassadenrenovation des U-Traktes im Fruhjahr 1998 und damit fur einige wenige Monate nicht im Mietob- J i [:k h G._____ 1 G._____ 1

a.'.. -41 jekt heitte verbleiben kdnnen. Aus diesem Gn4rd hdtten die Parteien am 22' Dezember 1997 Gesprdche hinsichtlich einer Ersatzlosung aufgenommen. Die erste Ersatzvariante ' ' - dabei sei es um eine definitive Losung und nicht nur um ein Provisorium gegangen - sei vom Kldger verworfen worden. Am 2' Februar 1g98 sei dem Kldger das Ersatzobjekt angeboten worden. Am 26. Februar 1998 hdtten die Parteien dieses Objekt gemeinsam besichtigt. Aus der Sicht des Kldgers sei eine vorubergehende Verlegung seines praxisbetriebes an die (im Sinne eines Provisoriums) eine akzeptable Losung gewesen. Er habe anldsslich des Lokaltermins sein grundsditzliches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben. Mit Schreiben vom 10. Mdrz 1998 habe erdann abervollig uberraschend mitgeteilt, dass er nicht im ' ' bleiben wolle, sondern seine Praxis andernorts neu eroffnen werde (act.28 S, 1g-21 , act,57 S.35 und S.38), Wenn clie angebotenen Ersatzrdumlichkeiten an der fur den Kltiger keine akzeptable Losung gewesen seien, hAtte er ihr (der Beklagten) dies mitteilen mussen, damit sie ihm weitere Alternativen hdtte anbieten konnen. Stattdessen habe der Kldger aus heiterem Himmel gekundigt. Es sei ihr (der Beklagten) damit die Moglichkeit genommen worden, dem Kliiger ein vollwertiges Ersatzobjekt anzubieten, obwohl sie uber zahlreiche Ersatzobjekte verfugt hdtte (act' 57 S. 38/39). Aufgrund des Vertrauensprinzips habe sie (die Beklagte) den Kldger anldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998 so verstehen durfen, dass er sein grundsAtzliches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben habe. Der Kldger gehe ja selber von einem 'Missverstandnis seitens der Beklagten' aus (act. 57 S. 35). Dem Klaiger sei eine provisorische Praxisverlegung wdhrend der Dauer der Fassadenrenovation ohne weiteres zumutbar gewesen. Er habe seit dem 'Mietercafe' vom 23, Meirz 19g7 von der bevorstehenden Fassadenrenovation gewusst, aber trotzdem keine ordentliche Kundigung ausgesprochen (act. 57 S, 37), Anldsslich der Besprechung vom 22. Dezember 1997 sei der Bezug eines Provisoriums fur den Kldger ebenfalls eine akzeptable Losung gewesen (act. 57 S. 38). Auch anldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998-habe der Kldger bekundet, dass U._____ G._____ 1 G._____ 1 F._____ G._____ 1

-42 eine vorubergehende Verlegung seines Praxisletriebes fur ihn grundsatzlich eine akzeptable Losung sei (act. 28 S. 20; act' 57 S' 35 und 38). Da dem Kldger an der ein ganzes Stockwerk zur Verfugung gestanden hatte, hAtte sich keine Reduktion des Praxisbetriebes ergeben. Einzig das Labor und das Rontgen hatte - selbstverstdndlich gegen finanzielle Abgeltung durch sie (die Beklagte) - auswdrts vergeben werden mussen (act. 28 S. 19- 21). Sie (die Beklagte) wdre selbstverstdndlich auch fur die weiteren Umtriebe wie insbesondere Umzugskosten aufgekommen (act. 57 S' 36). Die bevorstehende Fassadensanierung und das Auswechseln der gesamten Fassade sei im Ubrigen eine absolute Notwendigkeit gewesen. Die Fassade sei wdrmetechnisch vollig ungenugend isoliert gewesen und habe zudem an zahlreichen Stellen Korrosionsschaden aufgewiesen (act, 28 S. 5: act, 57 S. B)' 4. Schadenersatz weoen oerechtfertiqter er Kundiounq a) Rechtliche Grundlagen Der Mieter, der berechtigt das Mietuerhaltnis gestutzt auf Art. 259b lit' a OR auflost, hat Anspruch auf den Ersatz des Erfullungsinteresses (sog, Kundigungsschaden; statt vieler: Higi, a.a.O., N 39 zu Art. 259b OR, mit Verweisen)' Der Mieter ist mit anderen Worten durch Ersatzleistungen des Vermieters in seinem Vermogen so zu stellen, wie wenn der Vertrag vom Vermieter korrekt erfullt und der Mieter nicht gezwungen worden wdre, das Mietverhdltnis infolge massiver Schlechterfullung des Vermieters aufzulosen. Zu ersetzen sind namentlich Kosten, die dem Mieter durch die Vertragsauflosung angefallen sind (Umzugs- und Betriebsausfallskosten), da diese im Falle korrekter Vertragserfullung nicht angefallen wdren, Zu ersetzen sind ferner lnvestitionen des Mieters, soweit diese nicht amortisiert wurden, aber bei korrekter Vertragserfullung hdtten amortisiert werden konnen. Zr ersetzen sind endlich all diejenigen Kosten, die dem Mieter dadurch entstanden sind, dass er ein dem bisherigen Mietobjekt vergleichbares Ersatzobjekt beschaffen musste (allfeillige Mietzinsdifferenzen, Kapitalkosten, die ihm sonst nicht angefallen waren; vgl. dazu auch ZMP 2/93 Ni' 15 Erw. 3-9)' G._____ 1

43b) Berechtigung zur fristlosen Kundigung . Den Ersatz eines schadens kann jedoch nur derjenige Mieter verlangen' der berechtigterweise das Mietverhdltnis gestutzt auf Art.25gb lit' a OR fristlos aufge'6st hat. Denn jede Auflosung eines Mietvertrages (Dauerschuldverhdltnis) bedarf eines sogenannten Beendigungsgrundes, der enpveder das Ende des Vertrages selbst herbeifuhrt oder das Gestaltungsrecht der Kundigung entstehen ldsst (Gauch, System der Beendigung von Dauervertr6gen , Freiburg 1968' S' 25 und 27).Woein solcher Beendigungsgrund fehlt, entsteht kein Recht aut Vertragsauflosung (Kundigungsrecht als Gestaltungsrecht), und es bleibt eine trolzdem aLrsgesprochene,Kundigung' mangels Kundigungsberechtigung wirkungslos' Die Beweislast fur die Voraussetzungen, die das Kundigungsrecht erst entstehen lassen, trifft den kundigenden Mieter (Higi, a'a.O', N 31 zu Art' 259b OR' mit Hinweis). Berechtigt zur fristlosen Kundigung gestu lzt duf Art' 259b lit' a OR ist ein Mieter dann (Higi, a.a,O., N 19 ff und N 32zuArt. 259b OR)' wenn - sich der ausserordentliche und gesetzlich umschriebene Kundigungsgrund des vom Vermieter zu vertretenden schweren Mangels veruvirklicht hat' - wenn der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat, - wenn der Miete r zuvor dem Vermieter Frist zur Beseitigung des Mangels angesetzt hat, wenn der Vermieter dieser Aufforderung (vertragswidrig) nicht nachkam eru rMi Der Umbau der Mietsache ist unter bestimmten Vorauss ezungen auch wdhrend der Dauer des Mietverhaltnisses moglich. Art. 260 Abs' 1 OR gestattet dem Vermieter Anderungen und Erneuerungen an der Mietsache (ohne Zustimmung des Mieters oder gegen dessen Willen) vorzunehmen, sofern sie fur den Mieter zumutbar sind und das Mietverhdltnis nicht gekundigt ist, Sind die Voraussetzungen der Zumufbarkeit und des ungekundigten Mietverhdltnisses erfullt' dann hat der Mieter die Erneuerungs- und Anderungsarbeiten und die damit verbundene schmdlerung des vertraglich vereinbarten Gebrauchs - mithin die Mangelhaftigkeit der Mietsache - zu dulden. Das Gesetz besihrankt die Mdngelrechte des 5 ia

I : !' i i.-: t, t, I I :: -44- Mieters diesfalls auf die Herabsetzung des Mieqinses sowie auf das Recht zum Schadenersatz (Art. 260 Abs. 2,2. Salzteil OR). Fehlt eine der Voraussetzungen (ungekundigtes Mietverhdltnis und Zumutbarkeit), so stehen dem Mieter alle Mdngelrechte im Sinne von Art. 259a OR uneingeschr€inkt zur Verfugung, Dem Mieter steht insbesondere auch das Recht zur fristlosen Aufldsung des Mietverhdltnisses zu. Dem Vermieter steht es umgekehrt offen, durch Leistung eines vollwertigen Ersatzes dem Gebrauch dieser Rechte durch den Mieter entgegen zu steuern (Art. 259c OR; Higi, a.a.O., N 53 zu Art. 260 OR; LachaVStoll/Brunner, Mietrecht fur die Praxis, 4. Auflage , Zirich 1 999, S. 186). lm Folgenden ist somit vorab zu prufen, ob der Kldger unter dem Gesichtspunkt von Art. 260 OR verpflichtet war, die Vornahme von Anderungen und Erneuerungen zu dulden, was zu einem Ausschluss des Rechts zur fristlosen Kundigung gestutzt auf Art. 259b lit. a OR fuhren wurde. 6. Dulden von Anderunoen/Erneuerunoen am Mietobiekt a) Ungekundigtes Mietverhdltnis Unbestrittenermassen lag zu Beginn der Umbauarbeiten ein ungekundigtes Mietverhdltnis vor, so dass sich weitere Ausfuhrungen zu diesem Punkt erubrigen' b) Zumutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung Bei den von der Beklagten ausgefuhrlen Arbeiten handelt es sich um Erneuerungen und/oder Anderungen, d.h. um Renovationsarbeiten, die uber die gewdhnliche Behebung eines bestehenden Mangels oder die Abwehr eines drohenden Schadens an der Sache hinausgehen (SVIT-Kommentar ll, N 19 zu Art' 260-260a OR). Solche Erneuerungs- und Anderungsarbeiten an der Mietsache hat der Mieter nur zu dulden, wenn sie ihm zumutbar sind. Zu prufen ist somit im Folgenden, ob die Duldung dieser Arbeiten dem Kldger zumutbar war oder nicht, Erst die Zumutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung erlaubt eS dem Vermieter, sein Recht auf Anderung bzw. Erneuerung auszuuben. Der Nachweis, dass die Voraussetzung der Zumutbarkeit im konkreten Fall erfullt ist, ist somit vom Vermieter zu erbringen (Higi, a.a.O., N 43 und N 52 zu Art, 260 OR; LachaVStoll/ Brunner, a.a.O., S. 182).

-45was als zumutbar zu qualifizieren ist, sagt der Gesetzgeber nicht' Die Zumutbarkeit beurteilt sich nach einem objektiven Massstab' Entscheidend ist' ob die geplanten Arbeiten dem Mieter unter Berucksichtigung sdmtlicher umstande des konkreten Vertragsverhdltnisses vernunftigerweise zugemutet werden konnen oder nicht. Es ist eine Abw€rgung der sich gegenuberstehenden lnteressen der Vertragsparteien vorzunehmen (sVlT-Kommentar ll, N 26 zu Art' 260-260a oR; Higi, a.a.o ., N 27128 zu Art. 260 oR). Als Kriterien zur Bestimmung der Zumutbarkeit im Einzelfall kommen in Betracht: - die Art der Miete (vereinbarter Gebrauchszweck) - der sachliche Umfang der vorgesehenen Arbeiten und deren Auswirkungen auf den Gebrauch der Mietsache (lntensitdt der Einschrdrnkungen) - ZeitPunkt und Dauer der Arbeiten -dieArtdervereinbartenMietdauerunddieverb]eibendeDauerdesMietverhaltnisses - die bisherige Dauer des Mietverhdltnisses (je langer das Mietverhaltnis gedauert hat, desto zumutbarer sind Anderungen und Erneuerungen; i'c' rund 11 Jahre) -dievoraussichtlichenAuswirkungendesUmbausaufdenMietzins - nur als Hilfskriterium: die Nutzlichkeit der Erneuerung oder Anderung f1r den Mieter Bei der Ausfuhrung der Arbeiten hat der Vermieter auf die lnteressen des Mieters Rucksicht zu nehmen (Art. 260 Abs. 2 oR)' Er hat den Mieter uber den Beginn' den zeitlichen Ablauf, die zu erwartenden lmmissionen und Einschrdnkungen sowie die allf€illigen Auswirkungen auf den Mietzins rechtzeitig zu informieren' Unter dem Aspekt der gebotenen Rucksichtnahme hat der Vermieter alle ihm objektiv zumutbaren Massnahmen zur Minderung der Dauer und des Ausmasses der St6rungen des Mieters zu veranlassen, Dazugehoren je nach umstdnden und dem Ausmass der Anderung bzw. Erneuerung - auch das zur Verfugung stellen von Ersatzraumrichkeiten wdhrend der Bauzeit und der Transport von Einrichtungsgegenstdnden zum Ersatzobjekt (svlT-Kommentar ll, N 42 und 44 zu Art' 260-260a oR; Higi, a.a'o', N 58 zu Art. 260 oR; dihnlich LachaVstoll/Brunner, a'a,o', s. 184)

-46c) Erwdgungen zur Zumutbarkeit im vorlieg"enden Fall Festzuharten ist vorriegend, dass beide parteien davon ausgingen, dass der Verbleib des Kldgers im Umbauobjekt in den Monaten April und Mai 1998 ausgeschlossen war, so waren mithin beide der Ansicht' dass die Umbauarbeiten in dieser zell zuunzumutbaren Auswirkungen auf die Mieter gefuhrt h6tten' zu beachten ist weiter, dass der Klager gegen eine Verlegung seines Praxisbetriebes fur die Dauer der Fassadenarbeiten vom Grundsatz her nichts einzuwenden gehabt hat. so lasst sich dem schreiben des damaligen klirgerischen Rechtsvertreters vom 20. Februar 1998 entnehmen, dass fur den Kliiger der Bezug von ad6quaten Ersatzraumen wdhrend der kommenden Bauzeit dUrchaus in Frage kommen wurde (act. 41616). Der Umzug in addrquate Ersatzrdumlichkeiten fur die Dauer der Fassadenarbeiten muss unter diesen Umstdnden als zumutbar angesehen werden R 7. v n a) Vorliegen eines Mangels Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass wdhrend der Fassadenrenovation des westlichen Teils des U-Traktes im Fruhiahr 1998 die vom Klager gemieteten Rdumlichkeiten aufgrund der ubermdrssigen lmmissionen nicht hdrtteQ fur den praxisbetrieb benutzt werden konnen. Die parteien fuhrten jedenfalls ab Dezember 1997 Gespriiche uber ein (definitives oder provisorisches) Ersatzobjekt' Der Kliiger begrundet seine fristlose Kundigung denn auch damit, dass er seine Arztpraxis wdihrend der Zeit der geplanten Fassadenrenovation im Fruhjahr 1998 nicht hdtte betreiben kdnnen. Damit ist aber ohne weiteres von einer MangelhaftigkeitdesMietobjektesimSinnevonArt.25gboR_AusschlussderTauglichkeit einer unbewegrichen sache zum vorausgesetzten Gebrauch (Arztpraxis) - auszugehen. b)