ZMP 2018 Nr. 11 Art. 271 OR; Art. 271a Abs. 2 OR; Art. 272 OR; Art. 272b Abs. 1 OR; Art. 272d OR; Art. 246 Abs. 2 ZPO; Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO; Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Sperrfrist nach aussergerichtlicher Einigung der Parteien. Kündigung mehrere Jahre vor dem Kündigungstermin zum Zwecke der geplanten Nutzung der Liegenschaft durch Konzern-Schwestergesellschaften der Vermieterin. Erstreckung des Mietverhältnisses. Schriftenwechsel im vereinfachten Verfahren. Soziale Untersuchungsmaxime. Anfechtung von obergerichtlichen Rückweisungsentscheiden beim Bundesgericht bei drohender Rechtsverzögerung. Von einer Einigung der Parteien über einen mietrechtlichen Anspruch ausserhalb eines Gerichtsverfahrens kann nicht gesprochen werden, wenn die umstrittene Frage nicht geklärt wurde und keine Seite Anstalten zur Durchsetzung ihres vermeintlichen Rechts getroffen hat (MG, E. 4.2.1; OG, E. III.1.2.4). Eine Kündigung zum Zwecke der Nutzung der Liegenschaft durch Gesellschaften des Konzerns, dem auch die Vermieterin angehört, stellt zwar keinen Eigenbedarf im technischen bzw. gesetzlichen Sinne dar, aber doch ein eigenbedarfsähnliches Vermieterinteresse. Wird sie mit "Eigenbedarf" begründet, schadet dies der Vermieterin nicht, soweit die Mieterin aufgrund der gesamten Umstände, insbesondere aufgrund der Berichterstattung in den Medien erkennen konnte, worum es ging. Ist die geplante Nutzung ernst gemeint, erweist sich auch eine Kündigung mehr als acht Jahre vor dem Termin als gültig (MG, E. 4.2.2; OG, E. III.1.3.3-5). Die lange Vorlaufzeit ist bei der Bemessung der Erstreckungsdauer zu berücksichtigen. Eine Erstreckung ist zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, wenn die Vorlaufzeit mehr als zwei Jahre länger ist als die maximale Erstreckungsdauer (OG, E. III.2.3.2). Weigert sich die Vermieterin, der Mieterin zur Erleichterung der Suchbemühungen für die Zeit vor dem Kündigungstermin ein vorzeitiges Kündigungsrecht einzuräumen, kann indessen allein daraus keine Härte abgeleitet werden, zumal der Nationalrat im Jahre 2003 einen Vorstoss zur Einführung eines solchen Rechts abgelehnt hat (BGer, E. 5.2.4-5). Eine Härte setzt den Nachweis
- 2 von Schwierigkeiten und Unannehmlichkeiten voraus, die sich durch eine Erstreckung des Mietverhältnisses abwenden oder vermindern lassen. Der blosse Wunsch nach Beibehaltung des aktuellen Standorts gehört nicht dazu. Bei einer Kündigung acht Jahre vor dem Termin steht der Mieterin genügend Zeit zur Suche nach Ersatz zur Verfügung (BGer, E. 5.2.3-5). Eine Sistierung des Verfahrens bis rund 2 ½ Jahre vor dem Kündigungstermin (OG, E. III.2.2.5 und 2.4.2) ist unter solchen Umständen nicht zulässig. Im (vereinfachten) Kündigungsschutzverfahren ist die Durchführung eines Schriftenwechsels die Ausnahme (OG, E. II. 3.1). Dass sich das Gericht trotz Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime bei der Sammlung des Prozessstoffes zurückzuhalten hat, wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind, bedeutet nicht, dass eine Sachverhaltsermittlung von Amtes wegen unzulässig ist (OG, E. II.3.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss bei Beschwerden gegen einen Zwischenentscheid über die Verfahrenssistierung die Zulässigkeitsvoraussetzung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht erfüllt sein, wenn die beschwerdeführende Partei – wie vorliegend – mit hinreichender Begründung rügt, eine Sistierung verletze das Beschleunigungsgebot. Dies ist auch der Fall, wenn die obere kantonale Instanz dem erstinstanzlichen Gericht im Rahmen einer Rückweisung die Anweisung erteilt hat, das Verfahren zu sistieren (BGer, E. 1.1).
Aus dem Urteil des Mietgerichts MB160031-L vom 12. Juli 2018 (OG-Entscheid im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Weber, Ebnöther, Leiser; Gerichtsschreiberin Schenk): "(…)
- 3 - 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Klägerin schloss am 4. Januar 2005 mit der damaligen Eigentümerin der Liegenschaft per 1. Januar 2005 einen Mietvertrag für ein Ladenlokal im 1. Unter-, Erd-, Zwischen- sowie im 1. und 2. Obergeschoss sowie für Büro, Atelier- und Lagerflächen an der X.-strasse x in Zürich ab. In der Folge kam es zu drei Nachträgen vom 6. Oktober 2006, 2. Mai 2008 sowie 17. Januar 2014 betreffend zusätzlicher Mietflächen. Der Mietzins basierte auf einer gestuften Umsatzmiete, wobei ein Mindestmietzins vereinbart wurde (…). Im Mietvertrag sind eine Mindestmietdauer von zehn Jahren sowie zwei Verlängerungsoptionen zu Gunsten der Klägerin von jeweils fünf Jahren festgesetzt worden, wobei beide von der Klägerin ausgeübt wurden. Der Vertrag kann nach Ablauf der Mindestmiet- bzw. Optionsdauer mit einer Frist von zwölf Monaten auf den 31. Dezember jedes Jahres gekündigt werden. Der nächste ordentliche Kündigungstermin ist nach dem Gesagten der 31. Dezember 2024. Einen Teil der gemieteten Flächen hat die Klägerin befristet an die A. SA (nachfolgend "A") untervermietet, wobei die entsprechenden Vereinbarungen zeitlich auf den Hauptvertrag abgestimmt wurden. Die Beklagte erwarb die Liegenschaft im November 2014 von der früheren Eigentümerin und informierte die Klägerin mit Schreiben vom 5. Dezember 2014 darüber. Am tt. April 2016 äusserte sich der Verwaltungsratspräsident der Klägerin in einem Interview in der Zeitschrift L. zu den Zukunftsvorstellungen der Klägerin. Darauf nahm die Beklagte mit Schreiben vom 6. Juni 2016 Stellung und kündigte der Klägerin das Mietverhältnis auf den 31. Dezember 2024. Zugleich ersuchte sie die Klägerin, die Kenntnisnahme der Kündigung zu bestätigen. Mit Schreiben vom 8. Juni 2016 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass es ihr verfrüht erscheine, auf die gesetzlichen Möglichkeiten zu verzichten und schlug stattdessen die Aufnahme von Verhandlungen vor. Mit Sendung vom 13./14. Juni 2016 sprach die Beklagte gegenüber der Klägerin auf den gleichen Zeitpunkt wie schon zuvor eine Kündigung aus, diesmal aber unter Verwendung des amtlichen Formulars. Als Grund gab sie Eigenbedarf an. Mit Schreiben vom 5. Juli 2016 kam die Beklagte auf das Schreiben vom 8. Juni
- 4 - 2016 der Klägerin zurück und signalisierte ihre Verhandlungsbereitschaft bezüglich der verbleibenden Mietdauer. (…) 4. Gültigkeit der Kündigung 4.1. Grundlagen Bei der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1 OR). Dies ist der Fall, wenn sie ohne objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgt oder Interessen der Parteien tangiert, die in einem erheblichen Missverhältnis zueinander stehen. Zu beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und korrekter Vertragspartner in der gleichen Situation zur Kündigung gegriffen hätte (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz weit eher von positiven Loyalitätskriterien und vom Sozialschutzgedanken ausgeht denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff (BGE 131 III 33 E. 3.2). Massgeblich sind selbstverständlich auch die Kriterien, die in Zusammenhang mit dem Verbot (offensichtlichen) Rechtsmissbrauchs nach Art. 2 Abs. 2 ZGB entwickelt worden sind, wobei Offensichtlichkeit in Art. 271 OR gerade nicht vorausgesetzt wird. Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen auch solche, die Ausdruck widersprüchlichen Verhaltens oder schonungsloser Rechtsausübung sind. Nicht jedes Interessenmissverhältnis genügt allerdings für eine Ungültigerklärung einer Kündigung. Nach der Konzeption des Gesetzes ist es nicht zu beanstanden, wenn die kündigende Partei ihre eigenes Interesse über diejenigen der gekündigten Partei stellt, solange dieses Interesse nur auch tatsächlich vorhanden ist (CHK-HULLIGER/HEINRICH, Art. 271-271a OR N 3 f.; Mietrecht für die Praxis/THANEI, 9. A., Zürich 2016, S. 782). Das Gesetz kennt auch keinen Katalog gültiger Kündigungsgründe. Wann ein Interessenungleichgewicht zur Aufhebung der Kündigung führt, ist im Einzelfall zu entscheiden, aber jeden-
- 5 falls nicht leichthin anzunehmen (bejaht z.B. in den Urteilen des Bundesgerichts 4A_300/2010 v. 2.9.2010 sowie 4A_297/2010 v. 6.10.2010, wo sich die Mieter in einer äusserst schwierigen Situation befanden, vor welcher die geltend gemachten Kündigungsgründe verblassten). Die Interessenabwägung beim Kündigungsschutz im engeren Sinn hat eine andere Qualität als jene bei der Erstreckung: Dort führt eine durch die Kündigung ausgelöste Härte des Mieters stets zu einer Erstreckung des Mietverhältnisses, soweit das Interesse des Vermieters an der Auflösung die Härte nicht überwiegt. Beim Kündigungsschutz im engeren Sinn genügt dagegen nur ein erhebliches Interessengefälle zum Nachteil des Mieters für eine Aufhebung der Kündigung (vgl. BGE 125 III 231 E. 4b; BGE 135 III 112 E. 4; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGer 4A_703/2016 vom 24.5.2017 E. 4.1 und 4.2 [nur im Internet publ. Teil von BGE 143 III 344]; BGer 4A_131/2008 vom 25.6.2008; BGer 4A 518/2010 vom 6.12.2010, E. 2.4.2). Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung. Laut Bundesgericht obliegt es grundsätzlich dem Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mithin darzutun dass die Kündigung ohne schützenswerten oder gar aus einem verpönten Grund erfolgte; der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (vgl. Art. 271 Abs. 2 OR; BGE 138 III 59 E. 2.1). Er muss den Kündigungsgrund zumindest glaubhaft machen (BGer 4A_518/2010 vom 16.12.2010 E. 2.4.1 = MRA 2/11 S. 59 ff.). Eine trotz entsprechendem Begehren unvollständig gebliebene oder falsche Begründung stützt sich nach der neueren Rechtsprechung im Allgemeinen nicht auf ein schutzwürdiges Interesse und kann zur Ungültigerklärung führen (BGE 140 III 496 E. 4.1). Zwar ist die Begründung der Kündigung nicht Gültigkeitserfordernis. Sie kann insbesondere noch während des Verfahrens geliefert, ergänzt oder präzisiert werden. Auf der faktischen Ebene hat die Begründungsobliegenheit jedoch oft eine zentrale Bedeutung: Wird im Laufe des Verfahrens ein ganz anderer Grund genannt als noch in der Kündigung selbst, oder bleibt der angegebene Grund vage und pauschal, obwohl der kündigenden Partei nähere Angaben bei Ernsthaftigkeit des genannten Motivs möglich sein müssten,
- 6 so kann dies ein Indiz dafür bilden, dass die Kündigung ohne schützenswertes Interesse erfolgt ist (BGE 143 III 344 E. 5.3.3-4; ebenso das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich NG170019-O v. 9.3.2018, E. 4.2 und 7.2). Zur Kategorie zulässiger Kündigungen gehört diejenige, die der Vermieter damit begründet, er wolle die Mietsache für sich oder nahe Verwandte oder Verschwägerte verwenden. Ist ein solcher Eigenbedarf dringend, vermag er nach Art. 271a Abs. 3 lit. a OR selbst eine Sperrfrist zu durchbrechen. Wie das schon erwähnte Urteil des Bundesgerichts 4A_297/2010 vom 6. Oktober 2010 allerdings zeigt, kann als relevanter Eigenbedarf nicht jeder Wunsch nach einer Eigennutzung betrachtet werden: Nicht schützenswert ist eine unvernünftige Eigennutzungsabsicht, die einem erheblich überwiegenden Interesse der Mieterseite am Fortbestand des Mietverhältnisses gegenüber steht. Eine Kündigung ist sodann missbräuchlich, wenn sich der geltend gemachte Eigenbedarf als blosser Vorwand erweist (BGer 4A_241/2010 vom 10.8.2010 = mp 2010 S. 280 ff.). Umgekehrt hält der ernsthafte Bedarf des Vermieters nach einer Eigennutzung einer Anfechtung der Kündigung in aller Regel auch dann stand, wenn seitens des Mieters von einer erheblichen Härte auszugehen ist. Eine solche kann allenfalls mit einer Erstreckung aufgefangen werden. Ist der Vermieter eine juristische Person, muss sich der Eigenbedarf auf das Erreichen des Gesellschaftszweckes der juristischen Person beziehen. Ein Eigenbedarf eines Aktionärs ist kein Eigenbedarf im technischen Sinne (BGE 142 III 336 E. 5.2.2.2 f.). Dabei ist allerdings zu beachten, dass im Allgemeinen nicht nur ein solcher einen legitimen Kündigungsgrund bildet. Der Wunsch, die Sache einer Person zu überlassen, die dem Vermieter aus bestimmten Gründen näher steht als der Mieter, erweist sich grundsätzlich als legitimer Kündigungsgrund, soweit nicht ausnahmsweise, d.h. wegen einer laufenden Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. d und e bzw. Abs. 2 OR oder im Rahmen einer ausserordentlichen Kündigung nach Erwerb der Mietsache während einer festen Vertragsdauer gemäss Art. 261 Abs. 2 lit. a OR, ein technischer Eigenbedarf für eine gültige Kündigung erforderlich ist.
- 7 - Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. Eine Konkretisierung findet sich in Art. 271a Abs. 1 lit. a-c und f OR, wo bestimmte Kündigungsmotive als treuwidrig definiert werden (sachlicher Kündigungsschutz). Einer davon ist eine sog. Vergeltungs- oder Rachekündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR, die ausgesprochen wird, um den Mieter dafür zu bestrafen, dass er Ansprüche aus Vertrag oder Gesetz geltend macht. Die Bestimmung soll dafür sorgen, dass der Mieter seine Rechte wahrnehmen kann, ohne eine Kündigung befürchten zu müssen (Mietrecht für die Praxis/THANEI, a.a.O., S. 794 f.). Der Ausdruck "Ansprüche" ist weit zu verstehen und umfasst alle Arten von Forderungen (positive wie negative, d.h. solche zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden), soweit sie auf Gesetz oder Vertrag gestützt sind (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. A., Zürich 2008, Art. 271a N 6). Sie müssen allerdings ein gewisses Gewicht haben; es darf sich nicht um Bagatellen handeln (ZK-HIGI, Art. 271 a OR N 41; Mietrecht für die Praxis/THANEI, a.a.O, S. 794 f.). Blosse Reklamationen genügen nicht. Verlangt wird ferner ein Kausalzusammenhang zwischen der ausgesprochenen Kündigung des Vermieters und der Geltendmachung der Ansprüche aus dem Mietverhältnis durch den Mieter. Ob ein solcher Zusammenhang besteht, hängt von den Umständen der Kündigung ab. Gewichtiges Indiz ist etwa ein naher zeitlicher Zusammenhang (BGE 111 II 384 E. 2, BGE 113 II 460, BGE 115 II 484; die Entscheide sind alle noch vor Einführung des geltenden Rechts ergangen). Ein direkter Bezug besteht auch zum geltend gemachten Kündigungsgrund: Erweist sich der geltend gemachte Grund als nicht überzeugend oder fehlt gar jede Begründung, so legt dies ein Rachemotiv in Zusammenhang mit einem vorausgegangenen Streit nahe (BGE 111 II 384 E. 2b und 2d; vgl. BGE 143 III 344 E. 5.3.4). Die Würdigung der entsprechenden Umstände ist eine Tat-, nicht Rechtsfrage (BGE 115 II 484). Art. 271a Abs. 1 lit. d und e sowie Art. 271a Abs. 2 OR sehen sodann eine Erweiterung des Kündigungsschutzes im Anschluss an mietrechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien vor (zeitlicher Kündigungsschutz). Im Rahmen desselben läuft ohne ein vorausgegangenes Schlichtungs- oder Gerichtsverfahren die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 271a Abs. 2
- 8 - OR auch, wenn eine Kündigung innert drei Jahren erfolgt, nachdem die Parteien sich ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine strittige Forderung aus dem Mietverhältnis geeinigt haben. Verlangt wird der Nachweis einer Einigung durch Schriftstücke, wobei die Einigung selber entgegen der Auffassung der Beklagten keinem Schriftformerfordernis unterliegt, sondern durchaus auch mündlich oder konkludent erfolgen kann (BGer 4A_525/2009 v. 15.3.2010 E. 9.4 f.). Allerdings kann von einer Einigung erst gesprochen werden, wenn die Parteien eine Ungewissheit, in der sie sich in Bezug auf ihr Rechtsverhältnis befinden, unter gegenseitigen Zugeständnissen abschliessend bereinigen (BGE 130 III 563 E. 2.3; BGE 100 II 144 E. 1c; BGer 4A_525/2009 v. 15.3.2010 E. 9.1). Entscheidend sind vorab die Zugeständnisse des Vermieters, sodass grundsätzlich auch von einer Einigung gesprochen werden kann, wenn der Vermieter am Ende ganz von seinem Standpunkt abrückt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Kündigung auch anfechtbar, wenn sie – an den herkömmlichen Massstäben gemessen – mit Treu und Glauben vereinbar wäre (BGE 141 III 101 E. 2.2; BGE 131 III 33 E. 3.3-5). Als Forderung aus dem Mietverhältnis ist dabei jeder mietrechtliche Anspruch zu werten, der eine gewisse Bedeutung aufweist. Nicht Voraussetzung ist entgegen der Auffassung der Beklagten, dass sich der Streit um eine Geldforderung gedreht hat (vgl. BGE 130 III 563 E. 2.1; BGer 4C.266/1993 vom 5.1.1994 E. 4a, publ. in MRA 1995, S. 39 ff.; CPra Bail-CONOD, Art. 271a OR N 50). Es trifft zwar zu, dass der damalige Bundesrat Koller im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des geltenden Rechts im Ständerat eine entsprechende Erklärung zuhanden der Materialien abgegeben hat. Sie fand aber weder die Zustimmung des Stände- noch des Nationalrats und wurde auch nicht Gesetz. Koller äusserte sich auch widersprüchlich, wie sich den Materialien entnehmen lässt: Zunächst gab er die auslegende Erklärung ab, mit "Forderungen" seien nur Geldforderungen gemeint. Als Beispiele zählte er dann auch Reparaturarbeiten und andere geldwerte Leistungen auf, also gerade keine blossen Geldforderungen, und schloss dann eine Sperrfrist nach Einigungen über Punkte aus, die "wirklich Bagatellen" seien, wie die Meinungsverschiedenheit, ob der Mieter einen Hund oder eine Katze halten dürfe. Im Anschluss daran wies ihn der
- 9 damalige Ständerat Hefti darauf hin, dass es "im Text eben nicht Geldforderungen, sondern Forderungen heisst" (Amtl. Bull SR 1989, S. 4004). Als Antwort gab Koller zu Protokoll, er hoffe und sei sogar überzeugt, dass seine Erläuterungen zuhanden der Materialien von der Rechtsprechung berücksichtigt würden (a.a.O.). Schon ZIHLMANN fragte sich etwas maliziös, ob sich Kollers Hoffnung betreffend seines Beispiels mit der Katze wohl bestätigen werde (ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. A., Zürich 1995, S. 218 FN 51). Wenn in der parlamentarischen Debatte die Bedeutung einer gesetzlichen Formulierung diskutiert und der entsprechende Gesetzestext anschliessend trotz offen zutage getretener Differenzen nicht angepasst wird, können bundesrätliche Erläuterungen, die ohne Zustimmung des Rates, in welchem sie erfolgten, und ohne Information des Zweitrates gemacht werden, keinen Einfluss auf die Rechtsanwendung haben. Damit ist die Erklärung bedeutungslos. Eine Beschränkung auf technische Geldforderungen wäre auch widersinnig, denn diesfalls wäre ausgerechnet eine aussergerichtliche Einigung der Parteien über eine Kündigung – also über den stärksten denkbaren Konflikt im Mietrecht – von der Regelung nicht erfasst, die der Beruhigung der Gemüter nach Konflikten dienen soll. Blosse Bagatellen lösen allerdings tatsächlich keine Sperrfrist aus, etwa der zunächst nicht formgerechte Entzug eines Tiefkühlfaches, für das ein Mietzinsanteil von Fr. 6.50 pro Monat zu bezahlen war, oder die Korrektur einer Mietzinserhöhung um einen Franken (BGer, 4C.266/1993 v. 5.1.1994 E. 4a; BGE 118 II 365 E. 1; BGE 130 III 563 E. 2.1). Weiter liegt eine Bereinigung durch gegenseitiges Nachgeben nicht vor, wenn es gar nicht erst zu einer Auseinandersetzung kommt, weil die eine Seite – insbesondere der Vermieter – sofort einlenkt (BGE 130 III 563 E. 2.1 und 2.2). Anders verhält es sich mithin, soweit die betroffene Seite ihren Standpunkt erst nach längeren Diskussionen aufgibt. Bedeutungslos sind sodann Vorgänge, bei denen die eine oder andere Seite wirkliche oder vermeintliche Ansprüche einstweilen nicht durchzusetzen versucht, denn darin liegt keine abschliessende Streitbeilegung. Keine Rolle spielt es auch, wer in einer gerichtlichen Auseinandersetzung mutmasslich obsiegt hätte, denn das Gesetz knüpft die
- 10 - Sperrfrist an eine Einigung und nicht schon an eine in der Schwebe gebliebene Differenz zwischen den Parteien (BGer 4A_525/2009 v. 15.3.2010 E. 9.3). 4.2 Anwendung auf den vorliegenden Fall 4.2.1 Sperrfrist? Soweit die Klägerin behauptet, aufgrund einer beigelegten Streitigkeit im Zusammenhang mit der von der Beklagten geforderten Schliessung des Mauerdurchbruches zwischen den von der Klägerin gemieteten Geschäftsräumlichkeiten in den Liegenschaften N.-strasse x und N.-strasse y/O.-strasse z, sei eine dreijährige Kündigungssperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR ausgelöst worden, kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar ist fraglich, ob man sich beim Abschluss des Mietvertrages mitsamt den Nachträgen bewusst war, dass die – damals mit der Vermieterin des umstrittenen Objekts identische – Eigentümerin des Nachbargrundstücks gemäss einer Anmerkung im Grundbuch aus dem Jahre 1917 den jederzeitigen Rückbau des Durchbruches fordern konnte, wie die Beklagte dies im Rahmen der vorprozessualen Korrespondenz sinngemäss geltend machte. Dem aktuell gültigen Mietvertrag und den entsprechenden Nachträgen ist eine entsprechende Einschränkung des Gebrauchsrechts der Klägerin jedenfalls nicht zu entnehmen, so dass zumindest bei einer Auslegung nach Vertrauensprinzip die Parteien davon ausgehen mussten und durften, die Sache werde im Zustand vermietet, in welchem sie sich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses präsentierte. Dass übereinstimmend etwas anderes gewollt oder erklärt worden wäre zur Zeit des Vertragsschlusses, behauptet die Beklagte nicht. Da die Beklagte in den Mietvertrag zwischen ihrer Rechtsvorgängerin und der Klägerin aufgrund des Erwerbs der Liegenschaft gestützt auf Art. 261 Abs. 1 OR eintrat, hat sie diesen tel quel gegen sich gelten zu lassen. Zur Konsultation des Grundbuches war die Klägerin zur Zeit des Vertragsschlusses nicht verpflichtet, denn die Publizitätswirkung des Grundbuchs bezieht sich nur auf den Verkehr mit Grundstücken (vgl. BGE 142 III 329 E. 4 und 5.3). Eine im Grundbuch vermerkte obligatorische oder sachenrechtliche Ver-
- 11 pflichtung der Nachbarin gegenüber der Rechtsvorgängerin der Beklagten hat gegenüber widersprechenden Verpflichtungen zurückzutreten, welche diese Rechtsvorgängerin in neuerer Zeit mit der Klägerin eingegangen ist. Entsprechend hatte und hat die Beklagte kein Recht darauf, die Schliessung der Mauerdurchbrüche während der Mietdauer zu verlangen. Folglich ist die Voraussetzung einer strittigen Forderung aus einem Mietverhältnis über eine kontroverse Rechtsfrage vorliegend durchaus gegeben. Die Beklagte macht zu recht auch nicht geltend, sie habe der Forderung sofort nachgegeben oder der Streit betreffe eine Bagatelle. Wie erwähnt, knüpft das Gesetz die Sperrfrist aber nicht allein an den Bestand einer erheblichen Streitigkeit und auch nicht an die Frage, wessen Standpunkt berechtigt ist, sondern an eine Einigung. Auch aus der Darstellung der Klägerin ergibt sich aber keine – und sei es nur konkludente – Einigung der Parteien, die durch Schriftstücke rechtsgenügend nachgewiesen wäre. Im Anschluss an die zitierte Korrespondenz herrschte zwischen den Parteien zwar Funkstille zur hier interessierenden Frage, und es ist unbestritten, dass die Beklagte nichts unternommen hat, um die Schliessung des Durchbruchs durchzusetzen. Von einer dauerhaften Lösung des Konflikts durch gegenseitiges Nachgeben kann aber nicht gesprochen werden. Die Weigerung der Beklagten, die von der Klägerin geforderte Verzichtserklärung abzugeben, zeugt gerade davon, dass keine Einigung erfolgte. Vielmehr hat die Beklagte wohl aufgrund der Zweifel, ob ein Anspruch auf die Schliessung des Mauerdurchbruches besteht oder nicht, die sprichwörtliche Faust im Sack gemacht und die Differenz im Raume stehen lassen. Die Behauptung der Klägerin, man habe im Gegenzug für das Einlenken der Beklagten auf eine schriftliche Verzichtserklärung bezüglich des Rückbaus verzichtet, ist jedenfalls nicht durch Schriftstücke belegt. Die offerierte Einvernahme P.s zu diesem Punkt kann daher unterbleiben. Man mag gegen dieses Ergebnis einwenden, die Klägerin sei dadurch schlechter gestellt als im Falle einer Anrufung der Schlichtungsbehörde zum Streitpunkt. Das ist allerdings die Folge des politischen Kompromisses, den Art. 271a Abs. 2 OR
- 12 letztlich darstellt. Der bundesrätliche Entwurf hatte an aussergerichtliche Einigungen noch keine Sperrfrist geknüpft (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1511 f.). In den parlamentarischen Beratungen wurde die Ergänzung eingefügt, um den Mieter nicht in jedem Fall zur Anrufung der Schlichtungsbehörde zu zwingen. Soweit die Ergänzung des Gesetzestextes nicht greift, bleibt der Mieter gezwungen, die Initiative zu ergreifen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin dies nicht getan, und zwar obwohl sie schon zur Zeit der Debatte über den Durchbruch anwaltlich vertreten war. Liegt aber entgegen der Ansicht der Klägerin keine Einigung der Parteien ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine Forderung aus dem Mietverhältnis im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR vor, so wurde auch keine Sperrfrist ausgelöst. 4.2.2 Vereinbarkeit des angegebenen Kündigungsgrundes mit dem Grundsatz von Treu und Glauben Aufgrund der einleitenden Bemerkungen (Ziff. 4.1) ist klar, dass der von der Beklagten in der Kündigung vom 13./14. Juni 2016 angegebene Kündigungsgrund "Eigenbedarf" nicht mit einem solchen im technischen Sinne übereinstimmt. Die Klägerin macht zu recht geltend, dass sich vorliegend der Gesellschaftszweck der Beklagten auf den Kauf, Verkauf sowie auf die Bewirtschaftung wie insbesondere die Vermietung und Verwaltung von Immobilien beschränkt. Soweit die Beklagte daher die Kündigung damit begründet, sie möchte die Liegenschaft für die Vermietung an Konzerngesellschaften verwenden, damit diese ihre Produkte bzw. Uhren verkaufen können im Sinne eines "Uhrenwarenhauses" oder einer ähnlichen Nutzung des Mietobjekts, beruft sie sich nicht auf ihr eigenes Interesse, sondern auf dasjenige ihrer Konzernschwestern. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann die Verbundenheit innerhalb eines Konzerns auch nicht als Form von naher Verwandtschaft betrachtet werden, denn von einer solchen kann nur bei natürlichen Personen gesprochen werden, wie die Beklagte dies letztlich auch einräumt. Nur in diesem Sinne hat sich auch das Bundesgericht geäussert, als es im Urteil 4C.170/2004 vom 27.8.2004 von Nahe-
- 13 stehenden ("proches") sprach. Damals ging es um einen Vermieter, der einer im Treuhandbereich tätigen AG gekündigt hatte, um seinem Sohn eine Arztpraxis zu verschaffen (a.a.O., Sachverhalt; in diesem Kontext stand die von der Beklagten zitierte E. 3.2 […]). Im zweiten von der Beklagten ins Feld geführten Entscheid hatte sich das Bundesgericht mit einem Optiker zu befassen, der im gekündigten Objekt das Optikergeschäft unterbringen wollte, welches durch eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft betrieben wurde. Im Entscheid bekräftigte das Bundesgericht seine Rechtsprechung, wonach eine Kündigung durch eine AG wegen des Bedarfs ihres Aktionärs (und damit auch wegen des Bedarfs einer Konzernmutter und erst recht desjenigen einer anderen Konzerngesellschaft) keinen technischen Eigenbedarf darstellt. Einen Unterschied zu einer solchen Konstellation sah es im konkreten Fall allerdings zu recht darin, dass bei einer Kündigung eines Aktionärs mit Rücksicht auf eine beabsichtigte Nutzung durch die AG wegen der Aktionärseigenschaft des Vermieters dessen finanzielle Interessen tangiert sind, die zwar keinen technischen Eigenbedarf darstellen, aber dennoch ein grundsätzlich legitimes Vermieterinteresse (vgl. dazu auch BGE 132 III 737 E. 3.4). Wie die Kündigung genau begründet worden war, lässt sich dem Entscheid im Übrigen nicht entnehmen – der Streit drehte sich nur um die Frage der Erstreckung (BGer 4C.139/2000 vom 10.7.2000, E. 2b). Weiter trifft es zu, dass schon die Verwendung des technischen Begriffs "Eigenbedarf" bei der Begründung einer Kündigung zu deren Aufhebung führen kann, wenn damit eine mit Treu und Glauben nicht in Einklang zu bringende Absicht verbunden ist. Ein geltend gemachter technischer Eigenbedarf ist geeignet, die Kündigung als gültig erscheinen zu lassen. Als klassisches Vermieterinteresse an einer Kündigung verfügt dieser Kündigungsgrund wie erwähnt selbst gegenüber einer Härte des Mieters über ein erhebliches Gewicht und bewirkt eine kürzere Erstreckung als die meisten anderen Kündigungsgründe. Weil er als innere Tatsache schwer überprüfbar ist, ist er auch geeignet, den Mieter von einer Klage auf Kündigungsschutz abzuhalten. Stecken solche Absichten hinter einer angeblichen Eigenbedarfskündigung, ist von einem Verstoss gegen Treu und Glauben auszugehen (BGE 132 III 737 E. 3.5).
- 14 - Wie alle Willenserklärungen ist aber auch die vorliegende Kündigung ihrerseits nach Treu und Glauben auszulegen. Entscheidend ist, wie die Klägerin die Äusserungen der Beklagten aufgrund der gesamten Umstände verstehen musste und durfte. Die Beklagte möchte das Mietobjekt nach ihrer heutigen Darstellung zwar nicht für die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit als Immobiliengesellschaft nutzen, aber immerhin für die Geschäftstätigkeit von Konzerngesellschaften, die ihr aufgrund der engen wirtschaftlichen Verbundenheit innerhalb des Konzerns weit näher stehen als (andere) Dritte wie etwa die Klägerin. Betrachtet man nun die ausgesprochene Kündigung und ihre Vorgeschichte, so ging dieser schon beim Erwerb der Liegenschaft ein indirekter Kontakt der Parteien voraus, weil beide sich um einen Kauf des Objekts bemüht hatten. Nachdem schliesslich die Beklagte das Rennen gemacht hatte, interessierten sich die Medien für die Pläne des K.-Konzerns und brachten bei[m Konzernchef] V. in Erfahrung, dass eine Nutzung der Liegenschaft im wesentlichen durch Konzerngesellschaften geplant sei. Zunächst war in der Berichterstattung der Zeitung M. vom tt. November 2014 zwar nur die Rede davon, dass die K.-Gruppe zu ihren Plänen noch geschwiegen habe: Gemäss dem Bericht existierten aber damals bereits Gerüchte, es sei ein Uhrenwarenhaus geplant, wie es auch schon von einer Konkurrentin in W. mit Erfolg betrieben werde. Darauf folgte das Interview V.s mit der "NZZ am Sonntag", über welches in der Zeitung M. vom tt. November 2014 berichtet wurde, und bei welchem V. die Gerüchte im Kern bestätigte und eine kreative Nutzung für Uhrenboutiquen sowie Künstlerateliers in Aussicht stellte, welche das Uhrenhandwerk vermittelten. Dabei verwies er auch auf ein zwar nicht identisches, aber auf ähnlichen Ideen beruhendes Haus in R., welches die Gruppe damals bereits betrieb. Eineinhalb Jahre später folgte dann das Interview mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Klägerin in der Zeitschrift L. vom tt. April 2016, in welchem dieser mit den möglichen Plänen des Konzerns konfrontiert wurde, zu dem auch die Beklagte gehört. Er sagte, er habe bislang mit V. keinen Kontakt gehabt, sprach von den Schwierigkeiten, die für die Klägerin mit einem Auszug verbunden wären, und äusserte explizit, es gebe "momentan" keine Anzeichen, dass die Verantwortlichen des Konzerns die Klägerin nicht mehr im Haus haben wollten,
- 15 zumal diese sich wohl gemeldet hätten, wenn "sie" das Gebäude wirklich für sich bräuchten. Darauf folgte am 6. Juni 2016 die unbestrittenermassen formungültige Kündigung (…). Abgesehen vom – für ein Geschäft von dieser Bedeutung mehr als erstaunlichen – Formfehler ist vor allem der Absender zu beachten. Es handelte sich nämlich nicht etwa um die Beklagte, sondern um die Konzernmutter K1 SA, auch wenn für diese die gleichen Organe auftraten wie sonst jeweils für die Beklagte. Inhaltlich drückte man nicht nur sein Befremden darüber aus, dass man über die Medien vom Interesse der Klägerin an einer Erneuerung bzw. Erstreckung des laufenden Mietvertrages erfahren habe, sondern teilte auch mit, man sei zu entsprechenden Verhandlungen nicht bereit, "d'autant plus que nous souhaiterons utiliser cet espace de vente pour nos propres besoins" (a.a.O.). Diese Information hat aus Sicht der Konzernmutter der Beklagten als Absenderin eine erkennbar wirtschaftliche und auf den gesamten Konzern bezogene Bedeutung, besonders vor dem Hintergrund der vorausgegangenen Kommunikation via Medien. Entsprechend adressierte die Klägerin ihren Widerspruch vom 8. Juni 2016 gegen die ihrer Meinung nach verfrühte Kündigung ebenfalls an die Konzernmutter der Beklagten. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte die Klägerin die in der Folge von der Beklagten auf dem dafür vorgesehenen Formular versandte Kündigung vom 13./14. Juni 2016 vernünftigerweise nur so verstehen, dass der als Grund angegebene Eigenbedarf nicht technisch, sondern wirtschaftlich zu verstehen und eher auf die Bedürfnisse anderer Konzerngesellschaften bezogen war als auf diejenigen der Beklagten als reiner Immobiliengesellschaft (…). An der Ernsthaftigkeit des geltend gemachten Konzernbedarfs gibt es sodann keine vernünftigen Zweifel. Soweit die Klägerin solche hegt, vermag sie sie nicht mit tauglichen Beweisofferten zu untermauern, welche die sehr plausiblen und mit Belegen untermauerte Darstellung der Beklagten infrage zu stellen vermöchten. Die entsprechenden Vorbringen der Klägerin erfolgten halbherzig. Nach Thematisierung der Umstände der Kündigung (die mit dem angegebenen Grund nichts zu tun haben), findet sich wohl der Hinweis, V. habe gegenüber den Medien am 30.
- 16 - November 2014 erklärt, die Liegenschaft als Renditeobjekt erworben zu haben und nicht im Hinblick auf eine Nutzung durch Konzerngesellschaften (…). Die Klägerin konnte aber diese Aussage nicht zum Nennwert nehmen: Was die angebliche Rendite von 5-7% angeht, sprach V. von der aktuellen Situation, nicht von einer künftigen ("nach den heutigen Mietkonditionen"). Die Klägerin wusste dabei, wie viel Mietzins sie zahlte, dass seit dem Auszug der früheren Eigentümerin etwa ¾ der Büroräumlichkeiten oberhalb des Mietobjektes leer standen (…) und auch dass von einem Kaufpreis von Fr. xy Mio. die Rede war, so dass die von V. angegebene Rendite in für die Klägerin erkennbarer Weise schöngefärbt war. Vor allem aber ging aus dem Interview wie schon erwähnt ganz überwiegend die Absicht des Konzerns zur künftigen Nutzung der Liegenschaft für die Gruppengesellschaften hervor, also just das heute von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsmotiv. Dass V. vom Haus als Objekt am besten Platz schwärmte, welches "in Zürich nie mehr auf den Markt kommen" werde, unterstrich den Eindruck, dass für den Kaufentscheid gewiss nicht die damalige Rendite im Vordergrund gestanden haben konnte. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Renditevorstellungen bezogen auf die Zukunft als gar nicht so falsch erscheinen, wie die Beklagte dies vorträgt, sei es dass man den Berechnungen die Mietzinse zugrunde legt, welche die Gruppengesellschaften künftig mit der Beklagten zu vereinbaren gedenken (…), oder dass man – wesentlich plausibler – in die Rechnung die Ersparnis einfliessen lässt, in deren Genuss die Konzerngesellschaften gelangen, sobald die heute geltenden Mietzinse für von Dritten gemietete Räumen in unmittelbarer Nähe zum Mietobjekt und damit an teurer Lage entfallen. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt in der Absicht einer solchen Kosteneinsparung ein eminentes und ohne weiteres legitimes Kündigungsinteresse, auch wenn die Ersparnis nicht bei der Beklagten selber, sondern bei anderen Konzerngesellschaften der K.-Gruppe und damit rechtlich bei Dritten anfällt, denn mit deren Schicksal ist die Beklagte zumindest wirtschaftlich verflochten, so dass jene ihr jedenfalls viel näher stehen als die Klägerin. Keine Rolle spielt dabei, ob die Beklagte die Absicht hat, die heute von der Klägerin genutzten Räume den anderen Konzerngesellschaften im Rahmen der rechtlichen Grenzen zu unterdurchschnittlichen
- 17 - Preisen zum Gebrauch zu überlassen: Wie sehr man sich auch bilanz- und steuertechnisch um möglichst realistische Werte bemühen mag, haben die resultierenden Mietzinse so oder anders insofern eine relative Bedeutung, als die betroffenen Konzerngesellschaften unabhängig von der Höhe der Mietzinse bei geschäftlichen Schwierigkeiten im Rahmen des aktienrechtlich Zulässigen mit einer Unterstützung insbesondere durch die Konzernmutter rechnen können, denn der Wert der dort gehaltenen Aktien der übrigen Konzerngesellschaften hängt vom wirtschaftlichen Erfolg der Tochtergesellschaften ab (vgl. dazu das "Roscor"-Urteil aus der "Swissair"-Reihe BGer 4A_410/2011 vom 11.7.2012 E. 3.4, 5.1, 6.2.4 und 6.2.8). Soweit die Klägerin in Zweifel zieht, dass das von der Beklagten vorgelegte Konzept zur Konzernnutzung der heute von der Klägerin benützten Räume ernst gemeint bzw. ausgereift sei, ist ihr zwar zuzugestehen, dass das Konzept bestenfalls eine grobe Rohfassung der konkreten künftigen Nutzung der Liegenschaft darstellt. Allerdings bestritt die Klägerin nach Hinweis der Beklagten auf S. 208 des Geschäftsberichts der K.-Gruppe 2017 (www.[…]) nicht substantiiert, dass alle Marken, die nach Darstellung der Beklagten künftig im Mietobjekt verkauft werden sollen, der K.-Gruppe zuzuordnen sind. Im Internet zugängliche Geschäftsberichte taugen als allgemein bekannte Tatsachen durchaus zum Beweis, ohne dass es dafür einer besonderen Beweisabnahme bedürfte (Art. 151 ZPO). Unabhängig davon hätte die Klägerin im Rahmen ihrer Substantiierungslast die Marken zu benennen gehabt, die nicht dem Konzern zuzurechnen sein sollen. Dies hat sie unterlassen. Richtig ist zwar die Auffassung der Klägerin, der von der Beklagten behauptete Zweck, ihre Liegenschaften den Gruppengesellschaften für deren Bedürfnisse zur Verfügung zu stellen, müsse aus dem Handelsregister hervorgehen. Aktienrechtlich zulässig sind aber alle Rechtsgeschäfte einer Aktiengesellschaft, die der Gesellschaftszweck mit sich bringen kann (Art. 718a Abs. 1 OR), und die Nutzung der gehaltenen Liegenschaften für Konzernzwecke ist in der Formulierung des Gesellschaftszwecks der Beklagten als «achat et vente d'immeubles, leur exploitation [!] tel que notamment la location et la gérance (…, Hervorh. des Gerichts)» ohne weiteres enthalten.
- 18 - Was den tatsächlichen Hintergrund des behaupteten Kündigungsmotivs betrifft, führte auch [der Verwaltungsratspräsident der Klägerin] P. sodann anlässlich des ersten Teils der Hauptverhandlung am 29. Juni 2017 auf Fragen nach Art. 56 ZPO aus, die K.-Gesellschaften würden heute allein an der X.strasse vierzig Verkaufsstellen für ihre diversen Marken betreiben. Die Beklagte legte dazu Unterlagen zu mehreren Mietverträgen ihrer Konzernschwestern vor, aus denen eine Laufdauer bis ungefähr zum Kündigungstermin des vorliegenden Mietverhältnisses ersichtlich ist. Dass dies nicht für alle der künftig im Mietobjekt unterzubringenden Verkaufsstellen gilt, stellt die Ernsthaftigkeit des Kündigungsmotivs nicht infrage. Wie die Beklagte ihr mit der Kündigung erklärtes Ziel am Ende erreicht und in welchem zeitlichen Rahmen, ist allein ihre Sache. Dass es durchaus innert verhältnismässig kurzer Zeit zu erreichen ist, wurde von der Klägerin nicht substantiiert in Abrede gestellt. Dass P. bezweifelte, dass das Konzept, diverse Marken an einem Standort zu konzentrieren, erfolgversprechend sein kann, hat mit der Legitimität des Kündigungsmotivs nichts zu tun, die schon besteht, wenn die Absicht ernst gemeint ist. Abgesehen davon gibt es nach den unbestrittenen Medienberichten durchaus bereits vergleichbare Konzepte, die Erfolg haben (…). Anscheinend machten sich die Juweliere an der X.-strasse nach Bekanntgabe der Pläne der K.-Gruppe denn auch Sorgen wegen der drohenden Konkurrenz (…). Mit ihren Einwänden macht die Klägerin letztlich Anleihen bei der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Sanierungskündigungen, die missbräuchlich sind, wenn sie nicht auf einem ausgereiften Projekt beruhen, welches dem Mieter die Beurteilung erlaubt, ob die Kündigung für die Sanierung überhaupt erforderlich ist oder nicht (vgl. dazu die Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung zu solchen Kündigungen auf Vorrat in BGE 143 III 344 E. 5.3.3). Bei Kündigungen zum Zwecke einer Nutzung durch eine nahestehende Gesellschaft ist jedoch wie bei einer echten Eigenbedarfskündigung ein Verbleib des Mieters im Objekt per se ausgeschlossen. Folglich spielt es auch keine Rolle, wie konkret die Umsetzungspläne bereits sind – soweit nur feststeht, dass die beabsichtigte eigenbedarfsähnliche Nutzung ernst gemeint ist. Etwas anderes kann höchstens gelten, wenn etwa im Zeitpunkt der Kündigung unklar ist, ob überhaupt ein substantieller
- 19 - Teil der Sache für die ins Auge gefasste Nutzung benötigt wird oder ob das Interesse daran zur Zeit des Kündigungstermins noch besteht. Davon kann hier keine Rede sein. Trotz der lange vor dem nächsten Termin ausgesprochenen Kündigung ist gerade mit Blick auf die eingereichten Unterlagen zu den Mietverträgen an den aktuellen Standorten der Verkaufsstellen des K.-Konzerns in der unmittelbaren Umgebung des Mietobjektes klar, dass heute schon ein schützenswertes Interesse daran besteht, die Sache nach 2024 für die Zwecke des Konzerns zu nutzen. Dass dazu bereits fertige Pläne bestehen oder gar baurechtliche Hürden schon überwunden sind, ist entgegen der Meinung der Klägerin nicht erforderlich (vgl. BGE 142 III 336 E. 5.2 und 5.3.1 = Pra 2017 Nr. 79, wonach das Vorliegen der Baubewilligung selbst bei einer technischen Eigenbedarfskündigung nach Art. 261 Abs. 2 lit. a OR nur die Dauer der Erstreckung beeinflusst, nicht aber die Gültigkeit der Kündigung). Der Beklagten kann auch nicht vorgeworfen werden, sie habe das behauptete Kündigungsmotiv nur vage und pauschal beschrieben oder gar im Laufe des Verfahrens widersprüchliche Angaben dazu gemacht (vgl. BGE 143 III 344 E. 5.3.4) – die entsprechende Behauptung der Klägerin entbehrt vielmehr nach dem Gesagten offensichtlich jeder Grundlage. 4.2.3 Missbräuchlichkeit aus anderen Gründen? Die vorstehenden Ausführungen zeigen zugleich die Haltlosigkeit der übrigen Einwendungen der Klägerin gegen die Gültigkeit der Kündigung auf, denn wenn nach Treu und Glauben von einem Motiv auszugehen ist, welches auch einen vernünftigen und korrekten Vermieter zur Kündigung zu veranlassen geeignet war, schliesst dies auch einen verdeckten verpönten Grund aus: Soweit die Klägerin geltend macht, die Kündigung diene nur dazu, ihren Erstreckungsanspruch zu vereiteln, diese habe sie in eine Zwangslage versetzt und zu einer verfrühten Klage auf Erstreckung gezwungen, krankt ihre Argumentation schon daran, dass die frühe Kündigung sie nicht am Erstreckungsbegehren gehindert hat. Soweit die lange vor dem Kündigungstermin erforderliche Klage zu Schwierigkeiten bei den Suchbemühungen und der Beurteilung der Interessenlage führt, sind diese erst bei der Behandlung des Erstreckungsbegehrens zu the-
- 20 matisieren. Eine lange vor dem Kündigungstermin ausgesprochene Kündigung verstösst im Übrigen wie erwähnt nicht schon wegen der zeitlichen Distanz zum Termin gegen Treu und Glauben. Dieser Umstand bildet lediglich eines der möglichen Merkmale einer Kündigung auf Vorrat (vgl. BGE 143 III 344 E. 5.3.3); eine solche kann hier aber nach dem Gesagten gerade ausgeschlossen werden. Ebenso wenig kann aus dem Umstand auf Missbräuchlichkeit der Kündigung geschlossen werden, dass die Beklagte gegen die von P. im Interview mit der Zeitschrift L vom tt. April 2016 geäusserte Absicht der Klägerin protestiert hat, die Mietsache auch nach 2024 benützen zu wollen, allenfalls im Rahmen einer Mieterstreckung. Es ist zwar richtig, dass der Protest und die angefochtene Kündigung in einem direkten zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zur Äusserung im Interview stehen. Dieses hat aber nur bewirkt, dass den Funktionären der Beklagten klar wurde, dass diejenigen der Klägerin Hoffnungen auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses hegten, die mit ihren Plänen nicht zu vereinbaren waren. Dass die Beklagte mit der Kündigung diesbezüglich für Klarheit sorgte, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Inwiefern darin gar ein Rachemotiv oder die Absicht liegen soll, den Anspruch der Klägerin auf Kündigungsschutz zu unterlaufen, wie diese auch noch geltend macht, ist nicht nachvollziehbar. Dass die Kündigung zweifellos auch darauf zielte, von der ständigen Rechtsprechung profitieren zu können, dass bei der Bemessung einer Erstreckung auch die Zeit zu berücksichtigen ist, welche der Vermieter dem Mieter über die vertragliche Kündigungsfrist hinaus gewährt, um sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einzustellen (dazu nachfolgend Ziff. 5.1), entspricht geradezu dem richtig verstandenen Konzept des mietrechtlichen Kündigungsschutzes, denn damit tappte die Klägerin bezüglich der Pläne der Beklagten nicht weiter im dunkeln, so dass sie sich gerade wegen der Kündigung Gedanken über mögliche Lösungen machen konnte. Weit eher kann es u.U. gegen Treu und Glauben verstossen, der Gegenpartei bereits feststehende Kündigungspläne zu verschweigen, wie die Beklagte unter Berufung auf ein Urteil des angerufenen Gerichts vom 13. Februar 2018 (MB170006-L = ZMP 2018 Nr. 1) zu recht bemerkte. Jedenfalls existiert wie erwähnt im geltenden Recht wie auch schon vor 1990 (BGE 99 II167 E. 2a) unter
- 21 - Vorbehalt anderslautender Abmachungen zwischen den Parteien keine Vorschrift dazu, wann eine Kündigung frühestens erfolgen darf. Die gegenteilige Lösung würde den Vermieter womöglich zwingen, durch ein zweckloses Zuwarten mit der Kündigung beim Mieter eine Härtesituation überhaupt erst herbeizuführen. Soweit die Klägerin das Vorgehen der Beklagten als Vereitelung ihres Erstreckungsanspruchs betrachtet, ist sie daran zu erinnern, dass die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht Selbstzweck ist, sondern der Milderung von Kündigungsfolgen dient. Nur vor einem entsprechenden Hintergrund rechtfertigt sich ein richterlicher Eingriff in das von den Parteien geschaffene Vertragsgefüge. Aus den gleichen Gründen kann die Kündigung auch keine schonungslose Rechtsausübung und keine – wie auch immer geartete – Rachekündigung im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. a OR darstellen, ganz abgesehen davon, dass die Beklagte ihre Konzernnutzungspläne schon lange vor dem fraglichen Interview publik gemacht hatte, wie sie zu recht einwandte. Richtig ist auch, dass die Behörden und Gerichte der Beklagten im Falle einer späteren Kündigung diese gerade entgegengehalten hätten, da der Mieter sich grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Kündigung um Ersatz bemühen muss. Was schliesslich die Behauptung der Klägerin angeht, sie sei von der Beklagten nach Anfechtung der Kündigung schikaniert worden, da jene auf der Einholung einer formellen Zustimmung zu Umbauarbeiten bestanden habe, welche die Untermieterin "A." im Frühjahr 2017 in Angriff genommen habe, sind ihre Ausführungen irrelevant, denn Ereignisse nach der Kündigung können für diese nicht kausal sein. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang vortragen liess, die Beklagte habe sie (mit der Androhung eines Baustopps) dazu zwingen wollen, mehr Mietzins zu bezahlen als vertraglich vereinbart (…), lässt sich etwas Derartiges aus der eingereichten Korrespondenz zwischen den Parteien jedenfalls nicht ableiten. Zusammenfassend erweist sich die Kündigung vom 13./14. Juni 2016 auf den 31. Dezember 2024 als gültig. Die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.
- 22 - 5. Erstreckung 5.1. Grundlagen Nach Art. 272 Abs. 1 und Art. 272b Abs. 1 OR kann ein Mieter die Erstreckung des Mietverhältnisses für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre verlangen, wenn die Beendigung der Miete für ihn eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen wäre. Im Rahmen der Höchstdauer kann das Gericht eine oder zwei Erstreckungen gewähren. Es entscheidet nach Ermessen, mithin nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB), ob das Mietverhältnis zu erstrecken ist, und wenn ja, für welche Dauer. Das Gericht hat eine Abwägung der Interessen vorzunehmen und den Zweck der Mieterstreckung zu berücksichtigen, der insbesondere darin besteht, dem Mieter Zeit für die Suche von Ersatzräumlichkeiten einzuräumen. Gleichberechtigt daneben steht aber auch das alternative Ziel, (andere) nachteilige Folgen der Vertragsbeendigung zu mildern (BGE 142 III 336 E. 5.3.1). Bei Geschäftsmieten kann etwa ein Verlust durch eine Restbetriebsdauer minimiert werden, auch wenn die Geschäftsaufgabe letztlich unvermeidlich ist. Es obliegt dem Gericht, alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wie zum Beispiel die Dauer des Mietverhältnisses, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten sowie die Verhältnisse auf dem örtlichen Markt für Geschäftsräume (Art. 272 Abs. 2 OR; BGE 136 III 190 E. 6; 135 III 121 E. 2; BGer 4A_452/2010 vom 22.11.2010 E. 3). Die gewöhnlichen mit einem Umzug verbundenen Unannehmlichkeiten stellen – wie schwerwiegend sie auch sein mögen – keine Umstände im Sinne von Art. 272 Abs. 1 OR dar, weil sie mit jeder Kündigung verbunden sind und durch eine Erstreckung des Mietverhältnisses nicht abgewendet, sondern lediglich hinausgezögert werden können. Eine Mieterstreckung rechtfertigt sich nur, wenn damit unter Berücksichtigung der Umstände eine Milderung der Folgen der Kündigung in dem Sinne zu erhoffen ist, dass ein späterer Umzug weniger nachteilig ist (BGer 4A_452/2010 vom 22.11.2010 E. 3). Keine Härte zu begründen vermag der blosse Wunsch des Mieters, möglichst lange von für ihn vorteilhaften Bedingungen profitieren zu können (BGE 105 II 197 E. 3b).
- 23 - Die Härte, die ihn durch die Vertragsbeendigung trifft, hat der Mieter zu behaupten und zu beweisen. Obwohl vom Gesetz nur für Zweiterstreckungen vorgesehen, verlangt die Praxis just mit Blick auf die Beweislastverteilung grundsätzlich auch im Rahmen eines ersten Erstreckungsverfahrens vom Mieter, dass er sich nach Erhalt der Kündigung ernsthaft um Ersatzraum bemüht (BGE 116 II 448; BGE 110 II 249; BGE 125 III 226 E. 4c = Pra 1999 Nr. 152: «pas […] de démarches sérieuses»). Suchbemühungen können jedoch nicht in allen Fällen verlangt werden, so namentlich nicht von Personen, die infolge Alter, Krankheit oder Invalidität hilflos sind (SVIT-Komm. [3. A.], Art. 272 OR N 34a). Sinnlos sind Bemühungen sodann, wenn die Erstreckung ausnahmsweise nicht der Erleichterung der Ersatzbeschaffung dienen soll, weil Ersatz im herkömmlichen Sinne gar nicht beschaffbar ist wie im Falle einer unausweichlichen Geschäftsaufgabe, eines Umzugs in neu erstellte eigene Räume des Mieters oder von nicht amortisierten Investitionen in die Sache (BGE 116 II 448, BGer, 23.12.2004, 4C.343/2004, E. 4; ZK-HIGI, Art. 272 OR N 205; SVIT-Komm. [3. A.], Art. 272 OR N 11 und 34b). Erfolgt die Kündigung lange vor dem Beendigungstermin, lässt sich ein Ersatzobjekt oft noch gar nicht oder nur mit dem Risiko einer doppelten Mietzinsbelastung beschaffen, da Mietobjekte meist nicht auf Jahre hinaus angeboten werden. Hier kann sich eine kurze Erstreckung rechtfertigen, um dem Mieter die erforderliche Punktlandung zu ermöglichen. Alternativ dazu hat es das BGer auch schon als zulässig erklärt, das Verfahren zu sistieren, bis sich die Ausgangslage klarer abzeichnet (BGE 99 II 167 E. 2b). Im Zeitpunkt jenes Entscheids existierte allerdings im Rahmen einer Erstreckung kein vorzeitiges Kündigungsrecht des Mieters während der Erstreckungsdauer, wie es heute in Art. 272d OR verankert ist (vgl. aArt. 267a ff. OR), so dass sich fragt, inwieweit die zitierte Rechtsprechung der Präzisierung bedarf. Darauf ist zurückzukommen. Erstreckungen über die gesetzliche Maximaldauer hinaus sind unzulässig. Es geht auch nicht an, die Dauer der Erstreckung an einem ungewissen Ereignis festzumachen (BGE 135 III 121 E. 4 = Pra 2009 Nr. 88). Bei der Bemessung der Erstreckungsdauer wird zulasten des Mieters auch die Zeit einbezogen, die der
- 24 - Vermieter ihm über die gesetzliche Kündigungsfrist hinaus gewährt, jedenfalls soweit es sich dabei nicht nur um einige Monate handelt (BGE 125 III 226 E. 4c = Pra 1999 Nr. 152; Gewährung einer Erstreckung von fünf Jahren statt sechs, nachdem der Mieter in den zwei Jahren zwischen Kündigung und Termin nichts unternommen hatte, um Ersatz zu finden). 5.2 Anwendung auf den vorliegenden Fall Unbestrittenermassen ist die vorliegende Kündigung mehr als acht Jahre vor dem avisierten Termin erfolgt. Damit steht der Klägerin für die Suche nach Ersatz weit mehr Zeit zur Verfügung als die maximale gesetzliche Erstreckungsdauer für Geschäftsräume, die nur sechs Jahre beträgt (Art. 272b Abs. 1 OR). Schon aus diesem Grund scheidet unabhängig von der übrigen Interessenlage eine Erstreckung des Mietverhältnisses grundsätzlich aus, denn eine solche würde bedeuten, die der Klägerin von der Beklagten mit der Wahl des Kündigungszeitpunkts über die Kündigungsfrist hinaus gewährte Zeit, um sich auf das Vertragsende einzustellen, ausser acht zu lassen. Soweit die Klägerin geltend macht, aktuell erweise sich eine Suche als unmöglich, so dass ihr schon deswegen eine Erstreckung einzuräumen sei, weil die Beklagte ihr kein vorzeitiges Auszugsrecht gewähre, wandte die Beklagte ein, dass ein solches der Klägerin gerade wegen der für sie unbestrittenermassen lukrativen Untervermietung an A. nichts nützen würde, da sie bei einem vorzeitigen Auszug ihre Untervermieterpflichten nicht einhalten könnte. Dass die Untervermietungssituation einen vorzeitigen Auszug der Klägerin erschwert, ist zwar richtig. Gerade deshalb stellt sich aber durchaus die Frage, wie dem auf der Ebene des Erstreckungsrechts zu begegnen ist. Die vage Offerte der Beklagten, zu gegebener Zeit über eine vorzeitige Auszugsmöglichkeit zu sprechen, ist für die Klägerin keine Garantie für eine angemessene Lösung, da sie nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens keine Möglichkeit mehr hat, einen vorzeitigen Auszug ohne Kostenfolgen gegen den Willen der Beklagten durchzusetzen. Richtig an der Argumentation der Beklagten ist immerhin, dass ein erheb-
- 25 liches Interesse der Klägerin an einem vorzeitigen Auszug bei der geschilderten Ausgangslage nicht besteht. Wie noch zu zeigen ist, räumt die Klägerin dies mit den im vorliegenden Verfahren gestellten Anträgen letztlich selber ein. Als Lösungsmöglichkeit bleiben zunächst die beiden vom Bundesgericht in BGE 99 II 167 E. 2b vorgezeichneten Wege. Gegen eine kurze Erstreckung über das Vertragsende hinaus spricht aber die weit über eine Maximalerstreckungsdauer hinausgehende Vorlaufzeit, über welche die Klägerin aufgrund der frühen Kündigung der Beklagten an sich schon verfügt. Der zweite Weg wäre eine Sistierung des Verfahrens, bis die Ersatzsuche akut wird, also bis etwa zwei oder drei Jahre vor dem Kündigungstermin. Allerdings wäre damit die Gefahr einer kalten Erstreckung verbunden, die bei einer derart langen Vorlaufzeit als für die Beklagte unzumutbar erscheint. Eine so lange Sistierung erwiese sich auch rechtsstaatlich als problematisch, denn die Parteien haben Anspruch auf eine beförderliche Verfahrensführung, was die Sistierung nach Art. 126 ZPO zur Ausnahme macht. Aufgrund der Mietrechtsrevision 1990 fragt sich, ob nicht als dritte Lösung in Betracht kommt, den bestehenden Vertrag um ein vor dem Kündigungstermin einsetzendes vorzeitiges Auszugsrecht zu erweitern, z.B. in den letzten beiden Jahren vor dem Termin. Art. 272d OR sieht seit dem 1. Juli 1990 eine vorzeitige Auflösungsmöglichkeit des Mieters im Rahmen einer Erstreckung vor, die zur Zeit von BGE 99 II 167, d.h. im Jahre 1973, noch nicht zur Verfügung stand (vgl. aArt. 267a ff. OR). Wenn man schon die zusätzliche Vorlaufzeit aufgrund der frühen Kündigung als erstreckungsähnliche Vertragsdauer betrachtet und in den Erstreckungsentscheid einbezieht, kommt auch die Einräumung einer vorzeitigen Auszugsmöglichkeit analog zur genannten Bestimmung als Lösung für das Problem grundsätzlich infrage. Da die Gewährung einer Erstreckung viel stärker in die Rechtsstellung des Vermieters eingreift als eine analoge Anwendung von Art. 272d OR, erscheint der aufgezeigte Weg mit den Wertungen des Gesetzes durchaus vereinbar und ist gegenüber einer Sistierung oder der Gewährung einer kurzen Erstreckung allein zur Erleichterung der Beurteilung der Ausgangslage sogar vorzuziehen.
- 26 - Gegen ein solches Vorgehen spricht im vorliegenden Fall allerdings, dass die Klägerin keinen entsprechenden Antrag gestellt hat. Im Erstreckungsprozess gilt zwar die Dispositionsmaxime insofern nicht, als das Gericht im Anschluss an die Gültigerklärung einer Kündigung von Amtes wegen eine Erstreckung zu prüfen – und deren Modalitäten zu regeln – hat (Art. 273 Abs. 5 OR). Bei anwaltlich vertretenen Parteien hat es sich dabei aber wie auch bei der Ermittlung des Sachverhalts (…) eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen. Betrachtet man die Anträge der Klägerin, so schliesst diese im Eventualstandpunkt auf eine erstmalige [!] dreijährige Erstreckung bis 31. Dezember 2027. Was die vorzeitige Auszugsmöglichkeit angeht, verlangt sie nur die Einräumung eines Kündigungsrechts während der Dauer der Erstreckung mit einer Frist von sechs Monaten jeweils auf Ende Juni oder Dezember. Sie geht damit selber nicht davon aus, dass ihr zu gegebener Zeit eine besonders kurzfristige Kündigungsmöglichkeit zur Verfügung stehen muss, um sich nahtlos Ersatz beschaffen zu können. Ob der langen Vorlaufzeit durch die frühe Kündigung erübrigt sich zwar eine Prüfung weiterer Härtegründe. Am Rande nur soviel: Gerade aus dem Eventualantrag der Klägerin bezüglich ihres Kündigungsrechts während der beantragten Erstreckung von erstmals drei Jahren erhellt indirekt, dass es ihr wohl vorab darum geht, möglichst lange von günstigen Konditionen profitieren zu können. Ihre Ausführungen zu den Verlusten, die sie aktuell erzielt, konterte die Beklagte unwidersprochen mit dem Hinweis darauf, dass der ertragskräftigste Teil des klägerischen Betriebs der Gewinn aus der Untervermietung an "A." ist: Die Klägerin machte geltend, ihre Verkaufsstelle im Mietobjekt sei als einzige profitabel und trage dazu bei, ihren Gesellschaftsverlust zu dämpfen. Die Beklagte wies darauf hin, dass gestützt auf die Position 600 in der von der Klägerin eingereichten Umsatz- und Kostenrechnung der Zürcher Boutique von Februar 2017 bis Januar 2018 davon auszugehen ist, dass für das positive Ergebnis der Klägerin in Zürich ganz überwiegend die Einnahmen aus der Untervermietung verantwortlich sind, ohne die auch im Mietobjekt nur Verluste (…) geschrieben würden. Die Klägerin wandte zwar ein, in der genannten Position seien nicht nur die Einnahmen aus der Untervermietung enthalten, sondern auch andere wie diejenigen aus dem Betrieb eines
- 27 - Terrassenrestaurants; sie bestritt aber die substantiierten und auf den Untermietvertrag gestützten Annahmen der Beklagten nicht und setzte dem insbesondere keine eigene Berechnung und keine Angaben entgegen zu den ihrer Meinung nach in der fraglichen Position tatsächlich enthaltenen Einnahmen, deren wesentlicher Anteil tatsächlich die rund Fr. xy zu sein scheinen, welche der Klägerin von "A." zumindest im Geschäftsjahr 2015/2016 zugeflossen sind (…). Daraus folgt, dass die Klägerin auch bezüglich ihres Betriebsteils im Mietobjekt so oder anders zu Restrukturierungen gezwungen sein wird, denn die unwidersprochene Darstellung der Beklagten zeigt auch hier einen aktuellen operativen Verlust im Kerngeschäft der Klägerin (ohne Untervermietung an "A."). Dabei könnte die Klägerin bei einer Erstreckung nicht einfach damit rechnen, die Untervermietungsgewinne beizubehalten, denn der Mietvertrag mit "A." ist bis Ende 2024 befristet (…) und die Beklagte wäre jedenfalls nicht verpflichtet, wie ihre Rechtsvorgängerin die Zustimmung zu einer Vertragsfortsetzung zu Konditionen zu erteilen, die sich im Lichte von Art. 262 Abs. 2 lit. b OR als problematisch erweisen. Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Mieterstreckung eine Restrukturierung fördern könnte, im Gegenteil: Die wirtschaftliche Situation der Klägerin würde sich bei einem Verbleib im Objekt ohne deutliche Verbesserung der Ertragslage laufend verschärfen, da die Verluste aus dem operativen Kerngeschäft im Mietobjekt künftig voll zu Buche schlagen und somit bezogen auf die gesamte Gesellschaft stark anwachsen würden. Das von der Klägerin mit einer Erstreckung verfolgte Ziel, Rücklagen für die Beschaffung eines anderen Standorts zu bilden, könnte folglich unabhängig von der angeblich hohen Kundenfrequenz und der Bedeutung der Stammkundschaft mit einer Erstreckung gar nicht erreicht werden, unabhängig davon, dass Umzugskosten bei jeder Kündigung anfallen und daher grundsätzlich für den Erstreckungsentscheid ohnehin belanglos sind. Was die von der Klägerin ins Feld geführten Investitionen ins Objekt seit 2002 im Umfang von ihrer Darstellung zufolge Fr. xy betrifft, sind diese lediglich durch eine Zusammenstellung untermauert. Die Klägerin erläuterte nicht, welcher Teil der überwiegend schon recht lange zurück liegenden Ausgaben auf welche Weise
- 28 finanziert wurde, welche Lebensdauer die Investitionen aufweisen und wie lange demzufolge der Miethorizont über den Kündigungstermin Ende 2024 hinaus noch sein muss, um eine Abschreibung zu ermöglichen. Angesichts der bestehenden operativen Verluste kann die Klägerin im Übrigen just auf den genannten Zeitpunkt hin wegen des Wegfalls der Untermieteinnahmen kaum damit rechnen, genügend Ertrag für eine Abschreibung erzeugen zu können (…). Damit ist das Erstreckungsbegehren abzuweisen, ohne dass die weiteren Argumente der Parteien zu prüfen wären, namentlich diejenigen zu den Vermieterinteressen. (…)" * * * * *
Aus dem Urteil des Obergerichts NG180011-O vom 3. Oktober 2019 (Entscheid de Bundesgerichts im Anschluss; Gerichtsbesetzung: Diggelmann, Stammbach, Higi; Gerichtsschreiberin Seebacher): "(…) II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Zur Zulässigkeit der Berufung 1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren Fr. 10'000.– erreicht (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Mieterin hat vor Vorinstanz in erster Linie die Feststellung der Ungültigkeit der Kündigung und eventualiter die erstmalige Erstreckung des Mietverhältnisses um drei Jahre verlangt. Der Streitwert bestimmt sich diesfalls nach dem Hauptbegehren, ohne
- 29 dass das Eventualbegehren hinzuzurechnen wäre (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Beim Streit um die Gültigkeit der Kündigung berechnet sich der Streitwert grundsätzlich nach dem Zeitraum, währenddem der Mietvertrag fortdauern würde, wäre die Kündigung nicht gültig. Mit anderen Worten ist der Streitwert also nach dem Bruttomietzins während der vom jeweiligen Verfahren betroffenen Zeitdauer, d.h. ab Eingang der Klage oder des Rechtsmittels, bis zu demjenigen Zeitpunkt zu berechnen, auf welchen nach Abschluss des Verfahrens unter Berücksichtigung der ordentlichen Kündigungsfrist sowie der dreijährigen Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR frühestens gekündigt werden könnte (dazu etwa OGer ZH, NG180002 vom 1. Februar 2018, E. 5; PETER DIGGELMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 91 N 44). 1.2 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 30. Januar 2017 zutreffend ausgeführt hat, ist das vorliegende Verfahren in dem Sinne aussergewöhnlich, als die Kündigung acht Jahre vor Mietende erfolgt ist, weshalb eine allfällige, durch das Verfahren ausgelöste Sperrfrist bis zum Mietende am 31. Dezember 2024 wohl bereits verstrichen wäre. Das Mietverhältnis könnte deshalb auch unter Berücksichtigung der Sperrfrist unter Umständen nochmals auf den gleichen Termin gekündigt werden. Nicht zu beanstanden ist deshalb, dass die Vorinstanz zur Berechnung des Streitwerts nur die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von 12 Monaten sowie die Dauer einer allfälligen Sperrfrist, aber ohne Berücksichtigung der Verfahrensdauer herangezogen und den Streitwert dergestalt auf Fr. 22'503'960.– festgesetzt hat. Der für die Berufung notwendige Streitwert wird damit ohne weiteres erreicht, womit die Berufung zulässig ist. 2. Zur Eintretensfrage 2.1 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet sowie mit einem Antrag versehen einzureichen (vgl. auch Art. 311 Abs. 1 ZPO). 2.2 Mit der Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO sowohl eine unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
- 30 macht werden. Die Berufungsinstanz kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt prüfen. Vorausgesetzt ist allerdings, dass sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen, d.h. mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinandersetzt (ZR 110 [2011] Nr. 80). Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind entsprechende Beanstandungen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift einzeln vorzutragen und zu begründen (vgl. BGE 138 III 374 E. 2 = Pra 102 [2013] Nr. 4; OGer ZH, LB110049 vom 5. März 2012, E. II.1.1. und E. II.1.2.). Fehlt eine hinreichende Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Soweit eine genügende Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1). Im Entscheid über die Berufung ist auf die erhobenen Beanstandungen einzugehen. Hervorzuheben ist indes, dass die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) das Gericht nicht dazu verpflichtet, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltlichen Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Vielmehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. 2.3 Die Berufung wurde rechtzeitig erhoben. Die Mieterin ist durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Zudem enthält die Berufung konkrete Begehren und eine Begründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Daher ist auf die Berufung einzutreten, soweit sich im Rahmen der weiteren Erwägungen nicht noch vereinzelte Vorbehalte ergeben.
- 31 - 3. Zum anwendbaren Verfahren 3.1 Für Prozesse über den Kündigungsschutz (Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO) gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das vereinfachte Verfahren. In einem solchen kann die Klage in den Formen nach Art. 130 ZPO eingereicht oder mündlich zu Protokoll gegeben werden, wobei eine Begründung der Klage nicht erforderlich ist (Art. 244 Abs. 1 und 2 ZPO). Enthält die Klage keine Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (Art. 245 Abs. 1 ZPO). Enthält die Klage demgegenüber eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme an (Art. 245 Abs. 2 ZPO). Das Gericht triff die notwendigen Verfügungen, damit die Streitsache möglichst an einem Termin erledigt werden kann; erfordern es jedoch die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (Art. 246 ZPO). Die Mieterin bemängelt in diesem Zusammenhang, dass die Vorinstanz das Verfahren entgegen dem Wunsch beider Parteien mündlich durchgeführt habe, was die Mieterin aufgrund dessen, dass es sich um eine grosse Geschäftsliegenschaft und nicht um einen Standardstreit über eine 3-Zimmerwohnung handle, für unangebracht erachtet. Indes ist in diesem Zusammenhang einerseits darauf hinzuweisen, dass die Mieterin selbst eine Klage ohne Begründung eingereicht und geltend gemacht hat, sie behalte sich eine einlässliche Begründung für die mündliche Verhandlung vor, womit sie die nunmehr kritisierte Prozessleitung der Vorinstanz selbst initiiert hat. Dass die Vorinstanz sodann, nachdem die Vermieterin offenbar die Durchführung eines Schriftenwechsels vor Durchführung der Hauptverhandlung angeregt hatte und die Mieterin sich mit dem einverstanden erklärte, dennoch auf die Durchführung eines solchen verzichtet und gestützt auf Art. 245 Abs. 1 ZPO zur Hauptverhandlung vorgeladen hat, gereicht der Mieterin – wie die Vermieterin zu Recht vorbringt – von vornherein nicht zum Nachteil, weil sie als erstplädierende Partei sowohl die Klagebegründung an der Hauptverhandlung vom 29. Juni 2017 als auch die Replik in der Fortsetzung der Hauptverhandlung vom 12. April 2018 vortragen konnte. Im Gegensatz zur jeweils zweitplädierenden
- 32 - Vermieterin hatte sie daher die Möglichkeit, ihren Vortrag eingehend vorbereiten zu können. Weiterungen zu den diesbezüglichen Beanstandungen der Mieterin erübrigen sich deshalb. 3.2 Zutreffend führt die Vorinstanz sodann weiter aus, dass der Sachverhalt im vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 247 Abs. 2 ZPO von Amtes wegen festzustellen sei, wobei sie zu Recht einschränkend ausführte, das Gericht beschränke sich darauf, bei der Feststellung des Sachverhaltes und der Beweiserhebung mitzuwirken, wohingegen es grundsätzlich Sache der Parteien sei, das Tatsächliche vorzutragen und die Beweismittel zu nennen. Weiter fügte sie zutreffend an, dass es für das Ausmass der richterlichen Hilfe u.a. ausschlaggebend sei, ob die Parteien anwaltlich, also fachkundig, vertreten seien oder nicht. Soweit die Mieterin in diesem Zusammenhang allgemein kritisiert, entgegen der Vorinstanz sei es dem Gericht bei anwaltlich vertretenen Parteien untersagt, bei der Feststellung des Sachverhaltes oder der Beweiserhebung mitzuwirken, übersieht sie, dass sich das Gericht bei anwaltlich vertretenen Parteien zwar "zurückzuhalten" (Botschaft zur Schweizerischen ZPO vom 26. Juni 2006, BBl. 2006 7221, S. 7348), nicht jedoch vollständig zu "enthalten" hat (gl. ZK ZPO-HAUCK, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 247 N 17). Auf konkrete Beanstandungen der Mieterin im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung wird im Rahmen der weiteren Erwägungen einzugehen sein, weshalb sich Weiterungen dazu an dieser Stelle erübrigen. III. Zur Berufung im Einzelnen 1. Zur Gültigkeit der Kündigung 1.1 Bei der von der Vermieterin ausgesprochenen Kündigung handelt es sich um eine ordentliche Kündigung gemäss Art. 266a OR. Eine solche setzt keine besonderen Kündigungsgründe voraus. Mieter und Vermieter sind grundsätzlich frei, einen unbefristeten Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglichen oder ge-
- 33 setzlichen Fristen und Termine aufzulösen (Art. 266a Abs. 1 OR; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGE 138 III 59 E. 2.1). Die einzige Schranke der Vertragsfreiheit der Parteien ergibt sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben: So ist die Kündigung bei der Miete von Wohnund Geschäftsräumen "anfechtbar", wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1 OR und Art. 271a OR; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGE 138 59 E. 2.1). Zweck der Bestimmungen der Art. 271 und 271a OR ist der Schutz des Mieters vor missbräuchlichen Kündigungen, wobei die Grundnorm von Art. 271 OR durch die in Art. 271a OR genannten Fälle konkretisiert wird. Gemäss Art. 271a Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 271a Abs. 2 OR ist eine durch den Vermieter ausgesprochene Kündigung insbesondere dann anfechtbar, wenn der Mieter durch Schriftstücke nachweisen kann, dass er sich mit dem Vermieter in den letzten drei Jahren vor der Kündigung ausserhalb eines Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens über eine streitige Forderung aus dem Mietverhältnis geeinigt hat. Als Einigung im Sinne von Art. 271a Abs. 2 OR gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich auf die herrschende Lehre stützt, nur eine einvernehmliche Streitbeilegung, mittels der eine unter den Parteien kontroverse Rechtsfrage abschliessend geklärt wird (BGE 130 III 563 E. 2.1). Da die Mieterin vor Vorinstanz geltend gemacht hat, die von der Vermieterin ausgesprochene Kündigung sei innerhalb einer solchen Sperrfrist erfolgt, ist zunächst auf diesen Standpunkt einzugehen. 1.2 Zur Frage, ob die Kündigung innerhalb einer Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 2 OR ausgesprochen wurde 1.2.1 Konkret brachte die Mieterin vor Vorinstanz vor, der Kündigung der Vermieterin sei eine einvernehmliche Beilegung eines Streites der Parteien über die Schliessung eines Durchgangs zwischen den Mieträumlichkeiten an der X.strasse x und weiteren von der Mieterin gemieteten Räumlichkeiten an der X.strasse y/N.strasse z vorausgegangen. Die Vermieterin habe den fraglichen Durchgang schliessen wollen, auf die Schliessung aber letztlich auf Widerstand der Mieterin
- 34 hin konkludent verzichtet. Die Vermieterin bestritt demgegenüber eine solche Einigung. Dabei brachte sie zunächst vor, nicht sie selbst, sondern die N. [Nachbarin und zugleich frühere Eigentümerin der Mietliegenschaft, Anm. d. Red.], welche sich im Rahmen des Kaufvertrages aufgrund der grundbuchrechtlichen Lage ihr gegenüber verpflichtet habe, den Brandmauerdurchbruch zwischen den Liegenschaften X.strasse x und X.strasse y/N.strasse z zu schliessen, habe gegenüber der Mieterin die Schliessung des Durchgangs verlangt. Auch sei es die N. gewesen, welche die Schliessung der Mauerdurchbrüche auf den drei nicht von der Mieterin gemieteten Stockwerken habe ausführen lassen. Sie selbst habe die Mieterin zwar zum Rückbau aufgefordert, ohne diesen Anspruch jedoch durchzusetzen. Die von der Mieterin von ihr geforderte Verzichtserklärung betreffend des Rückbaus habe sie bewusst und mit guten Gründen nicht unterschrieben, weshalb es nicht zu einer Einigung gekommen sei, ohnehin nicht in Schriftform. Zudem habe sie im Rahmen der Gespräche mit der Eigentümerin der Nachbarliegenschaft immer noch auf der Schliessung der Mauerdurchbrüche beharrt und habe auch noch einige Zeit nach der Kündigung an der Schliessung des Mauerdurchbruchs festgehalten. Damit habe sie ihren Standpunkt bis zur Kündigung nicht preisgegeben und gerade nicht auf eine Forderung verzichtet. 1.2.2 Die Vorinstanz hat das Zustandekommen einer eine Sperrfrist auslösenden Einigung zwischen den Parteien verneint. Sie vertrat den Standpunkt, aus der Darstellung der Mieterin ergebe sich keine – und sei es auch nur eine konkludente – Einigung der Parteien, die durch Schriftstücke rechtsgenügend bewiesen sei. Im Anschluss an die zwischen den Parteien geführte Korrespondenz habe zwar Funkstille zur hier interessierenden Frage geherrscht und es sei unbestritten, dass die Vermieterin nichts unternommen habe, um die Schliessung des Durchgangs durchzusetzen. Von einer dauerhaften Lösung des Konflikts durch gegenseitiges Nachgeben könne aber nicht gesprochen werden. Die Weigerung der Vermieterin, die von der Mieterin geforderte Verzichtserklärung abzugeben, zeuge gerade davon, dass keine Einigung erfolgt sei. Vielmehr habe die Vermieterin wohl aufgrund der Zweifel, ob ein Anspruch auf die Schliessung des Mauerdurchbruchs bestehe oder nicht, die sprichwörtliche Faust im Sack gemacht und die
- 35 - Differenz im Raum stehen lassen. Die Behauptung der Mieterin, man habe im Gegenzug für das Einlenken der Vermieterin auf eine schriftliche Verzichtserklärung bezüglich des Rückbaus verzichtet, sei jedenfalls nicht durch Schriftstücke belegt. 1.2.3 Die Mieterin hält im Berufungsverfahren an ihrem vorinstanzlichen Standpunkt fest und trägt vor, die Einigung bestehe darin, dass die Vermieterin nach dem Austausch von Korrespondenz zwischen den Parteien und ihrer – der Mieterin – Ankündigung, sich mit allen Mitteln gegen die angekündigten Bauarbeiten zur Wehr zu setzen, von ihrem (Rückbau-)Vorhaben Abstand genommen. Beweis dafür sei, dass die Vermieterin die Gültigkeit der Baubewilligung habe auslaufen lassen. Sie selbst habe damals im Gegenzug von der von ihr geforderten Verzichtserklärung Abstand genommen, was von der Gegenpartei vorinstanzlich unbestritten geblieben sei. Die Vorinstanz verkenne, dass das Auslaufenlassen der Baubewilligung durch die Vermieterin nach einer Auslegung gemäss Vertrauensprinzip nach Treu und Glauben nur dahingehend verstanden werden könne, dass die Vermieterin definitiv auf die Durchsetzung des Rückbaus verzichtet habe. Die Vermieterin geht demgegenüber mit der Vorinstanz davon aus, dass zwischen den Parteien keine aussergerichtliche Einigung zustande gekommen sei. Dazu bringt sie einerseits zusammengefasst vor, die Mieterin habe sich nicht einer von ihr selbst, sondern einer von der N. AG gestellten Forderung widersetzt. So sei im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten geblieben, dass sich die N. AG als Verkäuferin der streitgegenständlichen Liegenschaft im Rahmen der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages ihr gegenüber verpflichtet habe, dafür besorgt zu sein, dass der Mauerdurchbruch zwischen dem Mietobjekt der Mieterin in der Liegenschaft X.strasse x und einem von der Mieterin in der Nachbarliegenschaft X.strasse y/N.strasse z benützten Mietobjekt verschlossen werde. Entsprechend sei die diesbezügliche Korrespondenz zwischen der Mieterin und der N. AG abgewickelt worden, während sie selbst, nachdem ihr eine Kopie des Schreibens des Rechtsvertreters der Mieterin vom 28. Mai 2015 zugesandt worden sei, der Mieterin lediglich die historische Entwicklung und die im Grundbuch eingetragene
- 36 - Grundlage für die mit der N. AG getroffene Vereinbarung aufgezeigt habe. Ihr Schreiben habe sie damit geschlossen, dass sie sich vor dem Hintergrund dieser Gegebenheiten ausser Stande sehe, die von der Mieterin geforderte Verzichtserklärung hinsichtlich des angestrebten Rückbaus abzugeben. Auf die erneute Aufforderung der Mieterin zur Abgabe einer solchen Erklärung habe sie in der Folge unbestrittenermassen nicht geantwortet. Unzutreffend sei in diesem Zusammenhang die von der Mieterin erhobene Behauptung, sie habe unbestrittenermassen auf die Einholung der geforderten Verzichtserklärung "im Gegenzug für das Einlenken der Vermieterin verzichtet". Richtig sei, dass sie weder ausdrücklich noch stillschweigend eingelenkt habe und sie vor Vorinstanz ein Einlenken substantiiert bestritten habe, indem sie darauf hingewiesen habe, dass sie auch nach der Kündigung des Mietverhältnisses weiterhin gegenüber der N. AG an der Schliessung des Mauerdurchbruchs festgehalten habe. Auch sei es nicht richtig, dass sie eine Baubewilligung habe auslaufen lassen, sei eine solche doch gar nicht von ihr, sondern von der N. AG eingeholt worden, während sie diese lediglich in ihrer Eigenschaft als Grundeigentümerin mitunterschrieben habe. Die Mieterin hält im Rahmen ihrer Stellungnahme auf die Berufungsantwort daran fest, dass die zwischen den Parteien hinsichtlich des Mauerdurchbruchs zustande gekommene Einigung darin zu sehen sei, dass die Vermieterin vom ursprünglichen Vorhaben, den Durchgang zu verschliessen, Abstand genommen und sie selbst im Gegenzug von der Einholung einer schriftlichen Verzichtserklärung abgesehen habe. Die Tatsache, dass die Vermieterin die ihr erteilte Baubewilligung anschliessend nicht genutzt habe, belege, dass eine Einigung im nachgewiesenen Dispute zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Ausserdem stellt sie sich auf den Standpunkt, das Schreiben der Vermieterin an die N. vom 14. Juli 2016 sei offensichtlich zu Prozesszwecken angefertigt worden und habe keinen Beweiswert. Zu diesem Zeitpunkt habe bereits eine Einigung bestanden, welche mit dem Auslaufenlassen der Baubewilligung nochmals bestätigt worden sei.
- 37 - 1.2.4 Die Auseinandersetzung wegen des Mauerdurchbruchs zwischen der Liegenschaft X.strasse x und derjenigen an der X.strasse y/N.strasse z ist durch Schriftstücke belegt. So ist aktenkundig, dass sich die Vermieterin mit Schreiben vom 24. Februar 2015 zunächst an die N. wandte und dieser mitteilte, man nehme zur Kenntnis, dass sie die Ansicht vertrete, die Verbindung der Gebäude auf Seiten " N.strasse" solle zum Vorteil beider Eigentümer bestehen bleiben, doch ändere dies nichts an ihrem grundsätzlichen Entscheid. Die Gebäudetrennung sei deshalb in die laufende Planung aufzunehmen und möglichst innert einer Zielfrist von sechs Monaten zu vollziehen. Abschliessend forderte die Vermieterin die N. als Bauherrin des Rückbaus und Vermieterin der Geschäftsflächen "N.strasse z" auf, dies unverzüglich der Mieterin mitzuteilen. Mit Schreiben vom 15. März 2015 teilte daraufhin die N. der Mieterin mit, dass die Vermieterin die Trennung der Gebäude X.strasse x und X.strasse y/N.strasse z verlange. Am 8. Mai 2015 wandte sich die Vermieterin direkt an die Mieterin und teilte dieser unter anderem mit, dass der Eigentümerwechsel der Liegenschaft X.strasse x bauliche Konsequenzen zur Folge habe; mithin würden die Gebäudeteile O.hof (X.strasse x) und Q.hof (X.strasse y/N.strasse z) baulich komplett getrennt. Mit Schreiben vom 28. Mai 2015 liess die Mieterin die N. daraufhin wissen, dass sie mit dem Rückbau des Mauerdurchbruchs nicht einverstanden sei, wobei sie das Recht bestritt, den Rückbau des Mauerdurchbruchs, welcher eine bewilligte Mieterausbaute darstelle, während der Dauer des Mietverhältnisses und demgemäss vorzeitig zu verlangen. Solches stelle eine Verletzung des Mietvertrages dar. Die Mieterin forderte von der N., dass von den angekündigten Bauarbeiten vollumfänglich Abstand genommen und der Verzicht auf die entsprechenden Arbeiten schriftlich angezeigt werde. Ausserdem forderte die Mieterin die N. auf, dafür besorgt zu sein, ebenfalls eine entsprechende Verzichtserklärung der Vermieterin beizubringen. Eine Kopie dieses Schreibens wurde von der Mieterin auch der Vermieterin zugestellt. Mit Schreiben vom 11. Juni 2015 wandte sich die Vermieterin daraufhin direkt an die Mieterin und teilte dieser zusammengefasst mit, sie sei der Ansicht, dass ein Recht auf Rückbau der Mieterausbaute aufgrund der grundbuchrechtlichen Situation bestehe. Vor diesem Hintergrund sähe sie sich ausser Stande, die
- 38 von der Mieterin geforderte Verzichtserklärung hinsichtlich des angestrebten Rückbaus abzugeben und werde weiterhin auf dem Rückbau bestehen. Am 16. Juni 2015 antwortete die Mieterin der Vermieterin auf dieses Schreiben, wobei sie der von dieser geäusserten Rechtsansicht widersprach und festhielt, sie erwarte umgehend eine entsprechende Verzichtserklärung der Vermieterin. Mit Einschreiben vom 14. Juli 2016 wandte sich sodann die Vermieterin an die N. und führte einleitend aus, nachdem man die N. bereits mehrmals aufgefordert habe, den am 15. Januar 2015 erstmals besprochenen Rückbau vorzunehmen, wobei ihr von Seiten der N. mitgeteilt worden sei, dass sich die Mieterin gegen diesen Rückbau wehre und dieser nun juristisch durchgesetzt werden müsse, sei man heute immer noch nicht weiter. Nachdem sie (die Vermieterin) erfahren habe, dass die N. den Q.hof (die Liegenschaft X.strasse y/N.strasse z) demnächst veräussern wolle, fordere sie die N. nochmals auf, den Rückbau umgehend vorzunehmen. Ausserdem behalte sie sich das Recht vor, gegen die N. vorzugehen, auch wenn der Q.hof nun an einen Dritten veräussert werde. Zusätzlich verlange sie, dass die neue Besitzerin des Q.hofs die Verpflichtung der N. übernehme und dass dies im Veräusserungsvertrag betreffend Q.hof auch klar integriert werde. Aufgrund dieser Korrespondenz ist zwar nicht zu verneinen, dass die Vermieterin selbst in die Auseinandersetzung über den Rückbau des Mauerdurchbruchs involviert war. Dennoch kann der entsprechenden Korrespondenz entgegen der Mieterin keine einvernehmliche Streitbeilegung in dieser Frage entnommen werden. So hat die Vermieterin, nachdem die Mieterin von ihr mit Schreiben vom 28. Mai 2015 eine ausdrückliche Verzichtserklärung verlangt hatte, die Abgabe einer solchen Erklärung mit Schreiben vom 11. Juni 2015 belegtermassen verweigert und am Rückbau festgehalten. Auf die zweite Aufforderung der Mieterin zur Abgabe einer solchen Erklärung vom 16. Juni 2015 hat die Vermieterin sodann unbestrittenermassen nicht reagiert, weshalb das Zustandekommen einer ausdrücklichen Einigung der Parteien nicht durch Schriftstücke belegt ist. Die Vorinstanz ist sodann entgegen der Mieterin zu Recht zum Schluss gekommen, den eingereichten Schriftstücken könne auch keine konkludente aussergerichtliche Einigung der Parteien entnommen werden. Insbesondere kann eine solche Eini-
- 39 gung nicht aus dem Verfall der Baubewilligung geschlossen werden, war doch belegtermassen nicht die Vermieterin, sondern die N. Bauherrin des umstrittenen Rückbaus, weshalb einzig die N. die entsprechende Baubewilligung auslaufen lassen konnte. Dass die Vermieterin das Baugesuch als Grundeigentümerin mitunterschrieben hat, ändert daran entgegen der Mieterin nichts, umso mehr als belegt ist, dass die Vermieterin die N. mehrfach zur Vornahme des strittigen Rückbaus aufgefordert hat. Im Übrigen anerkennt auch die Mieterin, dass die Baubewilligung erst am 15. Juni 2018 verfallen ist (§ 322 Abs. 1 PBG/ZH; vgl. act. 80 S. 5, Rz. 11), weshalb von vornherein nicht ersichtlich ist, wie der Verfall der Baubewilligung geeignet sein könnte, um eine vor Aussprache der Kündigung am 13./14. Juni 2016 zustande gekommene, konkludente Einigung der Parteien zu beweisen. Schliesslich wird der von der Mieterin behauptete konkludente Verzicht der Vermieterin auf Vornahme des entsprechenden Rückbaus durch das – belegtermassen eingeschrieben versandte – Schreiben der Vermieterin an die N. vom 14. Juli 2016 ausdrücklich widerlegt, belegt dieses doch, dass die Vermieterin von der N. auch noch am 14. Juli 2016 und damit nach der Kündigung vom 13./14. Juni 2016 am Rückbau des Mauerdurchbruchs festgehalten hat. Zwar bringt die Mieterin in diesem Zusammenhang pauschal vor, das Schreiben vom 14. Juli 2016 sei im Hinblick auf den Prozess erstellt worden und verfüge deshalb über keinen Beweiswert, doch bringt sie weder entsprechende Anhaltspunkte vor, noch sind solche vor dem Hintergrund offensichtlich, dass zwischen der Vermieterin und der N. aktenkundig bereits zuvor Uneinigkeit über die Notwendigkeit des Rückbaus des Mauerdurchbruchs bestand. Dass sich die Parteien in den letzten drei Jahren vor der Kündigung über eine streitige Forderung aus dem Mietverhältnis geeinigt hätten, wurde von der hierfür beweisbelasteten Mieterin folglich nicht durch Schriftstücke belegt, weshalb die Vorinstanz das Bestehen einer Sperrfrist im Sinne von Art. 271a Abs. 1 Bst. e i.V.m. Art. 271a Abs. 2 OR zu Recht verneint hat. Die Berufung der Mieterin erweist sich insoweit als unbegründet.
- 40 - 1.3 Zur Frage, ob die Kündigung gegen Treu und Glauben verstösst 1.3.1 Da die von der Vermieterin ausgesprochene Kündigung nicht innerhalb einer Sperrfrist erfolgte, war es der Vermieterin – wie bereits ausgeführt – grundsätzlich freigestellt, den Mietvertrag zu kündigen, denn der Mietvertrag bindet die Parteien nur bis zum Ablauf der vereinbarten Frist. Mit dem Ablauf der Frist lebt die Vertragsfreiheit wieder auf und steht es jeder Partei frei, einen neuen Vertrag zu schliessen oder sich einen neuen Vertragspartner zu suchen (BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, in: MRA 4/17 S. 214, E. 2.1; BGer 4A_18/2016 vom 26. August 2016, E. 3.1). Wie bereits gesagt ergibt sich die einzige Schranke dieser Vertragsfreiheit aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 271 Abs. 1 OR; siehe ebenso Art. 271a OR; BGE 140 III 496 E. 4.1; BGE 138 59 E. 2.1), wobei der durch diese Bestimmung gewährte Schutz zwar dem Grundsatz von Treu und Glauben entspringt (Art. 2 Abs. 1 ZGB), aber auch den nicht offensichtlichen Rechtsmissbrauch (i.S. des Art. 2 Abs. 2 ZGB) verpönt (vgl. auch BGE 136 III 190 E. 2 m.w.H). Die typischen Fälle des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB), nämlich fehlendes Interesse an der Rechtsausübung, zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts, krasses Missverhältnis der Interessen, schonungslose Rechtsausübung oder widersprüchliches Verhalten, erlauben eine andere Beurteilung der Frage, ob die Kündigung gegen Treu und Glauben im Sinne von Art. 271 Abs. 1 OR verstösst (BGE 120 II 105 E. 3; BGE 136 III 162 E. 3.3.1). So muss die Kündigung als treuwidrig und daher missbräuchlich betrachtet werden, wenn sie keinem objektiven, ernsthaften und schutzwürdigen Interesse entspricht (BGE 135 III 112 E. 4.1). Missbräuchlich ist auch die rein schikanöse Kündigung, deren Begründung offensichtlich bloss vorgeschoben ist, oder deren Begründung lückenhaft oder falsch ist (BGE 140 III 496 E. 4.1.; BGE 136 III 190 E. 2; BGE 135 III 112 E. 4.1). Indes verstösst eine Kündigung nicht bereits deshalb gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie für den Mieter eine Härte darstellt (BGE 140 III 496 E. 4.1) oder weil die Interessen des Mieters gewichtiger erscheinen als dieje-
- 41 nigen des Vermieters (BGer 4A_297/2010 vom 6. Oktober 2010, E. 2.2; BGer 4A_322/2007 vom 12. November 2007, E. 6). Bei der Beurteilung der Gültigkeit einer Kündigung ist lediglich auf die Interessen des Vermieters an der Wiedererlangung seines Eigentums abzustellen und es sind nicht die Interessen des Vermieters mit denjenigen des Mieters gegeneinander abzuwägen. Diese Interessenabwägung greift nur bei der Prüfung der Erstreckung des Mietverhältnisses (BGer 4A_18/2016 vom 26. August 2016, E. 3.2; BGer 4A_484/2012 vom 28. Februar 2013, E. 2.3.1 m.w.H.). Um prüfen zu können, ob eine ordentliche Kündigung gegen die Regeln von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 und 271a OR), ist zunächst festzustellen, aus welchem Grund der Vermieter die Kündigung ausgesprochen hat. Dafür ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in welchem die Kündigung ausgesprochen wurde (BGE 140 III 496 E. 4.1; BGE 138 III 59 E. 2.1). Nachträgliche Ereignisse sind nicht geeignet, die Qualifikation im Nachhinein zu beeinflussen; allenfalls können sie jedoch die Absichten des Vermieters zum Zeitpunkt der Kündigung verdeutlichen (BGE 138 III 59 E. 2.1; BGer 4A_67/2016 vom 7. Juni 2016, E. 6.1; BGer 4A_430/2013 vom 14. Februar 2014, E. 2; BGer 4A_623/2010 vom 2. Februar 2011, E. 2.4). Begründet werden muss die Kündigung gemäss Art. 271 Abs. 2 OR nur auf Verlangen der anderen Partei. Die Begründung der Kündigung ist jedoch von entscheidender Bedeutung für die Beurteilung, ob diese gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 271 Abs. 1 OR). Gründe für die Kündigung können – entgegen der Ansicht der Mieterin – grundsätzlich auch noch vor dem erstinstanzlichen Gericht vorgebracht werden, da die abgeschwächte (sog. soziale) Untersuchungsmaxime anwendbar ist (Art. 229 Abs. 3, 247 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO; BGE 138 III 59 E. 2.3; BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, E. 2.3, in: MRA 4/17 S. 214 ff.). Zur Ermittlung der Bedeutung und des Umfangs der Kündigungsbegründung sind die allgemeinen Grundsätze für die Auslegung von Willenserklärungen massgebend (BGE 127 III 444 E. 1a S. 445). Es ist jedoch nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die vom Vermieter verwendet wird (Art. 18 Abs. 1 OR; vgl. dazu BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, E. 2.2, in: MRA 4/17 S. 214 ff.).
- 42 - 1.3.2 a) Die Mieterin bemängelt, zwischen der Vermieterin und der Vorinstanz habe hinsichtlich des Kündigungsgrundes keine Einigkeit bestanden. Konkret stellt sich die Mieterin auf den Standpunkt, während die Vorinstanz das Kündigungsmotiv in einem "Konzernbedarf" gesehen habe, definiere die Vermieterin selbst das Kündigungsmotiv mit einer Form des persönlichen Bedarfs, welcher nichts mit dem gesetzlichen Eigenbedarf zu tun habe. Insbesondere wirft die Mieterin der Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Kündigungsmotiv vor, diese sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Vermieterin wolle das Mietobjekt für die Geschäftstätigkeit von Konzerngesellschaften nutzen, welche ihr aufgrund der engen wirtschaftlichen Verbundenheit im Konzern weit näher stünden als andere Dritte. Richtig sei vielmehr, dass die Vermieterin im vorinstanzlichen Verfahren selbst unmissverständlich habe ausführen lassen, dass sie selbst, u.a. ihrem Gesellschaftszweck zuwider, in den Verkaufsflächen der Liegenschaft Produkte verkaufen möchte. b) Die Vermieterin hat – wie diese zu Recht ausführt – zur Begründung ihrer Kündigung, welche sie zunächst mit "Eigenbedarf" bzw. "Nutzung für eigene Zwecke" begründet hatte, vor Vorinstanz konkretisierend ausgeführt, sie beabsichtige die Liegenschaft in Zukunft dergestalt zu nutzen, dass darin Produkte der verschiedenen, zur Unternehmensgruppe der K. Group AG gehörende Gesellschaften ("Brands") verkauft würden. Dabei hat sie dargelegt, dass ihr als Gesellschaft der K. Gruppe innerhalb dieses Konzerns die Aufgabe zukomme, Immobilien zu halten und diese den Marken für ihre Verkaufs- und Produktionstätigkeit zur Verfügung zu stellen, soweit diese nicht über eigene Immobilien verfügen würden. Dass die Mieterin diese Begründung der Kündigung durch die Vermieterin dergestalt deuten will, letztere wolle entgegen ihrem Gesellschaftszweck selbst Produkte anderer Konzerngesellschaften in der streitgegenständlichen Liegenschaft verkaufen, womit sie einen persönlichen Eigenbedarf geltend mache, vermag keine falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz darzutun. Vielmehr hat die Vermieterin den Kündigungsgrund vor Vorinstanz klar in der Weise präzisiert, dass sie die Liegenschaft anderen Gesellschaften der K. Group zur Verfügung stellen wolle, damit diese selbst darin ihre Produkte verkaufen könnten, was auch
- 43 ihrer Funktion als Immobiliengesellschaft innerhalb der K. Gruppe entspricht. Entgegen der Mieterin hat die Vorinstanz deshalb bei der Ermittlung des Kündigungsmotivs zu Recht nicht auf die teilweise unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise der Vermieterin (Art. 18 Abs. 1 OR; vgl. BGer 4A_19/2016 vom 2. Mai 2017, E. 2.2, in: MRA 4/17 S. 214 ff.), sondern auf deren inhaltlich klare Begründung abgestellt. Die Berufung der Mieterin erweist sich deshalb insoweit als unbegründet. 1.3.3 a) In einem zweiten Schritt hat die Vorinstanz alsdann in rechtlicher Hinsicht erwogen, der von der Vermieterin dergestalt konkretisierte Kündigungsgrund stimme aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum "Eigenbedarf" klarerweise nicht mit einem "Eigenbedarf im technischen Sinne" überein, wobei die Vorinstanz mit einem "Eigenbedarf im technischen Sinne" einen Eigenbedarf im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Art. 261 Abs. 2 lit. a OR, Art. 271a Abs. 3 lit. a OR, Art. 272 Abs. 2 lit. d OR) meinte (nachfolgend "Eigenbedarf im gesetzlichen Sinne" genannt). Zur Begründung führte sie an, die Mieterin mache zu Recht geltend, dass sich der Gesellschaftszweck der Vermieterin auf den Kauf, Verkauf sowie die Bewirtschaftung bestehend aus der Vermietung und Verwaltung von Immobilien beschränke. Soweit die Vermieterin deshalb die Kündigung damit begründe, sie wolle die Liegenschaft für die Vermietung an Konzerngesellschaften verwenden, damit diese ihre Produkte bzw. Uhren im Sinne eines "Uhrenwarenhauses" oder einer ähnlichen Nutzung des Mietobjektes verkaufen könnten, berufe sich die Vermieterin nicht auf ihr eigenes Interesse, sondern auf dasjenige ihrer Konzernschwestern. Die Vorinstanz verneinte also, dass die Kündigung des Mietobjektes, um dieses künftig im Interesse anderer Gesellschaften der K. Gruppe zu nutzen und es diesen zum Verkauf ihrer Produkte zur Verfügung zu stellen, Eigenbedarf im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Art. 261 Abs. 2 lit. a OR, Art. 271a Abs. 3 lit. a OR, Art. 272 Abs. 2 lit. d OR) darstelle. b) Die von der Mieterin hierzu im Rahmen ihrer Berufung gemachten Rügen gehen grösstenteils an diesen Feststellungen der Vorinstanz vorbei. Dies liegt
- 44 einerseits daran, dass die Mieterin in appellatorischer Weise und ohne auf die Erwägungen der Vorinstanz zum Kündigungsgrund einzugehen daran festhält, die Vermieterin habe ihre Kündigung mit Eigenbedarf begründet und sie sich im Rahmen ihrer Berufung in der Folge weitestgehend darauf beschränkt, geltend zu machen, dass ein solcher nicht vorliege. Dabei lässt sie ausser Acht, dass die Vorinstanz gar nicht vom Bestehen eines Eigenbedarfs der Vermieterin im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen ausgegangen ist, sondern sie vielmehr im Gegenteil festgehalten hat, dass kein Eigenbedarf im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen (vgl. Art. 261 Abs. 2 lit. a OR, Art. 271a Abs. 3 lit. a OR und Art. 272 Abs. 2 lit. d OR) vorliege. So ist die Vorinstanz entgegen der Meinung der Mieterin in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, ein Eigenbedarf im Sinne des Gesetzes müsse derjenige des Eigentümers selbst sein, was bedeute, dass die Benutzung der Räumlichkeiten für ihn selbst oder für einen sehr nahen Verwandten oder Verschwägerten notwendig sein müsse (…; vgl. auch Art. 142 III 336 E. 5.2.2; BGE 132 III 737 E. 3.4.3). Dass andere Konzerngesellschaften keine nahen Verwandten in diesem Sinne sind, hat die Vorinstanz zutreffend erkannt. Auch hat sie richtig