VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler URTEIL vom 29. Juni 2020 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst) S 2020 6
2 Urteil S 2020 6 A. Der Versicherte, A.________, war vom 1. Juli 2017 bis 23. Oktober 2018 als alleiniger Geschäftsführer bei der B.________ GmbH mit Sitz in C.________ angestellt (vgl. ALK-act. 36). Zudem hatte er vom 22. Mai bis 7. Juli 2017 die Funktion als Gesellschafter inne (vgl. Bf-act. 2). Seine Ehefrau, D.________, war ab dem 14. März 2017 ebenfalls als Gesellschafterin der Unternehmung im Handelsregister eingetragen. Am 23. Oktober 2018 wurde über die B.________ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. ALKact. 62). Daraufhin meldete sich der Versicherte am 1. Juli 2019 per 15. April 2019 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an (ALKact. 46). Mit Verfügung vom 18. September 2019 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst auf Fr. 0.– fest und begründete dies damit, dass aufgrund des fehlenden Nachweises eines tatsächlichen Lohnbezuges vor dem Hintergrund der arbeitgeberähnlichen Stellung kein versicherter Verdienst bestimmbar sei. Insofern könnten keine Leistungen ausgerichtet werden (ALK-act. 18). Die dagegen erhobene Einsprache (ALK-act. 17) wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2019 ab (ALK-act. 6). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. Januar 2020 beantragte A.________ die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 6. Dezember 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, es treffe nicht zu, dass der ausbezahlte Lohn nicht nachvollzogen werden könne. Vielmehr sei es so, dass sich die Arbeitslosenkasse von Anfang an quer gestellt und alles darangesetzt habe, seinen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung abzulehnen. Die Arbeitslosenkasse habe bewusst Fakten und Informationen ignoriert und seine durch die Krankheit bedingte Schwäche und Eingeschränktheit im Handeln ausgenutzt. Dass es ihm aufgrund seiner Krankheit nicht möglich gewesen sei, eine komplette Buchhaltung abzugeben, habe die Arbeitslosenkasse trotz wiederholter Information schlichtweg nicht interessiert (act. 1). C. Mit Vernehmlassung vom 20. April 2020 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, vorliegend sei auch unter Berücksichtigung der mit der Beschwerde zusätzlich eingereichten Unterlagen nicht belegt, dass der Lohn für die im vorliegend relevanten Bemessungszeitraum vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 geleistete Arbeit tatsächlich realisiert worden sei, d.h. der entsprechende Geldbetrag vom Geschäftskonto der B.________ GmbH als Lohn des Beschwerdeführers abgebucht und ihm auch tatsächlich überwiesen worden sei. Den eingereichten Lohnabrechnungen sei zu
3 Urteil S 2020 6 entnehmen, dass der Monatslohn in Höhe von Fr. 8'840.– brutto geschuldet gewesen sei, wobei ein Teilbetrag (Fr. 2'778.– netto) in bar ausbezahlt und ein Teilbetrag (Fr. 5'100.–) als Miete für die Wohnung des Beschwerdeführers in Abzug gebracht worden sei. Eine solche Aufteilung bzw. der Anteil der Miete als Lohnbestandteil sei im Arbeitsvertrag nicht explizit festgehalten worden. Aufgrund der Banküberweisungen der B.________ GmbH der Wohnungsmiete des Beschwerdeführers an die E.________ AG lasse sich alleine nicht erschliessen, ob diese als Lohnbestandteil oder als Übernahme der Mietschuld des Beschwerdeführers zu qualifizieren seien. Des Weiteren sei auf den der Arbeitslosenkasse eingereichten Lohnabrechnungen der Vermerk "Betrag erhalten" nicht quittiert worden, während die der Beschwerde beigelegten Lohnabrechnungen teilweise quittiert gewesen seien. Unklarheiten wie diese liessen insgesamt betrachtet keine klaren Rückschlüsse auf den Lohnfluss zu, sodass dieser nicht nachvollziehbar sei (act. 5). D. Mit Schreiben vom 21. April 2020 stellte das Gericht dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung mit Frist für allfällige Bemerkungen bis zum 12. Mai 2020 zu (act. 6). Innert dieser Frist gingen bei Gericht keine weiteren Eingaben mehr ein, weshalb der Schriftenwechsel per Mitte Mai 2020 als abgeschlossen gilt. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosenentschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Das Verwaltungsgericht beurteilt als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet
4 Urteil S 2020 6 der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der Beschwerdeführer erfüllte seine Kontrollpflicht im Kanton Zug. Demnach ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2019 wurde am 20. Januar 2020 am Schalter des Verwaltungsgerichts abgegeben und gilt somit unter Berücksichtigung von Art. 38 Abs. 4 lit. c ATSG – Fristenstillstand vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar – im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – als rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist in der Sache direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabe entspricht schliesslich den wenigen an eine Laienbeschwerde gestellten formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. 2. Vorab ist festzuhalten, dass im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen sind, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheides – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a mit Hinweisen). Streitgegenstand ist vorliegend die Festsetzung des versicherten Verdienstes mit Fr. 0.–. Wenn und soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift Ausführungen betreffend Schadenersatzverfügung vom 25. Oktober 2016 in der Höhe von Fr. 621'266.82 macht und auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) als Beschwerdegrund verweist, ist darauf nicht weiter einzugehen. 3. 3.1 3.1.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben nach Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG Versicherte, welche ganz oder teilweise arbeitslos sind und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben. Bei Versicherten mit massgeblicher betrieblicher Entscheidungsbefugnis sowie bei im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten ist – in analoger Anwendung der Bestimmungen über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im
5 Urteil S 2020 6 Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – die Anspruchsberechtigung zu verneinen, solange die arbeitgeberähnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben worden ist (BGE 123 V 234), da ein Arbeitsausfall solcher Personen aufgrund ihrer betrieblichen Stellung kaum kontrollierbar ist, was ein erhöhtes Missbrauchsrisiko birgt. 3.1.2 Bei Verwaltungsräten einer AG (Art. 716 ff. OR) und Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. OR) ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen. Die Arbeitslosenkasse hat in diesen Fällen ohne weitere Prüfung den Leistungsausschluss zu verfügen (AVIG-Praxis ALE B17). Bei den sonstigen Mitgliedern eines obersten Entscheidungsgremiums ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse den Personen aufgrund der intern betrieblichen Struktur tatsächlich zukommen. Diese einzelfallbezogene Prüfung der Entscheidbefugnisse gilt auch für Geschäftsführer einer AG und GmbH, die nicht gleichzeitig Verwaltungsräte bzw. Gesellschafter sind. Mehrheitlich dürfte jedoch der Ausschluss aufgrund umfassender Rechte und Pflichten der Geschäftsführer gegeben sein (AVIG-Praxis ALE B18). 3.1.3 Damit eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein (AVIG-Praxis ALE B25). Der Eintrag im Handelsregister wird von der Rechtsprechung als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich wird erst mit der Löschung im Handelsregister für Dritte in verlässlicher Weise kundgetan, dass die versicherte Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. dass sie die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat. Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von ersterem auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). Der Konkurs des Betriebes führt zum definitiven Ausscheiden aus der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis ALE B27). 3.2 3.2.1 Eine weitere gesetzliche Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innert der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Als Rahmenfrist für die Beitragszeit gelten gemäss Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG die zwei Jahre vor dem Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
6 Urteil S 2020 6 Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil BGer 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 2.2). 3.2.2 Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2). 3.2.3 Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen. Diese Abklärungspflicht erstreckt sich auch auf die mitarbeitenden Ehegatten und Ehegattinnen von arbeitgeberähnlichen Personen (AVIG-Praxis ALE B146). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis ALE B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem
7 Urteil S 2020 6 entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem IK- Auszug, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermag. Der Lohnfluss lässt sich z. B. allein durch eine Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nicht nachweisen. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bemessung der Beitragszeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss ist es nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimmen (AVIG-Praxis ALE B148). 3.2.4 Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 144 V 195 E. 4.2). Das Gericht weicht jedoch insoweit von Weisungen ab, als sie nicht gesetzmässig sind bzw. in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts nicht im Einklang stehen (BGE 132 V 121 E. 4.4). 3.3 Nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV- Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 AVIV regelt den Bemessungszeitraum. Nach Abs. 1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem
8 Urteil S 2020 6 Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. 3.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b). 4. Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst des Beschwerdeführers infolge fehlenden Nachweises eines tatsächlichen Lohnbezuges vor dem Hintergrund der arbeitgeberähnlichen Stellung zu Recht auf Fr. 0.– festsetze und einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneinte. 4.1 Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer vom 22. Mai bis 7. Juli 2017 als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. vom 7. Juli 2017 bis 23. Oktober 2018 als Geschäftsführer der B.________ GmbH im Handelsregister eingetragen war und dass er nach Konkurseröffnung über die B.________ GmbH per 23. Oktober 2018 keine weitere beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin für die Festlegung des versicherten Verdienstes zu Recht den Bemessungszeitraum vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 als relevant eingestuft (vgl. Art. 9 Abs. 1 und 3 AVIG). Der Beschwerdegegnerin ist sodann beizupflichten, dass sich bei Gesellschafter einer GmbH die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen ergibt (vgl. AVIG-Praxis ALE B17). Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer vom 22. Mai bis 7. Juli 2017 eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Darüber hinaus ist mit der Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch nach dem 7. Juli 2017 als alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung eine massgebende Einflussnahme hatte (vgl. AVIG-Praxis ALE B18). Im Übrigen darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers unabhängig von ihrer fehlenden Zeichnungsberechtigung als Gesellschafterin der Unternehmung im vorliegend relevanten Bemessungszeitraum eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. An den Beweis der beitragspflichtigen Beschäftigung und den Lohnfluss des Beschwerdeführers sind deshalb erhöhte
9 Urteil S 2020 6 Anforderungen zu stellen. Somit war die Beschwerdegegnerin auch dazu verpflichtet, hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen zu treffen (vgl. E. 3.2.3 hiervor). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, wonach die Beschwerdegegnerin von Beginn an alles getan habe, um ihm die Arbeitslosentaggelder zu verweigern, ist jedenfalls als unhaltbar zurückzuweisen. 4.2 4.2.1 Gemäss dem unbefristeten Arbeitsvertrag vom 25. Juni 2017 zwischen dem Beschwerdeführer und der B.________ GmbH betrug der vereinbarte Monatslohn bei einem 100 %-Pensum Fr. 8'840.– (Bruttogehalt; vgl. Ziff. 8 des Arbeitsvertrages [ALKact. 36]). Dies ergibt sich auch aus der vom Konkursamt bestätigten Arbeitgeberbescheinigung (vgl. ALK-act. 26). Den der Arbeitslosenkasse eingereichten Lohnabrechnungen ist zudem zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer in der Zeit von Juni 2017 bis Oktober 2018 von seinem Monatsgehalt von Fr. 8'840.–, nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge und der Wohnungsmiete in der Höhe von Fr. 5'100.–, jeweils ein Restbetrag von Fr. 2'778.– ausbezahlt wurde. Diese Auszahlung erfolgte gemäss Vermerkung auf der Lohnabrechnung jeweils in bar (vgl. ALK-act. 35). Der Nachweis der Lohnzahlungen für den vorliegend relevanten Bemessungszeitraum kann daher nicht mittels Kontoauszügen erbracht werden. Der Beschwerdegegnerin ist sodann beizupflichten, dass die der Arbeitslosenkasse eingereichten Lohnabrechnungen für die Zeit von Juni 2017 bis Oktober 2018 nicht quittiert waren. Demgegenüber war der Lohnbezug (in bar) des Beschwerdeführers auf den der Beschwerde beigelegten Lohnabrechnungen teilweise quittiert worden, wurde doch der Vermerk "Betrag erhalten" bei den Lohnabrechnungen des Monats August 2017 bis und mit Juli 2018 unterschriftlich bestätigt (vgl. Bf-act. 6). In Anbetracht der Tatsache, dass die quittierten Lohnabrechnungen erst nach Erhalt des zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausgefallenen Einspracheentscheids eingereicht wurden, ist davon auszugehen, dass die Lohnabrechnungen auch erst nachträglich quittiert wurden. Den Lohnquittungen ist unter diesen Umständen jedenfalls jegliche Beweiskraft abzusprechen. Abgesehen davon ist anzumerken, dass diese Unterlagen zum Nachweis des Lohnbezuges ohnehin nicht ausreichen würden. Gemäss AVIG-Praxis ALE B148 lässt sich der tatsächliche Lohnfluss nicht allein durch Lohnabrechnungen, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs nachweisen, wenn die versicherte Person – wie vorliegend – vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Solche Dokumente stellen lediglich Parteibehauptungen dar. Dementsprechend genügt auch der
10 Urteil S 2020 6 ins Recht gelegte Arbeitsvertrag (ALK-act. 36) den Anforderungen an den Nachweis des Lohnflusses nicht. Damit wird jedenfalls nicht belegt, ob der vereinbarte Lohn auch tatsächlich ausgerichtet wurde. 4.2.2 Was die Deklarationen gegenüber den Sozialversicherungen und die entsprechenden Abrechnungen anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass auch solche höchstens ein Indiz, jedoch keinen Nachweis für tatsächliche Lohnzahlung darzustellen vermögen (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2). Die Ausgleichskasse stellte der Beschwerdegegnerin vorliegend am 11. Juli 2019 einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK) des Beschwerdeführers zu. Daraus geht hervor, dass für das Jahr 2017 AHVpflichtige Bruttolöhne in der Höhe von Fr. 27'292.– und für das Jahr 2018 in der Höhe von Fr. 88'300.– abgerechnet wurden (vgl. ALK-act. 24). Daraus kann indessen nicht der Schluss gezogen werden, die den erhobenen Beiträgen zugrunde liegenden deklarierten Löhne seien effektiv bezogen worden. Die Ausgleichskassen üben gegenüber den angeschlossenen Arbeitgebern eine Aufsichtsfunktion aus; sie prüfen die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und der dazu gehörenden Ausführungsbestimmungen (Kreisschreiben an die Ausgleichskassen über die Kontrolle der Arbeitgeber [KAA], Rz. 1001). Die Arbeitgeberkontrolle prüft, ob alle unselbständig erwerbenden Personen als Arbeitnehmer erfasst sind, ob alle zum massgebenden Lohn gehörenden Entgelte der Ausgleichskasse bescheinigt wurden, ob die Lohnbescheinigungen vollständig und die notwendigen Angaben vorliegen. Insofern beschlägt sie namentlich die buchhalterische Lohnerfassung (vgl. Urteil Verwaltungsgericht BE 200 2018 25 vom 31. Juli 2018 E. 3.2.2). Mit dem IK-Auszug pro 2017 und 2018 vermag der Beschwerdeführer folglich einzig zu belegen, dass der Ausgleichskasse eine Meldung betreffend sein Einkommen erstattet wurde. Damit ist ein effektiver Lohnfluss aber nicht bewiesen. 4.2.3 Die Steuerunterlagen stellen ebenfalls höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen dar (vgl. BGE 131 V 444 E. 1.2). Denn nach der Rechtsprechung sind Steuererklärungen für sich allein nicht geeignet, einen Lohnfluss zu belegen, da sie eine Selbstdeklaration der betroffenen Person darstellen und der Sozialversicherungsrichter ohnehin nicht an die gegenüber der Steuerbehörde gemachten Angaben gebunden ist. Daran vermag auch die eingereichte Steuererklärung 2018, mit der ein Nettolohn des Beschwerdeführers von Fr. 84'066.– deklariert wurde (vgl. ALK-act. 34 S. 3), nichts zu ändern. Selbst aus der eingereichten definitiven Veranlagungsverfügung vom 14. November 2018 für das Steuerjahr 2017 kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten, denn das tatsächliche Einkommen ist daraus nicht ersichtlich: das steuerbare
11 Urteil S 2020 6 Einkommen des Ehepaars wurde durch die Steuerverwaltung nach Ermessen veranlagt, weil sie trotz eingeschriebener Mahnung keine Steuererklärung pro 2017 eingereicht hatten (vgl. ALK-act. 33). Zwar kann aus dem Umstand, dass kein Einkommen deklariert wurde, nicht geschlossen werden, der Beschwerdeführer habe keinen Lohn bezogen; indessen sind die Steuerunterlagen jedenfalls nicht dienlich, einen Lohnfluss bzw. eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Im Übrigen fehlen entsprechende Lohnausweise des Beschwerdeführers, die zwar auch nur weitere Indizien darstellen würden, gänzlich. 4.2.4 Wurde der Lohn bar bezogen, können zum Nachweis für den Lohnfluss durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher herangezogen werden (vgl. AVIG-Praxis ALE B148). Vorliegend hat der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse mit E-Mail vom 7. August 2019 (vgl. ALK-act. 23 S. 1 f.) Buchhaltungsunterlagen der B.________ GmbH zukommen lassen. Dabei handelt es sich um die Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2017 (ALK-act. 11 S. 1 ff.), das entsprechende Buchhaltungsjournal (ALKact. 11 S. 14 ff.) sowie um die Kontoblätter des Jahres 2017 (ALK-act. 11 S. 34 ff.). Hinsichtlich der betrieblichen Finanzbuchhaltungsunterlagen mag es zwar zutreffen, dass die Lohnsumme gemäss dem Kontoblatt Nr. 5003 "Lohn A.________" (ALK-act. 11 S. 80) grundsätzlich mit dem Personalaufwand der Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2017 (ALK-act. 11 S. 7) übereinstimmt und die entsprechenden Abbuchungen der geltend gemachten Lohnbeträge auf den Gegenkonten Nr. 1000 "Kasse" (ALK-act. 11 S. 34 ff.) bzw. Nr. 1020 "Bankguthaben" (ALK-act. 11 S. 40 ff.) auszumachen sind. Nicht unberücksichtigt bleiben darf jedoch die Tatsache, dass es sich lediglich um eine provisorische, nicht unterzeichnete Buchhaltung handelt und der Ausdruck vom Beschwerdeführer als Geschäftsführer der B.________ GmbH selbst erstellt wurde. In Anbetracht dessen kam die Beschwerdegegnerin zu Recht zum Schluss, dass solche Buchhaltungsunterlagen nicht genügen, um eine effektive Lohnzahlung nachzuweisen, stellen diese doch allesamt nur Parteibehauptungen für tatsächliche Lohnzahlungen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser die versicherte Person selbst Angaben machen kann. Entsprechend werden in solchen Fällen als Nachweis für den Lohnfluss durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher verlangt (vgl. AVIG-Praxis ALE B148). Solche Auszüge fehlen vorliegend jedoch gänzlich; dies obwohl der Beschwerdeführer seitens der Arbeitslosenkasse wiederholt darauf hingewiesen wurde, er habe weitere Unterlagen wie z.B. die von einem Treuhandbüro geführten Geschäftsbücher einzureichen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass sich die eingereichten Buchhaltungsunterlagen ohnehin nur zum Geschäftsjahr 2017 äussern, während für das
12 Urteil S 2020 6 Geschäftsjahr 2018 weder Kontoblätter noch andere Buchhaltungsunterlagen (Geschäftsbücher, sonstige Belege) eingereicht wurden. In Berücksichtigung der vorhandenen Unterlagen kann somit nicht davon gesprochen werden, ein tatsächlicher Lohnfluss sei im massgeblichen Zeitraum anhand von treuhänderisch geführten, ordentlichen und transparenten Geschäftsbüchern nachgewiesen. Soweit der Beschwerdeführer dagegen einwendet, es sei ihm infolge Krankheit nicht möglich gewesen, eine komplette Buchhaltung abzugeben, kann er damit nicht gehört werden. Die vorhandenen Arztzeugnisse attestieren dem Beschwerdeführer lediglich eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 19. Januar bis 30. Juni 2019 (vgl. ALK-act. 37, 48, 53 und 54) und vom 20. Januar bis 28. Februar 2020 (vgl. Bf-act. 11). Dass der Beschwerdeführer auch in der Zwischenzeit vom 1. Juli 2019 bis 19. Januar 2020 in ärztlicher Behandlung war, lässt sich den genannten Unterlagen demgegenüber nicht entnehmen, geschweige denn eine durchgehende Arbeitsunfähigkeit. Dementsprechend ist es nicht ersichtlich, inwiefern es dem Beschwerdeführer nicht zumutbar gewesen wäre, die geforderten Unterlagen zu beschaffen und der Beschwerdegegnerin einzureichen. 4.2.5 Was schliesslich den auf den Lohnabrechnungen ersichtlichen Abzug für den Mietzins der Wohnung betrifft, ist anzumerken, dass Unterlagen fehlen, in welchen eine solche Aufteilung des Monatsgehalts des Beschwerdeführers bzw. der Anteil der Miete als Lohnbestandteil zwischen der B.________ GmbH und dem Beschwerdeführer explizit vereinbart worden wäre. So wird insbesondere im Arbeitsvertrag vom 25. Juni 2017 in Ziff. 8 lediglich erwähnt, der Arbeitnehmer erhalte ein Bruttogehalt von monatlich Fr. 8'840.–, von einem Anteil der Miete als Lohnbestandteil ist jedoch nicht die Rede (vgl. ALK-act. 36). Demgegenüber wird in den eingereichten Buchhaltungsunterlagen 2017, Kontoblatt Nr. 5003 "Lohn A.________", u.a. der Lohnanteil für die Wohnungsmiete festgehalten (vgl. ALK-act. 11 S. 80). Bezüglich Beweiskraft dieser Buchhaltungsunterlagen kann auf das bereits unter Erwägung 4.2.4 Gesagte verwiesen werden. Der Beschwerdegegnerin ist sodann zuzustimmen, dass Auszüge aus von einem Treuhandbüro geführten Geschäftsbüchern vorliegen müssten, aufgrund welcher eindeutig hervorgehen würde, dass der Lohn des Beschwerdeführers vom Geschäftskonto der B.________ GmbH aufgeteilt in Barauszahlungen und Wohnungsmiete abgebucht und entsprechend überwiesen wurde. In Anbetracht dessen hat die Arbeitslosenkasse weitere Abklärungen vorgenommen, indem das Konkursamt kontaktiert wurde, ob sich das Vorbringen des Beschwerdeführers (Bezahlung des Mietzinses durch die B.________ GmbH) allenfalls aus den dort vorliegenden Unterlagen belegen lässt. Am 10. September
13 Urteil S 2020 6 2019 teilte das Konkursamt jedoch mit, dass – soweit eine Sichtung der Unterlagen möglich gewesen sei – keine Hinweise auf Zahlungen der Miete vom Geschäftskonto der B.________ GmbH gefunden worden seien (vgl. ALK-act. 7). Aus dem eingereichten Kontoauszug der E.________ AG, F.________, ergibt sich sodann, dass die Miete der 4 1/2-Zimmerwohnung inkl. zweier Parkplätze in der Höhe von Fr. 5'100.– im vorliegend massgebenden Bemessungszeitraum jeweils von der B.________ GmbH, A.________, überwiesen wurde (vgl. ALK-act. 10). Des Weiteren können einige dieser Überweisungen auch den ins Recht gelegten Kontoauszügen der Zuger Kantonalbank betreffend das Geschäftskonto der B.________ GmbH entnommen werden (21. Februar und 4. Juli 2017 Vergütung F.________ in der Höhe von jeweils Fr. 15'300.–; vgl. Bf-act. 8). Zusammen mit dem Kontoauszug der E.________ AG können diese Transaktionen als Zahlungen der Wohnungsmiete identifiziert werden. Der Beschwerdeführer übersieht jedoch, dass die damit nachgewiesenen Überweisungen vorliegend insofern irrelevant sind, als es darum geht, den Lohnfluss für die Zeit vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 nachzuweisen und diesbezüglich vorliegend gerade keine Auszüge des Geschäftskontos der B.________ GmbH vorliegen. Im Parallelverfahren S 2020 9 wurden betreffend den massgebenden Bemessungszeitraum dann zwar noch entsprechende Auszüge des Geschäftskontos vom 1. Januar bis 13. September 2018 ins Recht gelegt (Bf-act. 6). Nichtsdestotrotz kann der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, kann dabei doch lediglich die Transaktion vom 8. März 2018 (Vergütung F.________ in der Höhe von Fr. 10'200.–) eindeutig als Zahlung der Wohnungsmiete der B.________ GmbH an die E.________ AG identifiziert werden, während die anderen auf dem Kontoauszug der E.________ AG ersichtlichen Gutschriften der B.________ GmbH im Geschäftskontoauszug nicht abgebildet werden. Im Übrigen ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass sich alleine aufgrund der Banküberweisungen der B.________ GmbH an die E.________ AG nicht erschliessen lässt, ob diese als Lohnbestandteil oder als Übernahme der Mietschuld des Beschwerdeführers zu qualifizieren sind. 5. Zusammenfassend ist nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer vom 24. Oktober 2017 bis 23. Oktober 2018 den geltend gemachten Lohn tatsächlich erhalten hat. Daran ändern auch die mit der Beschwerde zusätzlich eingereichten Unterlagen (Bf-act. 8–10) nichts. Von weiteren Beweismassnahmen ist im vorliegenden Fall angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der Vergangenheit von der Beschwerdegegnerin mehrmals aufgefordert wurde, weitere Belege zum Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses einzureichen, kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten, weshalb
14 Urteil S 2020 6 darauf in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden kann. Der Beschwerdegegnerin kann in diesem Zusammenhang auch kein Vorwurf der Verletzung ihrer Abklärungspflicht gemäss Art. 43 Abs. 1 ATSG gemacht werden. Da der Beschwerdeführer aus dem behaupteten Lohnfluss Rechte ableiten will, trägt er die Beweislast insofern, als der Entscheid – zufolge Beweislosigkeit – zu seinen Ungunsten ausfällt (vgl. E. 3.2.3 hiervor). Weil der tatsächliche Lohnfluss nicht nachgewiesen ist, ging die Beschwerdegegnerin richtigerweise davon aus, dass sich damit auch der versicherte Verdienst i.S.v. Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht bestimmen lässt. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Fr. 0.– festgesetzt hat. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und sie ist vollumfänglich abzuweisen. 6. Das Verfahren ist nach Art. 61 lit. a ATSG kostenlos und dem vollumfänglich unterliegenden Beschwerdeführer ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG keine Parteientschädigung zuzusprechen.
15 Urteil S 2020 6 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Beschwerdeführer (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), Bern. Zug, 29. Juni 2020 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am