20220603_145559_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 40 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Gerichtsschreiberin lic.iur. D. Huber Stüdli Urteil vom 14. Juni 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch Fürsprecher Dr.iur. B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 29. März 2022)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 29. März 2022 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. _______ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 10'947.85). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 29. März 2022, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 53). 2. Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 8. April 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug einreichen und folgende Anträge stellen: 1. Es sei der Entscheid der Einzelrichterin des Kantonsgerichts Zug vom 29. März 2022 (EK 2022 53), mit welchem der Konkurs über die Schuldnerin eröffnet wurde (Konkursdekret), aufzuheben. 2. Das Konkursbegehren sei abzuweisen. 3. Es sei der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 4. Die Kosten seien nach richterlichem Ermessen zu verlegen. 3. Mit Verfügung vom 13. April 2022 wies der Abteilungspräsident den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Das Konkursamt wurde aber angewiesen, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. 4. Am 22. April 2022 reichte die Beschwerdeführerin weitere Belege ein. 5. Mit Verfügung vom 27. April 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 6. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formellnoch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt
Seite 3/6 die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 7. April 2022, mithin innerhalb der laufenden Beschwerdefrist, den Betrag von CHF 10'947.85 bei der Gerichtskasse zur Sicherstellung der Forderung der Beschwerdegegnerin von CHF 10'947.85 samt Zinsen und Kosten (vgl. act. 1/4-1/5). Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1 je m.H.). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 m.w.H.; GVP 1997/98, S. 157 ff. = BlSchK 1997, S. 225 f.; Giroud/Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174
Seite 4/6 SchKG N 26a f. m.H.). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 4.1 Gemäss dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zug vom 6. April 2022 sind gegen sie nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung geführt hat, seit Juli 2021 insgesamt 6 Betreibungen über total CHF 23'188.40 anhängig gemacht worden (vgl. act. 1/7). Davon sind 2 Betreibungen über insgesamt CHF 4'962.75 durch Bezahlung an die Gläubiger bzw. an das Betreibungsamt erledigt. 3 Betreibungen über total CHF 15'960.90 befinden sich im Stadium der Pfändung. Bei einer Betreibung über CHF 2'264.75 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt. Offen sind demnach 4 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von CHF 18'225.65. 4.2 Die Bilanz und Erfolgsrechnung der Beschwerdeführerin per Ende 2020 weist keine Liquidität und zudem eine Überschuldung aus. Der Verlust betrug CHF 40'102.06, nachdem er für das Vorjahr noch CHF 152.58 betragen hatte. Allerdings konnte der betriebliche Ertrag aus Lieferungen und Leistungen von CHF 189'336.22 im Jahre 2019 auf CHF 244'642.01 gesteigert werden (vgl. act. 1/11). Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2021 liegen noch nicht vor, ebenso wenig eine aktuelle Zwischenbilanz. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass der Umsatz 2021 erheblich grösser war als im Vorjahr (vgl. act. 1 Rz 8). Mit Eingabe vom 22. April 2022 reichte die Beschwerdeführerin den Zwischenabschluss der Monate September bis Dezember 2021 nach. Demgemäss belief sich das Umlaufvermögen auf minus CHF 18'425.39, während das kurzfristige Fremdkapital minus CHF 3'423.77 betrug (vgl. act. 3/6). Aufgrund dieser Zahlen ist offensichtlich, dass es zu Liquiditätsengpässen kam. 4.3 In der Beschwerdeschrift vom 8. April 2022 führte die Beschwerdeführerin aus, sie sei durchaus in der Lage, die laufenden Verpflichtungen zu erfüllen. Sie könne laufend Zahlungseingänge verbuchen. Eine Übersicht der Debitoren reichte sie jedoch nicht ein. Weiter wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie gegen eine Auftraggeberin gerichtliche Schritte habe einleiten müssen. Das entsprechende Verfahren sei noch hängig. Ihr Guthaben betrage rund CHF 35'000.00. Bis wann mit einem rechtskräftigen Urteil gerechnet werden könne, sei allerdings nicht bekannt (vgl. act. 1 Rz 9, act. 1/12-1/13). Mit Eingabe vom 22. April 2022 reichte die Beschwerdeführerin eine "Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben" per 18. April 2022 zu den Akten (vgl. act. 3/1). Demgemäss verfügt die Beschwerdeführerin über Debitoren von total CHF 21'628.37. Diese Angaben wurden mit diversen Rechnungen belegt (Rechnung über CHF 8'340.00 an die D.________ GmbH vom 28. Februar 2022, Rechnung über CHF 4'202.17 an die E.________ AG vom 4. April 2022, Rechnung über CHF 646.20 an die F.________ AG vom 14. April 2022, Rechnung über CHF 1'440.00 an die D.________ GmbH vom 15. April 2022 sowie angefangene Arbeiten G.________ AG im Wert von CHF 7'000.00 per 18. April 2022; vgl. act. 3/2). Aufgrund dieser Rechnungen für bereits geleistete Arbeiten dürften laufend weitere Zahlungseingänge zu verzeichnen sein. Die Beschwerdeführerin erwirtschaftete laut ihrer "Aufstellung von Einnahmen und Ausgaben" vom 1. Januar bis 18. April 2022 Einnahmen von total CHF 26'542.07, denen Ausgaben von total CHF 19'431.93 gegenüberstehen, so dass ein Überschuss von CHF 7'110.14 resultierte (vgl. act. 3/1-3/4). Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, H.________, bestätigte schriftlich, dass sämtliche eingereichten Unterlagen richtig und vollständig seien. Gleichzeitig erklärte er, dass er auf Lohnzahlungen
Seite 5/6 so lange verzichte, bis sämtliche Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern erfüllt seien (vgl. act. 3). Dementsprechend müssen bis auf Weiteres keine Lohnzahlungen des Geschäftsführers beglichen werden. 4.4 Die Beschwerdeführerin hat mit der I.________ AG am 22. Juni 2020 eine Kreditvereinbarung ("Covid-19-Kredit") abgeschlossen. Die Kreditlimite beträgt CHF 19'000.00 ("Kreditbetrag"; vgl. act. 1/15). Dieser Kredit ist gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin zur Zeit nicht ausgeschöpft. Gemäss Kontoauszug der I.________ AG belief sich das Guthaben der Beschwerdeführerin per 18. April 2022 auf CHF 634.14, nachdem es per 30. März 2022 noch einen negativen Saldo von CHF 18'995.86 ausgewiesen hatte (vgl. act. 3/5). Zum Covid-19-Kredit ist zu bemerken, dass dieser erst nach 8 Jahren vollständig amortisiert werden muss und in Härtefällen einmalig um 2 Jahre verlängerbar ist (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus [Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz, Covid-19-SBüG; SR 951.26]). Zudem sind gemäss Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG Covid-19-Kredite in einer gemäss Art. 725 Abs. 2 OR erstellten Zwischenbilanz nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen. Folglich kommen zu den offenen Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 18'225.65 insolvenzrechtlich betrachtet keine weiteren Schulden hinzu. Mit dem Covid-19-Kredit über CHF 19'000.00 vermag die Beschwerdeführerin die offenen Betreibungen von rund CHF 18'200.00 (knapp) zu decken. Damit ist glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdeführerin die offenen Betreibungsforderungen kurzfristig tilgen kann. 4.5 Insgesamt kann bei sehr grosszügiger Betrachtungsweise die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin gerade noch als glaubhaft gemacht gelten. Allerdings muss sich diese im Klaren darüber sein, dass in einem erneuten Konkursfall wesentlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. 5. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 6. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 29. März 2022 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgewiesen.
Seite 6/6 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 10'947.85 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2022 53) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: