20240919_180805_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2024 97 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 27. September 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegner, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 27. August 2024)
Seite 2/4 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 27. August 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren von C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Cham über die A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 9'493.25). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 27. August 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2024 334). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. September 2024 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte im Wesentlichen um Aufhebung des Konkursdekrets. 3. Mit Verfügung vom 5. September 2024 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Das Kantonsgericht verzichtete auf eine Stellungnahme und der Beschwerdegegner liess sich innert Frist nicht vernehmen. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe keine Vorladung zur Konkursverhandlung erhalten und daher keine Kenntnis von einem Konkursverfahren gehabt. Sie rügt somit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 2. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien,
Seite 3/4 insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 3. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 27. August 2024 wurde ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 10. Juli 2024 an die Beschwerdeführerin versandt. Diese Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückgesandt. Der Beschwerdeführerin kann somit nicht widerlegt werden, dass sie von der Eröffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, dass es der Beschwerdeführerin die Vorladung am 2. August 2024 per A-Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass die Beschwerdeführerin die Sendung erhalten hat, und solches räumt dieser auch nicht ein. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 2024 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 4. Unter diesen Umständen kann auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin diese nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, wenn die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 6). 5. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 27. August 2024 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist somit nicht spruchreif und das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur ordnungsgemässen Durchführung der Konkursverhandlung, soweit diese nicht zufolge zwischenzeitlicher Zahlung hinfällig wird (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 6. Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. 7. Der Beschwerdeführerin ist hingegen keine Entschädigung zuzusprechen. Der Beschwerdegegner kann nicht zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet werden, da er keinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellte. Für die Ausrichtung einer Entschädigung zulasten der Gerichtskasse fehlt sodann eine gesetzliche Grundlage (Urteil des Obergerichts Zürich PS240050-O/U vom 5. April 2024 E. 6).
Seite 4/4 Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 27. August 2024 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Anweisung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren des Beschwerdegegners zu entscheiden. 2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2024 334]) - Konkursamt Zug (im Dispositiv) - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Cham (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: