20241125_160839_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2024 117 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiberin D. Huber Stüdli Urteil vom 13. Dezember 2024 [rechtskräftig] in Sachen A.________ SA, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. Oktober 2024)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 8. Oktober 2024 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Antrag der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 13'983.85). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 8. Oktober 2024, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2024 440). 2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. Oktober 2024 Beschwerde beim Obergericht Zug ein und stellte folgendes Rechtsbegehren: 1. Der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. Oktober 2024 betreffend Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin sei aufzuheben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. Oktober 2024 betreffend Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Sache zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, keine Zwangsvollstreckungshandlungen durchzuführen. 3. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2024 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der
Seite 3/6 geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin hat am 16. Oktober 2024 einen Betrag von CHF 117'000.00 an das Betreibungsamt Zug überwiesen, womit alle aktuell offenen Betreibungen inkl. Zinsen und Kosten getilgt sind (act. 2/5-6). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Tilgung der Schuld beim Betreibungsamt im Sinne von Art. 12 SchKG bis zum Ablauf der Beschwerdefrist möglich. Auch wenn es von der zeitlichen Abfolge her nach der erstinstanzlichen Konkurseröffnung an sich keine Spezialexekution mehr gibt – so das Bundesgericht –, hat Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG offensichtlich nicht nur die direkte Bezahlung an den Gläubiger im Auge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3). Mit der vom Betreibungsamt ausgestellten Quittung und Abrechnung kann der Urkundenbeweis i.S.v. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG geführt werden (vgl. Giroud/Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21b). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit der Bestätigung des Betreibungsamtes Zug vom 16. Oktober 2024, wonach ein Betrag von CHF 117'000.00 auf das Postkonto des Amtes einbezahlt worden ist, den Nachweis erbracht, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin in Höhe von CHF 13'983.85 gedeckt und der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben ist. Weiter hinterlegte die Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2024 bei der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 50'000.00 zugunsten der Beschwerdegegnerin (act. 2/8). Damit ist der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ebenfalls gegeben. Schliesslich hat die Beschwerdegegnerin mit Erklärung vom 7. Oktober 2024 auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (act. 2/7), womit auch der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund gegeben ist. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähig-
Seite 4/6 keit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 5.1 Wie dargelegt, hat die Beschwerdeführerin am 16. Oktober 2024 einen Betrag von CHF 117'000.00 auf das Konto des Betreibungsamtes Zug einbezahlt. Dieser Betrag reicht aus, um alle per 14. Oktober 2024 ausstehenden Betreibungsforderungen zu decken (vgl. act. 2/5). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2024 hat das Betreibungsamt dies bestätigt (vgl. act. 2/6). Folglich bestehen – soweit ersichtlich – keine offenen Betreibungsforderungen mehr. 5.2 Die Bilanz der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2023 weist ein Umlaufvermögen ("Current assets") von CHF 48'898'134.00 aus ("Cash and cash equivalents": CHF 44'979'031.00"; "Trade receivables": CHF 3'508'350.00"; "Prepaid and advances": CHF 360'075.00"; "VAT to recover": CHF 50'678.00). Demgegenüber beläuft sich das kurzfristige Fremdkapital ("Current liabilities") auf CHF 5'677'728.00. Das Umlaufvermögen überstieg dieses somit bei weitem (vgl. act. 2/9). Die Zwischenbilanz per 30. September 2024 bestätigt dieses Bild. Das gesamte Umlaufvermögen belief sich auf USD 56'985'481.00. Dem stand ein kurzfristiges Fremdkapital von USD 5'624'894.00 gegenüber. Folglich war per 30. September 2024 das kurzfristige Fremdkapital durch das Umlaufvermögen gedeckt. Die Aktiven ("Assets") beliefen sich auf insgesamt USD 59'113'501.00 (worunter "Cash and Cash equivalents" in Höhe von USD 52'627'468.00) und die Passiven ("Liabilities") auf USD 7'455'904.00 (act. 2/11). Weiter bestätigte die Revisionsstelle der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2024, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2012 bis 2023 einen Gewinn ("profit") von insgesamt USD 110'329'689.00 erzielen konnte und seit ihrer Gründung mehr als CHF 15 Mio. Bundes-, Kantons- und Gemeindesteuern bezahlt hat (act. 2/10). Ferner verfügt die Beschwerdeführerin gemäss dem eingereichten Kontoauszug der E.________ über ein Bankguthaben von CHF 45'912'098.75 per 21. Oktober 2024 (act. 2/12). Schliesslich hat der einzige Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, F.________, am 21. Oktober 2024 eine eidesstattliche Erklärung ("Affidavit") abgegeben. Darin bestätigt er, dass sich die finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin seit der Jahresrechnung 2023 nicht verändert hätten. Die Aktiven würden sich auf rund USD 55 Mio. belaufen, worunter ein Guthaben in Höhe von
Seite 5/6 USD 45 Mio. bei der E.________. Da die Konten der Beschwerdeführerin wegen der Konkurseröffnung gesperrt worden seien, habe ihr die G.________ SA, ________, ein Darlehen in Höhe von CHF 117'000.00 gewährt, das auf maximal CHF 250'000.00 erhöht werden könne. Das Darlehen dürfe ausschliesslich zur Deckung von Kosten im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren verwendet werden (act. 2/13). All diese Angaben und Belege zeigen, dass an der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht zu zweifeln ist. 5.3 Zu den zur Konkurseröffnung führenden Umständen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe ihren Sitz in Genf gehabt. Während der COVID-19 Krise habe sie umfassend auf Fernarbeit umgestellt. Im Jahr 2022 habe sie ihren Geschäftsplan grundlegend aktualisiert, worauf es wichtig geworden sei, Softwareingenieure und IT-Spezialisten einzustellen. Um dies umzusetzen, habe sie beschlossen, alle Mitarbeiter bis auf zwei leitende zu entlassen und den Sitz nach Zug zu verlegen, sodass neue Mitarbeiter aus dem Grossraum Zürich, wo es weit mehr Softwareingenieure und IT-Spezialisten als in Genf gebe, eingestellt werden könnten. Erst nach der Sitzverletzung sei es zu Schwierigkeiten gekommen. Diese seien nicht auf einen Unwillen zur Begleichung bestimmter Forderungen, sondern auf operationelle Fehler im Postempfang und der Postverarbeitung zurückzuführen. In der Zwischenzeit hätten die Probleme mit der fehlerhaften Postverarbeitung behoben werden können (vgl. act. 2 Rz 5 und 25). Diese Ausführungen blieben zwar unbelegt. Aufgrund der positiven finanziellen Lage der Beschwerdeführerin ist aber anzunehmen, dass diese sich Hilfe in administrativen Angelegenheiten geholt und dadurch ihren Betrieb in den Griff bekommen hat. 5.4 Anzumerken bleibt, dass es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung nach vorgängiger Betreibung handelt, weshalb die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG und damit zur Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung irrelevant sind (vgl. act. 2 Rz 22 ff.). 5.5 Insgesamt erscheint glaubhaft, dass die Konkurseröffnung in erster Linie auf eine Vernachlässigung der administrativen Angelegenheiten und nicht auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten zurückzuführen ist. Aufgrund der vorhandenen Angaben und Belege kann angenommen werden, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Ihre Zahlungsfähigkeit erscheint demnach intakt. 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen nicht zu entschädigen, da diese auf eine Vernehmlassung verzichtet hat. 8. Nach Auskunft des Betreibungsamtes Zug vom 4. Dezember 2024 wurden von den hinterlegten CHF 117'000.00 bereits CHF 13'783.85 an die Beschwerdegegnerin ausbezahlt (act. 7).
Seite 6/6 Der Restbetrag von CHF 200.00 (CHF 13'983.85 ./. CHF 13'783.85) ist ihr daher aus dem Hinterlegungsbetrag von CHF 50'000.00 zu vergüten. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 8. Oktober 2024 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Zahlung und Hinterlegung des offenen Schuldbetrages sowie zufolge Verzichts der Beschwerdegegnerin auf die Durchführung des Konkurses abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 50'000.00 einen Anteil von CHF 200.00 an die Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr hinterlegten Betrag verrechnet. Der zu viel hinterlegte Betrag von CHF 49'050.00 (CHF 50'000.00 ./. CHF 200.00 ./. CHF 750.00) wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (EK 2024 440) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer D. Huber Stüdli Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: