20231011_163007_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 89 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 27. Oktober 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, Beschwerdeführer, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 29. August 2023)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 29. August 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'788.20). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 29. August 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 258). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 11. September 2023 Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte im Wesentlichen, das Konkursdekret sei aufzuheben und die Gerichtskasse sei anzuweisen, den im Namen der Beschwerdeführerin einbezahlten Betrag von ca. CHF 8'313.15 an die Gläubiger auszuzahlen sowie einen allfällig verbleibenden Restbetrag an sie zu überweisen. 3. Mit Verfügung vom 12. September 2023 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 4. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf eine Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der
Seite 3/5 gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Die Beschwerdeführerin zahlte am 8. September 2023 CHF 2'788.20 an die Beschwerdegegnerin. Sie tilgte damit die Konkursforderung einschliesslich der Zinsen und Kosten innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 5. Gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Cham vom 8. September 2023 (act. 1/9) wurden gegen die Beschwerdeführerin seit Juni 2021 16 Betreibungen über insgesamt CHF 20'336.41 eingeleitet. Davon sind nebst der Betreibung der Beschwerdegegnerin über CHF 3'357.06, die zur vorinstanzlichen Konkurseröffnung geführt hat, 12 Betreibungen (Nrn. E.________, F.________, G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, L.________, M.________, N.________, O.________ und P.________) im Umfang von total CHF 10'598.85 durch Zahlung erledigt. Offen sind demgegenüber die Betreibungen Nrn. Q.________, R.________ und S.________ über insgesamt
Seite 4/5 CHF 6'380.50. Die Beschwerdeführerin überwies am 11. September 2023 gesamthaft EUR 5'775.00, d.h. umgerechnet CHF 5'457.51, sowie CHF 2'788.20, mithin insgesamt CHF 8'245.71, zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen an die Gerichtskasse. Dieser Betrag ist ausreichend zur Begleichung dieser Ausstände und deckt insbesondere auch allfällige Zinsen sowie die Inkassospesen des Betreibungsamtes, an welches die Summe zur Befriedigung der Betreibungsgläubiger zu überweisen sein wird (vgl. act. 1/5). Alsdann werden keine offenen Betreibungen mehr bestehen. Weitere Angaben über ihre finanzielle Lage hat die Beschwerdeführerin nicht gemacht. Diese kann daher nicht abschliessend beurteilt werden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin seit Juni 2021 16 Mal – und dies teilweise für relativ kleine Beträge – betrieben wurde, begründet gewisse Zweifel an ihrer Zahlungsfähigkeit. Nachdem es der Beschwerdeführerin jedoch gelungen ist, kurzfristig Mittel von rund CHF 11'000.00 zur Tilgung der Betreibungsschulden zu beschaffen, kann bei sehr grosszügiger Betrachtung die Zahlungsfähigkeit dennoch angenommen werden. Die Beschwerdeführerin muss sich aber darüber im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden. Insbesondere wären in einem solchen Fall zumindest ein aktueller finanzieller Status sowie Belege über vorhandene flüssige Mittel einzureichen. 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Verfahrensausgangs hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 29. August 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge nachträglicher Zahlung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von insgesamt CHF 8'245.71 an das Betreibungsamt Zug zur Tilgung der offenen Betreibungsforderungen zu überweisen. Ein allfälliger Überschuss hat das Betreibungsamt Zug der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat.
Seite 5/5 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2023 258) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: