20231012_122336_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 84 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 27. Oktober 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen B.________, vertreten durch C.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Baar (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 5. September 2023)
Seite 2/5 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 5 September 2023 eröffnete die Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug auf Begehren der B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 5'595.35). Zur Begründung hielt die Einzelrichterin im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 5. September 2023, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2023 282). 2. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. September 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug und ersuchte im Wesentlichen um Aufhebung des Konkursdekrets. 3. Mit Verfügung vom 8. September 2023 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zu. 4. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Stellungnahme und die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen. Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr einziger Verwaltungsrat sei bis zum 19. August 2023 für vier Wochen in den Ferien gewesen. Die Vorladung vom 2. August 2023 zur Konkursverhandlung sei ihr daher nicht zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin macht somit sinngemäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie keine Kenntnis von dem gegen sie eröffneten Konkursverfahren gehabt habe. 2. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Bei juristischen Personen sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetragenen Personen und andere zur Vertretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 11). Die Zustellung erfolgt am Geschäftssitz der juristischen Person oder an die Privat- oder Geschäftsadresse der zur Vertretung berechtigten Personen (vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 138 ZPO N 5, mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen,
Seite 3/5 dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2). Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 3. Die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 5. September 2023 wurde vom Kantonsgericht ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 2. August 2023 an die Beschwerdeführerin versandt. Diese Sendung wurde von der Post mit der Bemerkung "Nicht abgeholt" an die Vorinstanz zurückgesandt. Der Beschwerdeführerin kann damit nicht widerlegt werden, dass sie von der Eröffnung des Konkursverfahrens keine Kenntnis hatte. Den Nachweis der Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung hat das Kantonsgericht aber auch nicht dadurch erbracht, dass es der Beschwerdeführerin die Vorladung am 14. August 2023 per A- Post zugestellt hat. Mit dieser Form der Zustellung ist kein Nachweis möglich, dass die Beschwerdeführerin die Sendung erhalten hat, und solches räumt diese denn auch nicht ein. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 5. September 2023 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). 4. Folgerichtig wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Aufforderung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indessen abgesehen werden, weil die Beschwerdeführerin am 11. September 2023 CHF 5'596.35 bei der Gerichtskasse des Kantons Zug zugunsten der Beschwerdegegnerin hinterlegt hat. Die Konkursforderung ist daher samt Zinsen und Kosten sichergestellt und gilt damit als bezahlt (vgl. Urteil des Obergerichts Zug BZ 2019 125 E. 4). Die Gerichtskasse ist daher anzuweisen, den hinterlegten Betrag an die Beschwerdegegnerin zu überweisen. 5. Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die
Seite 4/5 Schuld noch nicht beglichen und die Beschwerdeführerin behauptet zu Recht nicht, es habe ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit hat sie die Kosten des Verfahrens vor der Einzelrichterin am Kantonsgericht zu tragen. Mit der Bezahlung des geschuldeten Betrags sind die von der Beschwerdegegnerin vorausbezahlten Kosten zurückerstattet. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführerin bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zuzusprechen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 5. September 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge Hinterlegung des offenen Schuldbetrages abgeschrieben. 2. Die Gerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von CHF 5'595.35 an die Beschwerdegegnerin zu überweisen. 3. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 5/5 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichterin (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2023 282]) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Baar (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: