20230915_122526_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 82 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 27. September 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. August 2023)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 22. August 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Baar über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 110'854.75). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 22. August 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden. An dieser Verhandlung hätten nur Vertreter der Beschwerdegegnerin teilgenommen. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2023 231). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. August 2023 (persönlich überbracht) Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte, der Entscheid des Konkursgerichts vom 22. August 2023 sei aufzuheben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin sei abzuweisen. Zudem ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Am 25. August 2023 (Posteingang: 28. August 2023) sowie am 4. und 5. September 2023 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde. 3. Mit Verfügung vom 25. August 2023 erkannte der Präsident der Beschwerdeabteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 4. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 1. September 2023 die Gutheissung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben
Seite 3/6 und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_977/2022 vom 28. Februar 2023 E. 2.1.2). 3. Der angefochtene Entscheid ging der Beschwerdeführerin per Post am 28. August 2023 zu. Die Beschwerde reichte die Beschwerdeführerin aber bereits am 25. August 2023 ein, da sie damals schon über eine Kopie des Entscheids verfügte, die sie vom Konkursamt erhalten hatte. Als fristauslösend gilt grundsätzlich die förmliche Zustellung des Entscheids durch die Post (vgl. Giroud/ Theus Simoni, Basler Kommentar, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 10 mit Hinweisen). Nebst der Beschwerdeschrift können daher auch die Ergänzungen der Beschwerdeführerin vom 25. August 2023 sowie vom 4. und 5. September 2023 berücksichtigt werden. 4. Die Beschwerdeführerin überwies der Beschwerdegegnerin am 24. August 2023 den Betrag von CHF 113'054.75 (act. 1/4). Mit dieser Zahlung ist die in Betreibung gesetzte Forderung der Beschwerdegegnerin gedeckt. Gestützt darauf erklärte Letztere zudem am 24. August 2023, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten (act. 1/5). Die in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 SchKG erwähnten Konkursaufhebungsgründe sind mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 5. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu
Seite 4/6 belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 6. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 6.1 Die Beschwerdeführerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der F.________ AG und hält ihrerseits direkt oder indirekt Mehrheitsbeteiligungen an weiteren Gesellschaften der F.________-Gruppe. In einem Letter of Comfort vom 24. August 2023 hat sich die F.________ AG verpflichtet, der Beschwerdeführerin die für die Erfüllung ihrer finanziellen Verbindlichkeiten erforderliche Liquidität zur Verfügung zu stellen (act. 1/14). Mit Valuta 5. September 2023 überwies die F.________ AG der Beschwerdeführerin den Betrag von CHF 18 Mio. (act. 7/1). 6.2 Gemäss den eingereichten Betreibungsregisterauszügen des Betreibungsamtes Baar vom 24. August 2023 (act. 1/21) und vom 4. September 2023 (act. 6/1) wurden – nebst der Betreibung, die zur Konkurseröffnung führte – gegen die Beschwerdeführerin seit 2021 12 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 286'809.08 eingeleitet. Bis auf zwei waren alle zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt. Die beiden restlichen Betreibungsforderungen (G.________: CHF 1'852.65; H.________: CHF 66'021.25) hat die Beschwerdeführerin während laufender Beschwerdefrist beglichen. 6.3 In der unterzeichneten Zwischenbilanz per 31. Juli 2023 (act. 6/5) wies die Beschwerdeführerin zum Stichtag liquide Mittel von CHF 639'000.00 aus, die sich bis 24. August 2023 auf rund CHF 609'000.00 verminderten (act. 1/19). Mit Valuta 5. September 2023 überwies die F.________ AG der Beschwerdeführerin, wie erwähnt, den Betrag von CHF 18 Mio. (act. 7/1). Daneben verfügt die Beschwerdeführerin über Debitoren von rund CHF 14 Mio. Damit ist sie in der Lage, ihren Verbindlichkeiten gegenüber Dritten in der Höhe von CHF 2,043 Mio. sowie gegenüber nahestehenden Gesellschaften von CHF 6,466 Mio. nachzukommen. Gemäss glaubhafter Darstellung der Beschwerdeführerin soll der ihr von der I.________ AG gewährte, per Ende September 2023 grundsätzlich fällige feste Vorschuss durch einen neuen Vorschuss "refinanziert" werden, sodass die Beschwerdeführerin wohl nicht kurzfristig mit einer Inanspruchnahme zu rechnen hat (vgl. act. 1 Rz 31 ff.). 6.4 Unter Einbezug des Anlagevermögens sowie der langfristigen Kreditoren ist die Beschwerdeführerin zwar im Umfang von rund CHF 62 Mio. überschuldet. Am 22. Mai bzw. 14. Juni 2023 hat jedoch die F.________ AG gegenüber der Beschwerdeführerin im Umfang von CHF 66'207'765.00 einen Rangrücktritt erklärt (act. 6/7). 6.5 Die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin erscheint nach dem Gesagten insgesamt zwar angespannt. Solange die Beschwerdeführerin von ihrer Muttergesellschaft finanziert wird, ist jedoch ihr Fortbestand gesichert. Die Zahlungsfähigkeit ist somit glaubhaft gemacht. 7. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben.
Seite 5/6 8. Trotz dieses Verfahrensausgangs hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Zudem hat sie die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren antragsgemäss zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 22. August 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin wird zufolge nachträglicher Zahlung bzw. Verzicht der Gläubigerin auf Durchführung des Konkurses abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und diese wird mit dem von ihr beim Obergericht geleisteten Vorschuss von CHF 3'500.00 verrechnet. Der verbleibende Betrag von CHF 2'750.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das vorliegende Verfahren mit CHF 500.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. 5. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 6/6 6. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2023 231) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Baar (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: