20230622_170059_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 28 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 22. August 2023 [rechtskräftig] in Sachen 1. A.________, 2. B.________, 3. C.________, vertreten durch die Rechtsanwälte D.________ und/oder E.________, Beschwerdeführerinnen, gegen F.________, Beschwerdegegner, betreffend Ausstand (Beschwerde gegen den Entscheid der Einzelrichterin am Kantonsgericht Zug vom 21. Februar 2023)
Seite 2/12 Sachverhalt 1. G.________ war Gründer, Gesellschafter und Geschäftsführer der H.________ GmbH, J.________. Zweck dieser Gesellschaft war die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich des sog. Kryptowährungs-Staking. Am dd mm 2020 schlossen die A.________, die B.________ und die C.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) sowie sieben weitere Personen mit G.________ und der H.________ GmbH ein Investment Agreement ab, welches u.a. die einzelnen Investitionen der Investoren und die damit zusammenhängende Kapitalerhöhung der H.________ GmbH regelte. Gleichentags schlossen die Beschwerdeführerinnen, G.________ sowie die sieben anderen Investoren ein Shareholders' Agreement ab. Das Inkrafttreten dieses Abkommens stand gemäss dessen Ziff. 12 lit. a unter der Bedingung, dass eine Kapitalerhöhung gemäss Investment Agreement vollzogen wird. Mit E-Mail vom 4. August 2020 teilte G.________ den Beschwerdeführerinnen mit, dass er auf die Investitionsrunde verzichte und das Investment Agreement kündige. Er begründete dies damit, dass noch eine Zahlung und einige Dokumente fehlen würden und inzwischen das für das Closing vorgesehene Long Stop Date vom 31. Juli 2020 verstrichen sei. Wegen des kurz darauf geplanten Launches der Curve DAO seien weitere Verzögerungen nicht hinnehmbar. Gleichzeitig führte er aus, dass er die einbezahlten Beträge denjenigen Investoren, die zuvor noch nicht investiert hätten, zurückerstatten würde. Weiter erklärte er sich bereit, Ausgaben der Investoren im Zusammenhang mit der Investitionsrunde zu ersetzen, und verlangte eine Übersicht über die angefallenen Kosten. Die Beschwerdeführerinnen beharrten in der Folge auf dem Vollzug des Investment Agreements und vertraten die – von G.________ und der H.________ GmbH bestrittene – Auffassung, sie hätten Anspruch darauf, gestützt auf die von ihnen als Sacheinlage einbezahlten Investitionsbeträge (USD Coin Transfers) je die vertraglich vorgesehene Anzahl an Stammanteilen und damit eine Beteiligung an der H.________ GmbH zu erhalten. Das von G.________ und der H.________ GmbH behauptete Kündigungsrecht würde nicht bestehen und die Vereinbarungen zwischen den Parteien seien weiterhin gültig. Die Beschwerdeführerinnen hätten sodann auch gestützt auf das Shareholders' Agreement verschiedene Ansprüche gegenüber G.________ und der H.________ GmbH. 2. Am 10. August 2020 erwirkten die Beschwerdeführerinnen gegen die H.________ GmbH eine Handelsregistersperre. Gleichentags reichten sie zu deren Prosequierung gegen die H.________ GmbH und G.________ beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug ein Gesuch um Erlass vorsorglicher bzw. superprovisorischer Massnahmen ein. Am 17. August 2020 ersuchten die Beschwerdeführerinnen um Erlass weiterer vorsorglicher Massnahmen. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2020 wies der Einzelrichter die Gesuche vom 10. und 17. August 2020 ab (Verfahren ES 2020 397). Die von den Beschwerdeführerinnen dagegen erhobene Berufung wies die II. Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Zug mit Urteil vom 14. Juli 2021 ab (Verfahren Z2 2020 49). 3. Am 19. Mai 2022 wurde die H.________ GmbH in die H.________ AG umgewandelt. 4. Mit Eingabe vom 29. September 2022 stellten die Beschwerdeführerinnen beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug gegen die H.________ AG ein Gesuch um Einsichtnahme in deren
Seite 3/12 vollständigen Geschäftsbericht sowie deren Bilanz und die Erfolgsrechnung für das Jahr 2021 samt Anhang zur Jahresrechnung. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2022 wies der Einzelrichter das Gesuch ab (Verfahren ES 2022 746). Die von den Beschwerdeführerinnen dagegen erhobene Berufung wies die II. Zivilrechtliche Abteilung des Obergerichts mit Urteil vom 12. April 2023 ab (Verfahren Z2 2022 90). 5. Bereits zuvor, am 11. Oktober 2022, hatten die Beschwerdeführerinnen beim Kantonsgericht Zug Klage gegen G.________ und die H.________ AG mit folgendem Rechtsbegehren erhoben (Verfahren A3 2022 41): 1. Der Beklagte 1 und die Beklagte 2 seien unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle (im Falle der Beklagten 2 gegen ihre Organe) zu verpflichten, sämtliche Handlungen vorzunehmen und Willenserklärungen abzugeben, die notwendig sind, um den Klägerinnen 1-3 eine Beteiligung von je 11/269 an der Beklagten 2 zu verschaffen. 2. Der Beklagte 1 sei unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle zu verpflichten, je 40'909'090.905 CRV Token (Hash K.________ auf dem Ethereum Netzwerk) an jede einzelne Klägerin zu transferieren und den Klägerinnen jeweils die unbeschränkte Verfügungsmacht über diese CRV Token zu verschaffen. 3. Eventualiter zu den Rechtsbegehren in Ziff. 1 und 2: Die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zur Zahlung eines nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrags (mindestens CHF 120'000'000) zzgl. Zins zu 5 % seit dem 10. September 2021 an die Klägerinnen zu verpflichten. 4. Subeventualiter zu den Rechtsbegehren in Ziff. 1 bis 3: Die Beklagte 2 sei zu verpflichten, den Klägerinnen einen nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffernden Betrag (mindestens CHF 1'000'000) zzgl. Zins zu 5 % seit dem 10. September 2021 zu bezahlen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag. 6. Kantonsrichter F.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) amtete sowohl im Verfahren ES 2020 397 als auch im Verfahren ES 2022 746 als Einzelrichter. Zudem ist er Mitglied der 3. Abteilung des Kantonsgerichts und Teil des Spruchkörpers im Verfahren A3 2022 41. 7. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2022 stellten die Beschwerdeführerinnen beim Kantonsgericht das Gesuch, der Beschwerdegegner habe im Verfahren A3 2022 41 in den Ausstand zu treten und der Spruchkörper sei durch einen geeigneten, unabhängigen Kantonsrichter zu vervollständigen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Mit Entscheid vom 21. Februar 2023 wies die Einzelrichterin am Kantonsgericht das Ausstandsbegehren ab (Verfahren A3 2022 41A). 8. Dagegen erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 6. März 2023 Beschwerde bei der Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragten, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Ausstandsgesuch gutzuheissen. Im Eventualstandpunkt verlangten sie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtete, beantragten der Beschwerdegegner sowie G.________ und die H.________ AG mit Eingaben vom 15. und 17. März 2023 die kostenpflichtige Abweisung
Seite 4/12 der Beschwerde. Dazu liessen sich die Beschwerdeführerinnen am 27. März 2023 unaufgefordert vernehmen. Erwägungen 1. Im Verfahren ES 2022 746 hielt der Beschwerdegegner zur Begründung der Abweisung des Einsichtsgesuchs Folgendes fest: "Die Gesuchstellerinnen leiten ihr schutzwürdiges Interesse daraus ab, dass ein Forderungsprozess eingeleitet worden sei, der nicht aussichtlos sei. Diesbezüglich gilt jedoch zu berücksichtigen, dass bereits im vorsorglichen Massnahmeverfahren, bei dem es materiell um den gleichen Sachverhalt ging, das Kantonsgericht und das Obergericht Zug im Hinblick auf die rechtlichen Fragen zu einem übereinstimmenden Ergebnis gelangt sind, was vorliegend zu berücksichtigen ist (Urteil des Obergerichts Zug, a.a.O., S. 267). Bei dieser Sachlage kann nicht von einem nicht aussichtslosen Forderungsprozess ausgegangen werden." 2. Aufgrund dieser Ausführungen machten die Beschwerdeführerinnen zur Begründung des Ausstandsbegehrens im Verfahren A3 2022 41A geltend, die abschliessende Aussage über die Erfolgschancen eines Prozesses würde den Beschwerdegegner als befangen erscheinen lassen. Trotz des definitionsgemäss einstweiligen Charakters eines Massnahmenentscheids habe er sich – ohne Not – offenbar bereits eine abschliessende Meinung gebildet, und dies obwohl sich der Prozess noch ganz am Anfang befinde und das Klagefundament sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht vom Massnahmeverfahren divergiere. Die (falsche) Aussage des Beschwerdegegners, dass es im Massnahmeverfahren und im Hauptverfahren materiell um den gleichen Sachverhalt gehe, zeige zudem, dass er offenbar eigenständig und aus eigenem Antrieb und ohne dass entsprechende, hinreichend substanziierte Behauptungen im Einsichtsprozess aufgestellt worden wären, Abklärungen getroffen habe. Um diese (falsche) Aussage treffen zu können, müsse der Beschwerdegegner die Eingabe aus dem Massnahmeverfahren – die im Einsichtsprozess nicht einmal von den Parteien eingereicht worden sei – mit der Klage aus dem Verfahren A3 2022 41 verglichen haben. Ein solches Vorgehen stelle offensichtlich eine unzulässige Sachverhaltsabklärung durch einen Richter einseitig zugunsten einer Partei dar, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls zur Befangenheit führe. 3. Die Einzelrichterin wies das Ausstandsgesuch gegen den Beschwerdeführer im Wesentlichen mit folgender Begründung ab: 3.1 Vorab sei festzuhalten, dass sich der Beschwerdegegner im Rahmen seines Entscheids vom 9. Dezember 2022 zu den Prozessaussichten des Hauptsacheverfahrens habe äussern müssen, da die Beschwerdeführerinnen ihr schutzwürdiges Interesse an der Einsichtnahme nach Art. 958e Abs. 2 OR mit dem eingeleiteten Forderungsprozess begründet hätten, der [gemäss den Beschwerdeführerinnen] nicht aussichtslos sei. Der Beschwerdegegner habe sich im Entscheid vom 9. Dezember 2022 nicht zu den im Forderungsprozess noch abzuklärenden Tatsachen, d.h. zum Vorliegen eines tatsächlichen Konsenses bezüglich der zwischen den Parteien des Hauptprozesses strittigen Vereinbarungen sowie zu Ansprüchen aus Geschäftsführung ohne Auftrag geäussert. Vielmehr sei die beanstandete Aussage im Kon-
Seite 5/12 text der im Massnahmenentscheid ES 2020 397 und im Entscheid des Obergerichts Zug Z2 2020 49 vorgenommenen rechtlichen Würdigung ergangen. Zwar hätten sowohl die Gesuche um vorsorgliche Massnahmen vom 10./17. August 2020 als auch die am 11. Oktober 2022 anhängig gemachte Forderungsklage auf demselben Lebenssachverhalt gegründet und in beiden Verfahren habe sich die Frage gestellt, ob die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf Beteiligung an der H.________ AG hätten und ob Letztere und G.________ noch an das Investment Agreement vom dd mm 2020 gebunden seien. Die im Massnahmeverfahren vom Kantonsgericht Zug sowie vom Obergericht Zug vorgenommene rechtliche Beurteilung habe sich aber – wie die Beschwerdeführerinnen selbst festgehalten hätten – im Wesentlichen auf das Vorliegen eines normativen Konsenses der Parteien hinsichtlich des im Investment Agreement vereinbarten Long Stop Date beschränkt. Die Aussage, wonach bei dieser Sachlage nicht von einem nicht aussichtslosen Forderungsprozess ausgegangen werden könne, sei im Kontext des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ergangen und eine Schadenersatzpflicht bzw. eine Gewinnherausgabe – wie sie im Forderungsprozess eventualiter bzw. subeventualiter geltend gemacht werde (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 der Klage) – sei im Massnahmeverfahren kein Thema gewesen. Die beanstandete Aussage beziehe sich daher auch nicht auf die Prozessaussichten hinsichtlich eines Schadenersatz- bzw. Gewinnherausgabeanspruches. Folglich erwecke die zitierte Aussage nicht den Eindruck, der Beschwerdegegner habe sich vorzeitig und abschliessend eine Meinung gebildet. Obschon die Aussage keinen expliziten Hinweis auf den beschränkten Zweck der Beurteilung und ihren unpräjudiziellen Charakter enthalte, gehe dies hinreichend klar aus dem Kontext und der Bezugnahme auf das Massnahmeverfahren hervor. 3.2 Nicht gefolgt werden könne sodann der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, der Beschwerdegegner habe unzulässige Sachverhaltsabklärungen vorgenommen. Der Beschwerdegegner habe seine Kenntnisse aus dem Massnahmeverfahren ES 2020 397 – unter Berücksichtigung der Verhandlungsmaxime – bei der Beurteilung des schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerinnen im zwischen denselben Parteien geführten Einsichtsverfahren ES 2022 746 einfliessen lassen dürfen. Die H.________ AG (Beklagte 2 im Verfahren A3 2022 41) habe in ihrer Gesuchsantwort im Einsichtsverfahren Folgendes eingewendet: Bereits das von den Beschwerdeführerinnen angestrengte Massnahmeverfahren ES 2020 397, bei dem es um den gleichen Streitgegenstand wie im Zivilprozess gegangen sei, sei sowohl vom Kantonsgericht als auch vom Obergericht Zug abgewiesen worden. Die Wahrscheinlichkeit sei somit sehr gross, dass auch die Klage vom 11. Oktober 2022 vollumfänglich abgewiesen würde. Dass ein schutzwürdiges Interesse fehle, zeige sich auch daran, dass der von den Beschwerdeführerinnen eingeleitete Zivilprozess beim Kantonsgericht Zug aussichtslos sei. Damit – so die Vorinstanz weiter – sei die Behauptung, der Forderungsprozess sei aufgrund des gleichgelagerten Streitgegenstands zwischen Massnahmeverfahren und Hauptprozess aussichtslos, rechtsgenüglich in das Verfahren eingebracht worden. Der Beschwerdegegner habe sich zudem in Erwägung 5.2 des Entscheids vom 9. Dezember 2022 nicht weiter zu den im Hauptverfahren zu beurteilenden Fragen des Vorliegens eines tatsächlichen Konsenses sowie des subeventualiter geltend gemachten Anspruchs auf Gewinnherausgabe gestützt auf die Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auftrag geäussert. Dieser Umstand spreche daher gegen einen von den Beschwerdeführerinnen behaupteten Vergleich der Eingabe aus dem Massnahmeverfahren mit der Klage aus dem Hauptprozess. Ob ein solcher
Seite 6/12 Vergleich erfolgt sei, könne aber offenbleiben; die Klage vom 11. Oktober 2022 sei im Einsichtsverfahren als Beilage 1 zur Gesuchsantwort eingereicht worden, weshalb ein Abgleich der in der Klageschrift vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und rechtlichen Ausführungen mit den Kenntnissen des Beschwerdegegners über die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Massnahmeverfahren zulässig gewesen wäre. 4. Dagegen bringen die Beschwerdeführerinnen zusammengefasst Folgendes vor: 4.1 Obwohl der Beschwerdegegner das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in den Geschäftsbericht der H.________ AG aufgrund eines fehlenden schutzwürdigen Interesses wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit des Forderungsprozesses A3 2022 41 abgewiesen habe, habe er in seiner Stellungnahme zum Ausstandsgesuch angegeben, seine Einschätzung der Prozessaussichten sei einzig mit Bezug auf die rechtlichen und tatsächlichen Fragen des Massnahmeverfahrens abgegeben worden. Der in der Stellungnahme des Beschwerdegegners nachträglich erfolgte Umdeutungsversuch, wonach die beanstandete Aussage zu den Prozessaussichten als unpräjudizielle Äusserung zu verstehen sei, welche sich ausschliesslich in Bezug auf die "normative Vertragsauslegung und Sachlage" des Massnahmeverfahrens bezogen habe, sei eine offensichtliche Schutzbehauptung, welche den Anschein seiner Befangenheit sogar akzentuiere. Indem die Vorinstanz dies verkannt habe und den nachträglich erfolgten Umdeutungsversuch des Beschwerdegegners aufgreife und tel quel übernehme, wende sie Art. 47 ZPO klar falsch an. Aus der Rechtsprechung zur Beurteilung der Befangenheit wegen Äusserung einer Gerichtsperson ergebe sich sodann, dass die Prüfung des Anscheins der Befangenheit auf Basis der beanstandeten Äusserung zu erfolgen habe und insbesondere Rechtfertigungen und Relativierungen im Rahmen einer Stellungnahme zu einem Befangenheitsantrag unbeachtlich seien. Der einmal erweckte objektive Anschein der Befangenheit, der sich rechtsprechungsgemäss einzig nach Inhalt, Zeitpunkt und Kontext der beanstandeten Äusserung beurteile, könne nicht durch eine nachträgliche Relativierung bzw. Verkehrung der Aussage ins Gegenteil geheilt werden. 4.2 Auch bezüglich des Vorhalts der unzulässigen eigenständigen Sachverhaltsermittlung des Beschwerdegegners setze sich der angefochtene Entscheid in klaren Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung bezüglich der im Rahmen der Verhandlungsmaxime geltenden Substanziierungslast. Die H.________ AG habe im fraglichen Verfahren einzig einen pauschalen Hinweis auf eine Beilage aufgestellt und dieser Verweis auf die Beilage sei nicht einmal hinreichend konkretisiert worden. Die hohen Anforderungen an die Substanziierung seien damit nicht erfüllt worden. Damit sei die Behauptung in klar unzureichender Weise in das Einsichtsverfahren eingebracht worden. Gestützt auf Art. 55 ZPO sei damit ebenso klar, dass der Beschwerdegegner weder Kenntnis von den Ausführungen in der Klageschrift des Forderungsprozesses habe nehmen noch sich in seinem Einsichtsentscheid habe darauf abstützen dürfen. Indem dies die Vorinstanz verkenne und das Abstützen des Beschwerdeführers [recte: Beschwerdegegners] im Einsichtsentscheid auf prozessual unzulässig eingebrachte Beilagen schütze, verletze sie die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO und im Ergebnis auch Art. 47 ZPO. 4.3 Schliesslich werde der objektive Anschein der Befangenheit des Beschwerdegegners noch dadurch verstärkt, dass dieser im vorinstanzlichen Verfahren in seiner Stellungnahme in klarer Verkennung seiner Position im Ausstandsverfahren als Gesuchsgegner unaufgefordert
Seite 7/12 mitgeteilt habe, seiner Ansicht nach sei den Beklagten im Verfahren A3 2022 41 grundsätzlich im vorliegenden Ausstandsverfahren das rechtliche Gehör zur Sicherung ihres Anspruchs auf den gesetzlichen Richter zu gewähren. Er sei damit offenkundig um das prozessuale Wohlergehen der H.________ AG und von G.________ im Forderungsprozess besorgt gewesen oder habe zumindest in objektiv nachvollziehbarer Weise diesen Eindruck erweckt. Obwohl die Beschwerdeführerinnen auch dies in ihrer Replik moniert hätten, habe die Vorinstanz dies vollkommen unberücksichtigt gelassen und damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt. Hätte die Vorinstanz dies gebührend berücksichtigt, hätte sie zum Schluss kommen müssen, dass dieses Verhalten bzw. diese Äusserung des Beschwerdegegners im Rahmen einer Gesamtbetrachtung den Anschein der Befangenheit noch zusätzlich akzentuiere. Damit habe die Vorinstanz mit ihrem angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht Art. 47 ZPO falsch angewandt. 5. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig war oder aus anderen Gründen befangen sein könnte (Art. 47 Abs.1 lit. f ZPO). Kein Ausstandsgrund für sich allein ist die Mitwirkung bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Art. 47 Abs. 2 lit. d ZPO). Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson – objektiv betrachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint. Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen. Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der Beurteilung der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (BGE 140 I 326 E. 5.1 mit Hinweisen). Ob eine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung eines Richters vorliegt, kann nicht generell gesagt werden; es ist vielmehr in jedem Einzelfall – anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände – zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als noch offen erscheint (BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen).
Seite 8/12 6. Zum Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe Art. 47 ZPO verletzt, indem sie den nachträglich erfolgten Umdeutungsversuch des Beschwerdegegners aufgegriffen und tel quel übernommen habe, ist Folgendes auszuführen: 6.1 Der Beschwerdegegner hielt im Einsichtsverfahren – wie erwähnt – fest, die Beschwerdeführerinnen leiteten ihr schutzwürdiges Interesse daraus ab, dass ein Forderungsprozess eingeleitet worden sei, der nicht aussichtlos sei. Diesbezüglich gelte jedoch zu berücksichtigen, dass bereits im Massnahmeverfahren, bei dem es materiell um den gleichen Sachverhalt gegangen sei, das Kantonsgericht und das Obergericht Zug im Hinblick auf die rechtlichen Fragen zu einem übereinstimmenden Ergebnis gelangt seien, was vorliegend zu berücksichtigen sei. Bei dieser Sachlage könne nicht von einem nicht aussichtslosen Forderungsprozess ausgegangen werden. 6.2 Der Beschwerdegegner stützte sich zur Beurteilung der Prozesschancen der Beschwerdeführerinnen im Zivilprozess A3 2022 41 auf seinen Entscheid ES 2020 397 vom 21. Oktober 2020, der von der 2. Zivilabteilung des Obergerichts mit Urteil Z2 2020 49 vom 14. Juli 2021 geschützt wurde. Das Obergericht gelangte in diesem Urteil – in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegegner – zum Ergebnis, dass bei Auslegung des Investment Agreements nach dem Vertrauensprinzip sämtliche Investoren ihre Pflichten gemäss diesem Vertrag bis zum Long Stop Date zu erfüllen hätten, andernfalls der Verzug eintrete, womit die H.________ GmbH und G.________ berechtigt gewesen seien, auf die Leistung zu verzichten und vom Vertrag zurückzutreten (Urteil des Obergerichts Z2 2020 49 vom 14. Juli 2021 E. 4.3.4-4.6.3). Der Beschwerdegegner beurteilte demnach im Einsichtsverfahren die Prozesschancen der Beschwerdeführerinnen im Zivilprozess A3 2022 41, deren im Hauptstandpunkt geltend gemachten Ansprüche auf dem Fortbestand der Investment und Shareholders' Agreements gründen, anhand der in den Massnahmeverfahren ES 2020 49 und Z2 2020 49 erfolgten normativen Auslegung des Investment Agreements als wenig erfolgsversprechend. In seiner Stellungnahme zum Ausstandsgesuch der Beschwerdeführerinnen nahm der Beschwerdegegner darauf Bezug, indem er festhielt, die Massnahmeentscheide des Kantons- und Obergerichts seien aufgrund einer normativen Vertragsauslegung im Rahmen des summarischen Verfahrens erfolgt. Einzig mit Bezug auf diese normative Vertragsauslegung und Sachlage sei die entsprechende Begründung erfolgt, was sich ohne Weiteres aus dem Kontext und der Bezugnahme auf die beiden Verfahren sowie den zitierten Entscheid des Obergerichts Zug in der GVP 2010 S. 267 ergebe (Vi act. 5 S. 2). 6.3 Bei diesen Ausführungen handelt es sich entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen weder um einen nachträglichen "Umdeutungsversuch" noch um eine nachträgliche Relativierung der im Einsichtsverfahren gemachten Ausführungen zu den Prozesschancen der Beschwerdeführerinnen und schon gar nicht um eine Schutzbehauptung oder um eine Rechtfertigung. Vielmehr präzisierte der Beschwerdegegner in seiner Stellungahme lediglich seine diesbezügliche Begründung im Einsichtsentscheid. Dementsprechend erweist sich der Standpunkt der Beschwerdeführerinnen als unbegründet, die Vorinstanz habe Art. 47 ZPO klar falsch angewandt, indem sie den nachträglich erfolgten Umdeutungsversuch des Beschwerdegegners aufgegriffen und tel quel übernommen habe. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch zutreffend festgehalten, die Aussagen des Beschwerdegegners im Einsichtsverfahren zu den Prozesschancen der Beschwerdeführerinnen im Forderungsprozess erweckten nicht
Seite 9/12 den Eindruck, er habe sich vorzeitig und abschliessend eine Meinung gebildet. Auf die entsprechenden Erwägungen kann verwiesen werden. 7. Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Beschwerdegegner im Weiteren vor, er habe sich im Einsichtsentscheid auf prozessual unzulässig eingebrachte Beilagen gestützt und damit eine unzulässige Sachverhaltsabklärung vorgenommen. Seine (falsche) Darstellung, dass es im Massnahmeverfahren und im Hauptverfahren materiell um den gleichen Sachverhalt gehe, zeige, dass er offenbar aus eigenem Antrieb Abklärungen getroffen habe, ohne dass entsprechende, hinreichend substanziierte Behauptungen im Einsichtsprozess aufgestellt worden wären. Um diese (falsche) Aussage treffen zu können, müsse der Beschwerdegegner die Eingabe aus dem Massnahmeverfahren – die im Einsichtsprozess nicht einmal von den Parteien eingereicht worden sei – mit der Klage aus dem Verfahren A3 2022 41 verglichen haben. Indem die Vorinstanz dies geschützt habe, habe sie die Verhandlungsmaxime nach Art. 55 ZPO und im Ergebnis auch Art. 47 ZPO verletzt. 7.1 Im Einsichtsgesuch vom 29. September 2022 machten die Beschwerdeführerinnen gestützt auf die vorprozessuale Korrespondenz mit der H.________ AG geltend, deren Verweis auf den Entscheid des Obergerichts Zug in einem separat geführten Massnahmeverfahren sei unbehelflich, da in jenem Verfahren lediglich summarisch geprüft worden sei, ob ein Erfüllungsanspruch der Beschwerdeführerinnen bestehe. Ein endgültige gerichtliche Klärung dieses Anspruchs stehe noch aus und es sei gerade der anstehende Zivilprozess, der das schutzwürdige Einsichtsinteresse der Beschwerdeführerinnen begründe (act. 6/1 Rz 23). 7.2 Dazu hielt die H.________ AG fest, die Beschwerdeführerinnen würden vergessen, dass auch das Einsichtsverfahren summarischer Natur sei. Somit seien auch die im Schreiben der Rechtsvertreter der H.________ AG vom 28. September 2022 genannten Massnahmeverfahren sehr wohl massgeblich. In diesen seien bekanntlich die Erfüllungsansprüche der Beschwerdeführerinnen abgewiesen worden. Prozessthema im Massnahmeverfahren sei das Gleiche wie im nunmehr anhängig gemachten Zivilprozess beim Kantonsgericht Zug (Verfahren Nr. A3 2022 41). Dies ergebe sich klarerweise aus dem Urteil des Obergerichts vom 14. Juli 2021 (Verfahren Nr. Z2 2020 49; act 1/5 Rz 17). Dass ein schutzwürdiges Interesse fehle, zeige sich auch daran, dass der von den Beschwerdeführerinnen eingeleitete Zivilprozess beim Kantonsgericht Zug aussichtslos sei. Bereits das von den Beschwerdeführerinnen angestrengte Massnahmeverfahren, bei dem es um den gleichen Streitgegenstand wie im Zivilprozess gegangen sei, sei sowohl vom Kantonsgericht als auch vom Obergericht abgewiesen worden. Dabei spiele keine Rolle, dass im Massnahmeverfahren die Erfüllungsansprüche der Beschwerdeführerinnen lediglich summarisch geprüft worden seien. Entscheidend sei im Massnahmeverfahren (wie auch im anhängigen Prozess) die Beurteilung rechtlicher Fragen, die im summarischen Verfahren keinen Einschränkungen unterliege. Auch die Beschwerdeführerinnen würden diese Auffassung teilen und mehr als ein Drittel ihrer Klageschrift (mithin knapp 36 Seiten) ausschliesslich der rechtlichen Einordnung des Sachverhalts widmen. Das Kantonsgericht und das Obergericht seien zu einem klaren rechtlichen Ergebnis gekommen. Die Wahrscheinlichkeit sei somit sehr gross, dass auch die Klage der Beschwerdeführerinnen vom 11. Oktober 2022 (vgl. Beilage 1) vollumfänglich abgewiesen werde (act. 1/5 Rz 30).
Seite 10/12 7.3 Daraus erhellt Folgendes: Die Beschwerdeführerinnen selbst brachten im Einsichtsgesuch vor, die Erfüllungsansprüche, die in den Massnahmeverfahren ES 2020 397 und Z2 2020 49 summarisch geprüft worden seien, würden im anstehenden Zivilprozess A3 2022 41 endgültig geklärt. Damit anerkannten sie, dass diesen beiden Verfahren derselbe Streitgegenstand zugrunde liegt. Sie machten jedoch geltend, die Entscheidungen im Massnahmeverfahren seien für die Beurteilung des Einsichtsgesuchs nicht relevant. Die Darstellung der H.________ AG, das Prozessthema in den Massnahmeverfahren ES 2020 397 und Z2 2020 49 sei das Gleiche wie im nunmehr anhängig gemachten Zivilprozess, blieb demnach unbestritten. Unzutreffend ist daher die Darstellung der Beschwerdeführerinnen, wonach die H.________ AG im Einsichtsverfahren einzig einen pauschalen Hinweis auf eine Beilage gemacht und damit die Anforderungen an die Substanziierung ihrer Vorbringen nicht erfüllt habe. Der Schluss der Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner seine Kenntnisse aus dem Massnahmeverfahren ES 2020 397 bei der Beurteilung des schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerinnen im Einsichtsverfahren ES 2022 746 habe einfliessen lassen dürfen, ist daher nicht zu beanstanden und stellt keine Verletzung von Art. 55 ZPO dar. Dementsprechend ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen unbegründet, der Beschwerdegegner habe im Einsichtsverfahren eine unzulässige Sachverhaltsabklärung vorgenommen und damit den Anschein der Befangenheit erweckt. 8. Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, der Beschwerdegegner habe den objektiven Anschein der Befangenheit noch verstärkt, indem er als Gesuchsgegner im Ausstandsverfahren unaufgefordert mitgeteilt habe, seiner Ansicht nach sei der H.________ AG und G.________ das rechtliche Gehör zur Sicherung ihres Anspruchs auf den gesetzlichen Richter zu gewähren. Obwohl die Beschwerdeführerinnen dies im vorinstanzlichen Verfahren in der Replik gerügt hätten, habe die Vorinstanz dies vollkommen unberücksichtigt gelassen und damit ihr rechtliches Gehör verletzt. 8.1 Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen, verlangt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht, dass diese sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt; vielmehr genügt es, wenn der Entscheid gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2). 8.2 Diesen Anforderungen genügt das vorinstanzliche Urteil. Die Vorinstanz hat sich einlässlich mit den von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten Ausstandsgründen auseinandergesetzt und diese – zu Recht – verworfen. Bestand gemäss diesem Entscheid somit kein Anschein der Befangenheit, konnte ein solcher aber auch nicht aufgrund der von den Beschwerdeführerinnen beanstandeten Äusserung des Beschwerdegegners verstärkt werden. Für die Beschwerdeführerinnen war ohne weiteres erkennbar, dass ihre Argumentation in der Replik zur Stellungnahme nicht verfängt. Im Übrigen machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, dass es ihnen verunmöglicht wurde, den Ausstandsentscheid sachgerecht anzufechten. 8.3 Doch selbst wenn die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt hätte, könnte dieser Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt werden. Nach der
Seite 11/12 Rechtsprechung des Bundesgerichts kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BGE 142 II 218 E. 2.8.1). 8.4 Die Beschwerdeabteilung kann im vorliegenden Verfahren zwar nur Rechtsfragen frei überprüfen und verfügt bei der Überprüfung des Sachverhalts lediglich über eine eingeschränkte Kognition (Art. 320 ZPO). Indes handelt es sich bei der Frage, ob der Beschwerdegegner mit der von den Beschwerdeführerinnen beanstandeten Äusserung in seiner Stellungnahme den objektiven Anschein der Befangenheit erweckt hat, um eine Rechtsfrage. Diese kann von der Beschwerdeabteilung umfassend geprüft werden. Angesichts dessen würde eine Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen und wäre mit den Interessen der Beschwerdeführerinnen sowie der Beklagten im Verfahren A3 2022 41 nicht zu vereinbaren. 8.5 Die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) regelt nicht, ob im Ausstandsverfahren die gegnerische Prozesspartei anzuhören ist. Nach Art. 37 Abs. 2 BGG kann ohne Anhörung der Gegenpartei entschieden werden. In der Literatur wird diese Vorschrift kritisiert (vgl. Isabella Häner, Basler Kommentar, 3. A. 2018, Art. 37 BGG N 5) und für das Ausstandsverfahren gemäss Art. 47 ff. ZPO wird von der herrschenden Lehre ein Anhörungsrecht für die gegnerische Prozesspartei gefordert (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 49 ZPO N 14 m.H.; Diggelmann, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 50 ZPO N 4; Rüetschi, Berner Kommentar, 2012, Art. 50 ZPO N 4; Kiener, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 3. A. 2021, Art. 49 ZPO N 8 u. Art. 50 ZPO N 2; Marc Weber, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art 50 ZPO N 3). Die Äusserung des Beschwerdegegners in der Vernehmlassung, wonach seiner Ansicht nach den Beklagten im Verfahren A3 2022 41 grundsätzlich im vorliegenden Ausstandsverfahren das rechtliche Gehör zur Sicherung ihres Anspruch auf den gesetzlichen Richter zu gewähren sei, erfolgte somit in Übereinstimmung der herrschenden Lehre und war durchaus vertretbar. Eine Parteilichkeit kann daraus entgegen den Beschwerdeführerinnen nicht abgeleitet werden. 9. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen. Ferner sind Sie antragsgemäss unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, die anwaltlich vertretenen G.________ und H.________ AG für das vorliegende Verfahren angemessen zu entschädigen.
Seite 12/12 Urteilsspruch 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 2'000.00 wird den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt und mit dem Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerinnen werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, G.________ und die H.________ AG für das vorliegende Verfahren mit CHF 2'775.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid ist unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht, Einzelrichterin (A3 2022 41A) - Rechtsanwalt I.________, z.Hd.v. G.________ und der H.________ AG - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: