Restored20230216_170706_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2023 2 Oberrichter St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter M. Siegwart Oberrichter A. Sidler Gerichtsschreiber J. Lötscher Urteil vom 7. März 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Risch (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. Januar 2023)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 3. Januar 2023 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf entsprechendes Begehren der C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. D.________ des Betreibungsamtes Risch über die A.________ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs (offener Betrag inkl. Zinsen und Kosten: CHF 2'968.50). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 3. Januar 2023, 09:00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin sei als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (Verfahren EK 2022 434). 2. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. Januar 2023 (Datum Poststempel: 14. Januar 2023) Beschwerde bei der II. Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug. Sie beantragte die Aufhebung des Konkursdekrets und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 3. Mit Verfügung vom 17. Januar 2023 wies der Präsident der Beschwerdeabteilung den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab, wies das Konkursamt Zug aber an, über die notwendigen Sicherungsvorkehrungen hinaus einstweilen keine weiteren Vollstreckungshandlungen vorzunehmen. 4. Sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdegegnerin verzichteten auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Erwägungen 1. Die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung waren im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt. Es lagen damals keine Konkurshinderungsgründe vor, weder in formell- noch in materiellrechtlicher Hinsicht (Art. 172 ff. SchKG). Namentlich war in jenem Zeitpunkt die Schuld weder getilgt noch gestundet (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Die Vorinstanz war daher verpflichtet, dem Konkursbegehren ohne Weiteres stattzugeben und über das in der Schweiz gelegene Vermögen der Beschwerdeführerin den Konkurs zu eröffnen. 2. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Bei der 10-tägigen Rechtsmittelfrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Die Konkursaufhebungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG sind daher nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und urkundlich nachgewiesen werden. Ferner muss innert der Rechtsmittelfrist die Zahlungs-
Seite 3/6 fähigkeit glaubhaft gemacht werden. Es ist nicht statthaft, die Frist zur Beibringung der gehörigen Unterlagen zu verlängern (vgl. BGE 139 III 491 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_1005/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3.1.2). 3. Gemäss dem eingereichten Empfangsschein der Post leistete die Beschwerdeführerin am 9. Januar 2023 eine Zahlung von CHF 2'968.50 an die Beschwerdegegnerin (act. 1/5 S 3 f.). Die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten wurde damit innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist getilgt. Der in Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erwähnte Konkursaufhebungsgrund ist mithin gegeben. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 4. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister; vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Dabei sind auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist daher grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (Urteile des Bundesgerichts 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3 und 2.5.2 und 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 und 3.3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit kommt dem Richter ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 26). 5. Zur Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ist Folgendes festzuhalten: 5.1 Gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Risch vom 10. Januar 2023 wurden gegen die Beschwerdeführerin seit Juni 2018 32 Betreibungen über insgesamt CHF 79'277.10 eingeleitet. Davon sind nebst der Betreibung über CHF 2'598.30, die zur vorinstanzlichen Konkurseröffnung geführt hat, 18 Betreibungen im Umfang von total
Seite 4/6 CHF 37'148.85 durch Zahlung erledigt. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Betreibungen Nrn. G.________, H.________, I.________, J.________, K.________, L.________ und M.________ über insgesamt CHF 19'454.85 durch Zahlung erledigt zu haben. Belege dafür reichte sie jedoch nicht ein. Angesichts dessen, dass die Betreibungen Nrn. G.________, H.________, I.________ und L.________ über insgesamt CHF 14'811.20, die zwischen Mai 2019 und März 2021 eingeleitet worden waren, nach der Zustellung der Zahlungsbefehle nicht mehr fortgesetzt wurden, kann bei wohlwollender Betrachtung angenommen werden, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin zutrifft. Dieselbe Annahme rechtfertigt sich auch bei den Mitte Dezember 2019 und Ende Juni 2020 eingeleiteten Betreibungen Nrn. J.________ und K.________ über gesamthaft CHF 4'404.75, die jeweils nach der Erhebung des Rechtsvorschlags nicht fortgesetzt wurden. Bestritten ist sodann die Betreibung Nr. E.________ über CHF 10'878.00. Allerdings macht die Beschwerdeführerin diesbezüglich lediglich geltend, dass die Abrechnung der Betreibungsgläubigerin, der N.________, fehlerhaft und noch nicht korrigiert worden sei, ohne darzulegen, in welchem Umfang die Betreibung zu Recht angehoben wurde. Bei den Betreibungen Nrn. O.________, P.________, Q.________, R.________ und S.________ über total CHF 9'197.05, die teilweise bis zur Konkursandrohung oder Pfändung fortgeschritten sind, bestehen gemäss der – unbelegten – Darstellung der Beschwerdeführerin Abzahlungsverträge. Infolge fehlender Angaben ist unklar, ob und, falls ja, inwieweit sich die Forderungen dieser Betreibungen durch Teilzahlungen reduziert haben. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass nebst der im November 2022 eingeleiteten Betreibung Nr. F.________ über CHF 238.90, deren Tilgung nicht belegt wurde, die Betreibung Nr. E.________ der N.________ über rund CHF 10'000.00 sowie diejenigen Betreibungen über rund CHF 9'000.00, bei denen nach der Darstellung der Beschwerdeführerin Abzahlungsverträge bestehen, ein Grossteil der Forderungen noch offen ist. Es muss daher angenommen werden, dass unerledigte Betreibungen im Umfang von mehr als CHF 10'000.00 vorhanden sind. 5.2 Gemäss der eingereichten Bilanz per 31. Dezember 2022 beläuft sich das Umlaufvermögen der Beschwerdeführerin auf CHF 64'772.86 und das Anlagevermögen auf CHF 17'894.10. Den Aktiven von CHF 82'666.96 steht das Fremdkapital von CHF 83'691.35 gegenüber. Das Eigenkapital ist aufgrund des Verlustvortrags von CHF 22'877.47 negativ (- CHF 1'024.39). Die Beschwerdeführerin ist damit überschuldet. Dabei gilt es aber zu berücksichtigen, dass der weit überwiegende Teil der Kreditoren – nämlich CHF 68'265.10 – auf eine Darlehensschuld gegenüber dem Geschäftsführer und Gesellschafter der Beschwerdeführerin entfällt. Die übrigen Kreditoren von CHF 15'426.25 sind von den liquiden Mittel von CHF 2'036.91, (die sich gemäss dem eingereichten Kontoauszug der Zuger Kantonalbank vom 4. Januar 2023 allerdings in der Zwischenzeit auf CHF 1'772.51 verringert haben) und den Debitoren von CHF 62'296.90 gedeckt. Auch wenn sich der effektive Wert des Debitorenbestands nicht ohne Weiteres beurteilen lässt, kann bei äusserst grosszügiger Betrachtung angenommen werden, dass es der Beschwerdeführerin gelingen wird, ihren künftigen Verpflichtungen nachzukommen. Die Zahlungsfähigkeit ist damit insgesamt glaubhaft gemacht. Die Beschwerdeführerin muss sich allerdings im Klaren sein, dass im Falle einer erneuten Konkurseröffnung deutlich höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt würden.
Seite 5/6 6. Sind die Voraussetzungen, unter denen die II. Beschwerdeabteilung im Rechtsmittelverfahren die Konkurseröffnung aufheben kann, im vorliegenden Fall erfüllt, erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist daher gutzuheissen und das Konkursdekret ist aufzuheben. 7. Trotz dieses Ausgangs des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Wie erwähnt, erging das Konkursdekret damals zu Recht. Die Beschwerdeführerin hat die Voraussetzungen für dessen Aufhebung erst im Nachhinein geschaffen. Sie hat damit das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb sie auch für diese Kosten einzustehen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat sie hingegen bereits mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu entschädigen. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 3. Januar 2023 aufgehoben und das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zufolge Zahlung des offenen Schuldbetrages abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine Spruchgebühr von CHF 750.00 auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'800.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'050.00 wird an das Konkursamt Zug überwiesen, das den sich nach Abzug seiner eigenen aufgelaufenen Kosten ergebenden Saldo der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten hat. 3. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 6/6 4. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (EK 2022 434) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Risch (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung St. Scherer J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: