20220322_163644_ANOM.docx II. Beschwerdeabteilung BZ 2022 25 Oberrichter lic.iur. St. Scherer, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. F. Ulrich Oberrichter lic.iur. M. Siegwart Gerichtsschreiber lic.iur. J. Lötscher Urteil vom 30. März 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG, Zustelladresse: B.________, Beschwerdeführerin, gegen C.________, vertreten durch D.________, Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung in der ordentlichen Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug (Beschwerde gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Februar 2022)
Seite 2/6 Sachverhalt 1. Mit Entscheid vom 8. Februar 2022 eröffnete der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug auf Begehren der C.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Zug über die A.________ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) den Konkurs für CHF 5'605.00 (Forderungsbetrag inkl. Zinsen und Kosten). Zur Begründung hielt der Einzelrichter im Wesentlichen fest, die Parteien seien auf den 8. Februar 2022, 09.00 Uhr, zur Konkursverhandlung vorgeladen worden, seien aber nicht erschienen. Die Beschwerdeführerin habe auch sonst nichts von sich hören lassen, weshalb der Entscheid auf Grundlage der Akten zu fällen sei. Die Beschwerdeführerin sei als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen und unterliege daher der Konkursbetreibung. Im vorliegenden Verfahren seien die Voraussetzungen für die Konkurseröffnung erfüllt, weshalb über die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 171 f. SchKG und Art. 251 ZPO der Konkurs zu eröffnen sei (EK 2021 421). 2. Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Februar 2022 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zug ein und ersuchte um Aufhebung des Konkursentscheids. Sie machte im Wesentlichen geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei ihr nicht zugestellt worden. 3. Mit Schreiben vom 23. Februar 2022 forderte der Abteilungspräsident die Beschwerdeführerin auf, sich zur Empfangsbestätigung der Post zu äussern, wonach die Vorladung am 31. Januar 2022 einer Person mit Namen B.________ zugestellt worden sei. 4. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 26. Februar 2022 fest, weder B.________ [Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin] noch seine Frau F.________ hätten die Vorladung entgegengenommen oder die Empfangsbestätigung unterzeichnet. 5. Mit Verfügung vom 28. Februar 2022 erkannte der Abteilungspräsident der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. 6. Die Vorinstanz teilte am 1. März 2022 mit, sie verzichte auf eine Stellungnahme. Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen Erwägungen 1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe nie eine Vorladung zur Konkursverhandlung vor Kantonsgericht erhalten und daher keine Kenntnis vom Verhandlungstermin vom 8. Februar 2022 gehabt. Sie rügt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 2. Gemäss Art. 138 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde. Vorbehalten bleiben Anweisungen des Gerichts, eine Urkunde dem Adressaten oder der Adressatin persönlich zuzustellen (Abs. 2). Bei juristischen
Seite 3/6 Personen sind grundsätzlich die im Handelsregister eingetragenen Personen und andere zur Vertretung berechtigte Personen empfangsberechtigt (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 138 ZPO N 11). Die Zustellung erfolgt am Geschäftssitz der juristischen Person oder an die Privat- oder Geschäftsadresse der zur Vertretung berechtigten Personen (vgl. Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 138 ZPO N 5, mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, dass gerichtliche Sendungen – analog zu Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die für die Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Zustellung gilt am siebten Tage nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung einer gerichtlichen Urkunde rechnen muss (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Da die Konkursandrohung nach der Rechtsprechung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet, muss der Schuldner eine Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erwarten (BGE 138 III 225 E. 3.2). Die Anzeige der Konkursverhandlung muss den Parteien vor ihrer Durchführung zugestellt werden, da es sich um ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung handelt. Nur so ist gewährleistet, dass das Verfahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung trägt das Gericht. Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung – wie eine Fristansetzung oder eine Vorladung – zu wiederholen. Entstehen dem Adressaten aus der fehlerhaften Zustellung keine negativen Folgen, so wenn er auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhält, kann er sich aufgrund des Missbrauchsverbots nicht darauf berufen (Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.3 m.H.). 3. Im vorliegenden Fall ist der Nachweis einer gültigen Zustellung der Vorladung an die Beschwerdeführerin nicht erbracht. 3.1 Die Vorladung vom 3. Januar 2022 zur Konkursverhandlung vom 8. Februar 2022 wurde ein erstes Mal mit eingeschriebener Post vom 3. Januar 2022 an die Domiziladresse der Beschwerdeführerin (A.________) versandt. Diese Sendung wurde am 17. Januar 2022 als "nicht abgeholt" an das Kantonsgericht retourniert. Da die vorangegangene Konkursandrohung noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet hatte (vgl. vorne E. 2), kann nicht von einer gültig erfolgten Zustellung ausgegangen werden. Ebenso wenig gelang in der Folge die Zustellung an die Beschwerdeführerin mit A-Post; diese Sendung wurde mit dem Vermerk "EMPF. N. ERMITTELBAR" an das Kantonsgericht zurückgeleitet. 3.2 Daraufhin versandte das Kantonsgericht die Vorladung mit eingeschriebener Post an B.________, einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin, an dessen Wohnadresse G.________ Gemäss den Sendungsinformationen der Post erfolgte diese Zustellung am 31. Januar 2022 um 08:02:59 Uhr. Die Empfangsbestätigung enthält jedoch auf dem Feld "Unterschrift" die Worte "Corona" und eine unleserliche Unterschrift. Als Empfangsperson ist der Name "B.________" aufgeführt (Vi act. 6/1).
Seite 4/6 3.2.1 Die Beschwerdeführerin macht nun aber, wie bereits ausgeführt, geltend, weder B.________ noch seine Frau F.________ hätten die Vorladung entgegengenommen oder die Empfangsbestätigung unterzeichnet. Mit dem Wort "Corona" auf der Empfangsbestätigung scheine sich jemand einen Scherz erlaubt zu haben. 3.2.2 In einem gleich gelagerten Fall hat das Bundesgericht kürzlich – zusammengefasst – festgehalten, dass gestützt auf die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht (Covid- 19-JVO; SR 272.81) die Zustellung von Mitteilungen, Verfügungen und Entscheiden der Betreibungs- und Konkursbehörden sowie von Betreibungsurkunden unter bestimmten Voraussetzungen gegen Zustellnachweis ohne Empfangsbestätigung erfolgen könne, dass diese Ersatzzustellung allerdings auf die Tätigkeit der Vollstreckungsorgane begrenzt sei und eine Erleichterung für die Zustellung von Urteilen und andern gerichtlichen Urkunden zusätzlich zum bereits bestehenden elektronischen Weg (Art. 139 ZPO) nicht vorgesehen sei. Für den Fall der Anzeige der Konkursverhandlung sei daher nach wie vor das gesetzliche Erfordernis der Empfangsbestätigung zu beachten. Dieses Erfordernis erachtete das Bundesgericht im zu beurteilenden Fall als nicht erfüllt, wenn die Empfangsbestätigung nebst dem Vermerk "Corona" lediglich eine unleserliche Unterschrift der zustellenden Person trägt. Der Beweis für die gesetzeskonforme Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung, für welche das Gericht die Beweislast trage, sei damit, so das Bundesgericht, nicht erbracht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.4.1 ff. m.H.). 3.2.3 Folgt man dieser Rechtsprechung, ist der Nachweis nicht erbracht, dass die Beschwerdeführerin die Vorladung zur Konkursverhandlung erhalten hat. Die Empfangsbestätigung wurde weder vom Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin noch von einer anderen zur Vertretung berechtigte Personen unterzeichnet. Auch liegen keine Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführerin auf andere Weise Kenntnis von der gerichtlichen Urkunde erhalten hat. 3.3 Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin die eingeschrieben versandte Anzeige nicht erhalten und die Zustellung kann auch nicht fingiert werden. Dass den Parteien die Konkursverhandlung vor ihrer Durchführung angezeigt wird, ist jedoch ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung. Geschieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Insbesondere dem Schuldner wird die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen genommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (vgl. Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen ist (BGE 138 III 225 E. 3.3 m.H.). Die Konkurseröffnung ist daher aufzuheben. 4. Unter diesen Umständen kann auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit verzichtet werden, weil die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn sie sich auf einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Davon ist die Beschwerdeführerin aber befreit, wenn die Konkurseröffnung wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben ist (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 6).
Seite 5/6 5. Dementsprechend ist die Beschwerde mangels genügender Anzeige der Konkursverhandlung gutzuheissen und die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin vom 8. Februar 2022 aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist somit nicht spruchreif und das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur ordnungsgemässen Durchführung der Konkursverhandlung, soweit diese nicht zufolge zwischenzeitlicher Zahlung hinfällig wird (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 6. Da der Konkurs, wie dargelegt, nicht hätte eröffnet werden dürfen, können der Beschwerdeführerin weder die zweitinstanzliche Spruchgebühr noch die Kosten des Konkursamtes auferlegt werden (vgl. Urteil des Obergerichts Zürich PS 140277-O/U vom 22. Dezember 2014 E. 7). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Konkursamtes sind demnach auf die Staatskasse zu nehmen. Hingegen war im Zeitpunkt der Stellung des Konkursbegehrens die Schuld noch nicht beglichen und die Beschwerdeführerin behauptet auch zu Recht nicht, es habe ein anderer Konkurshinderungsgrund vorgelegen. Damit wird sie die Kosten des Verfahrens vor dem Einzelrichter am Kantonsgericht Zug ohne Weiteres zu tragen bzw. der Beschwerdegegnerin den von dieser geleisteten Kostenvorschuss zu vergüten haben. Sollte indessen eine weitere Konkursverhandlung notwendig werden, weil die Beschwerdeführerin die Schuld nicht bezahlt, dürften keine zusätzlichen Kosten erhoben werden. Eine Entschädigung für das Beschwerdeverfahren ist der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin mangels eines besonders hohen Aufwandes nicht auszurichten. Urteilsspruch 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 8. Februar 2022 aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen mit der Anweisung, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu entscheiden. 2. Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren beträgt CHF 600.00 und wird auf die Staatskasse genommen. Ebenso werden die Kosten des Konkursamtes Zug auf die Staatskasse genommen. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung.
Seite 6/6 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (unter Rückgabe der amtlichen Akten [EK 2021 421]) - Konkursamt Zug - Handelsregisteramt Zug (im Dispositiv) - Amt für Grundbuch und Geoinformation des Kantons Zug (im Dispositiv) - Betreibungsamt Zug (im Dispositiv) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Beschwerdeabteilung lic.iur. St. Scherer lic.iur. J. Lötscher Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: