%FILENAMEK% Strafabteilung S 2022 6 Oberrichter lic.iur. M. Siegwart, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. St. Dalcher Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiber MLaw O. Fosco Urteil vom 11. Juli 2022 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, An der Aa 4, Postfach, 6301 Zug, vertreten durch Staatsanwältin MLaw B.________, Anklägerin und Berufungsbeklagte, und C.________, Filiale Cham, vertreten durch A.________, Privatklägerin im Straf- und Zivilpunkt und Berufungsbeklagte, gegen D.________, geb. tt.mm.1968 in E.________, kosovarischer Staatsangehöriger, wohnhaft in G.________, Beschuldigter und Berufungskläger, betreffend geringfügigen Diebstahl (Berufung des Beschuldigten gegen das Urteil des Einzelrichters am Strafgericht des Kantons Zug vom 10. Januar 2022; SE 2021 58)
Seite 2/13 Sachverhalt 1. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) warf D.________ (nachfolgend: Beschuldiger) mit Strafbefehl vom 14. September 2021 vor, am 20. April 2021, um ca. 22:00 Uhr, im Aussenbereich des Möbelgeschäftes H.________ in Cham zwei hellgraue Stoffkissen im Gesamtwert von CHF 66.50 entwendet zu haben. 2. Nachdem der Beschuldigte Einsprache erhoben hatte, überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl am 16. November 2021 an das Strafgericht des Kantons Zug. Die Hauptverhandlung vor dem Einzelrichter am Strafgericht des Kantons Zug (nachfolgend: Vorinstanz) fand am 10. Januar 2022 in Anwesenheit des Beschuldigten und eines Zeugen statt. Nach der Zeugeneinvernahme, der Befragung des Beschuldigten und dessen Schlusswort wurde die Verhandlung unterbrochen. Das Urteil wurde dem Beschuldigten gleichentags mündlich eröffnet (SE GD 15/4); am 15. Januar 2022 meldete der Beschuldigte Berufung an (SE GD 16). 3. Mit Schreiben vom 25. Januar 2022 stellte der Beschuldigte ein Gesuch um amtliche Verteidigung (SE GD 17). Dieses Gesuch wurde von der Vorinstanz mit Verfügung vom 1. Februar 2022 abgewiesen. 4. Das von der Vorinstanz am 1. Februar 2022 versandte, schriftliche begründete, 13-seitige Urteil wurde den Parteien am 2. Februar 2022 zugestellt. Der Urteilsspruch lautete wie folgt: "1. Der Beschuldigte D.________ wird schuldig gesprochen des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von CHF 600.00. 3. Bei Nichtbezahlen der Busse beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe sechs Tage. 4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 920.00 Untersuchungskosten CHF 2'000.00Entscheidgebühr CHF 165.00 Auslagen CHF 3'085.00Total und werden dem Beschuldigten auferlegt. 5. [Rechtsmittel]" 5. Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 reichte der Beschuldigte bei der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Zug (nachfolgend: Gericht) die Berufungserklärung ein (OG GD 2). 6. Als Beilage zu seiner Berufungserklärung übermachte der Beschuldigte dem Gericht eine Eingangsanzeige der Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug, welcher entnommen werden konnte, dass der Beschuldigte gegen den abweisenden Entscheid der Vorinstanz betreffend Bestellung einer amtlichen Verteidigung Beschwerde eingereicht hatte (OG GD 2/1). Mit Schreiben vom 24. Februar 2022 bestätigte die Verfahrensleitung dem
Seite 3/13 Beschuldigten den Eingang seiner Berufungserklärung und teilte ihm gleichzeitig mit, dass vorerst keine weiteren Massnahmen getroffen würden, solange das erwähnte Beschwerdeverfahren noch nicht entschieden sei (OG GD 3). 7. Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2022 wies die Beschwerdeabteilung des Obergerichts des Kantons Zug die Beschwerde des Beschuldigten ab (OG GD 4). 8. Am 7. März 2022 wandte sich die Verfahrensleitung an den Beschuldigten und orientierte ihn über die eingeschränkte Kognition des Berufungsgerichts, wenn Übertretungen Gegenstand der Berufung sind (OG GD 6). 9. Mit Präsidialverfügung vom 30. März 2022 wurden den Parteien verschiedene Fristen angesetzt. Insbesondere wurden sie eingeladen, sich zur möglichen Anordnung eines schriftlichen Berufungsverfahrens zu äussern (OG GD 7). Während sich die Staatsanwaltschaft in ihrer Eingabe vom 12. April 2022 mit der Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden erklärte, liessen sich der Beschuldigte und die C.________ Division H.________ (nachfolgend: Privatklägerin) innert Frist nicht vernehmen (OG GD 8). 10. Mit Beschluss vom 12. Mai 2022 wurde sodann das schriftliche Berufungsverfahren angeordnet. Zugleich wurde dem Beschuldigten Frist angesetzt, um eine schriftliche Berufungsbegründung einzureichen (OG GD 10). 11. Mit Eingabe vom 13. Juni 2022 reichte der Beschuldigte eine Berufungsbegründung ein, welche bis auf einige Anpassungen identisch ist mit seiner Berufungserklärung (OG GD 11). Diese Eingabe wurde den anderen Parteien am 14. Juni 2022 zugestellt (OG GD 12). 12. Mit Schreiben vom 21. Juni 2022 gab die Staatsanwaltschaft bekannt, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte und auf das Urteil der Vorinstanz sowie die Verfahrensakten verweise (OG GD 13). Diese Eingabe wurde dem Beschuldigten mit Schreiben vom 29. Juni 2022 übermittelt und er wurde überdies orientiert, dass sich die Privatklägerin nicht habe vernehmen lassen. Zugleich wurde den Parteien die Zusammensetzung des Gerichts bekannt gegeben (OG GD 14). Erwägungen I. Prozessuales und Formelles 1. Der Beschuldigte hat fristgerecht zuerst bei der Vorinstanz Berufung angemeldet und hernach ebenfalls innert Frist beim Gericht Berufung erklärt. Die Staatsanwaltschaft hat sodann keinen Antrag auf Nichteintreten gestellt. Auf die Berufung des Beschuldigten ist somit einzutreten. 2.1 Im Berufungsverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Der Berufungskläger muss in seiner Berufungserklärung angeben, ob er das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht (Art. 399 Abs. 3 lit. a StPO). Ficht er nur Teile des Urteils an, hat er in der Berufungserklärung
Seite 4/13 verbindlich anzugeben, auf welche Teile (Schuldpunkt, allenfalls bezogen auf einzelne Handlungen; Bemessung der Strafe; etc.) sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 4 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Es kann zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige oder unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Soweit die Einschränkung der Berufung auf einzelne Punkte eindeutig und der Grundsatz der Untrennbarkeit oder inneren Einheit nicht verletzt ist, muss die Einschränkung durch das Berufungsgericht respektiert werden. Die nicht angefochtenen Urteilspunkte werden - unter dem Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO rechtskräftig. Eine spätere Ausdehnung der Berufung ist ausgeschlossen, nicht aber eine weitere Beschränkung (vgl. dazu umfassend Urteil des Bundesgerichts 6B_492/2018 vom 13. November 2018 E. 2.3 m.H.). 2.2 Die Berufung des Beschuldigten ist darauf ausgerichtet, einen vollumfänglichen Freispruch zu erwirken (OG GD 2). Da die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, darf das vorinstanzliche Urteil nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abgeändert werden (Art. 391 Abs. 2 StPO). 3.1 Nach der Intention des Gesetzgebers bilden schriftliche Berufungsverfahren die Ausnahme. Gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO kann das Berufungsgericht die Berufung u.a. dann unabhängig von einem Einverständnis der Parteien im schriftlichen Verfahren behandeln, wenn Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (BGE 147 IV 127 E. 2.2.1). 3.2 Mit Urteil vom 16. November 2021 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig. Bei diesem privilegierten Tatbestand des Diebstahls handelt es sich gemäss Art. 103 StGB um eine Übertretung. Sodann hat die Staatsanwaltschaft weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens gestützt auf Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO sind somit erfüllt. 4. Am 21. April 2021 unterzeichnete A.________ als Vertreter der Privatklägerin das Strafantragsformular gegen den Beschuldigten. Im Berufungsverfahren blieb unbestritten, dass ein gültiger Strafantrag vorliegt, so dass entsprechend auf die vorinstanzlichen Ausführungen diesbezüglich verwiesen werden kann (OG GD 1 S. 3). Es liegt mithin ein gültiger Strafantrag vor. 5.1 Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so kann mit Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist. Das Gericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz somit nur auf Willkür und damit nur mit beschränkter Kognition prüfen. Es ist mit anderen Worten an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden, soweit es diesen nicht als willkürlich beurteilt (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_152/2017 vom 20. April 2017 E. 1.1
Seite 5/13 m.H.). Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen und ist somit Tatfrage (Urteil des Bundesgerichts 6B_641/2021 vom 30. März 2022 E. 1.3). 5.2 Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid bzw. die vorinstanzliche Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen, oder wenn der Entscheid auf einem offenkundigen Fehler beruht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 145 IV 154 E. 1.1; 143 IV 500 E. 1.1; 143 IV 241 E. 2.3.1 je m.H.). Eine allfällige Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung) muss dem Gericht explizit vorgetragen und substantiiert begründet werden. 5.3 Weiter können Fehler bei der Anwendung des anwendbaren materiellen oder formellen Rechts geltend gemacht werden. Gerügt werden können sodann Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens sowie Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, nicht aber blosse Unangemessenheit (Schmid/Jositsch, Handbuch StPO, 3. A. 2017, N 1538). 6.1 Neue Behauptungen und Beweise können in diesem Verfahren nicht vorgebracht werden. Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wurden. Nicht darunter fallen demgegenüber Beweise, die beantragt, erstinstanzlich jedoch abgewiesen oder gar nicht geprüft wurden. Der Berufungskläger kann im Berufungsverfahren namentlich rügen, die erstinstanzlich angebotenen Beweise seien in antizipierter Beweiswürdigung willkürlich nicht abgenommen oder abgewiesen worden. Desgleichen kann auch der Berufungsgegner seine erstinstanzlichen Beweisanträge im Berufungsverfahren erneuern. Die Berufungsinstanz entscheidet also aufgrund der bereits vor erster Instanz vorgebrachten Behauptungen und der bestehenden Beweisgrundlage. Hat die erste Instanz Beweise willkürlich nicht abgenommen, kann die Berufungsinstanz den Entscheid nur aufheben und muss den Fall zur Beweisabnahme und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (Eugster, Basler Kommentar, 2. A. 2014, Art. 398 StPO N 3a m.H.). 6.2 Der Beschuldigte reichte mit seiner Berufungserklärung vom 21. Februar 2022 sechs mit handschriftlichen Notizen versehene Fotoaufnahmen ein. Diese Unterlagen stellen neue Beweismittel dar und können folglich im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden. Ebenso stellt der Beschuldigte in seiner Berufungserklärung neue Behauptungen auf, auf welche nicht eingegangen werden kann. II. Vorinstanzliches Urteil und Parteistandpunkte 1. Gemäss der vorinstanzlichen Feststellung ist der folgende Ablauf der Geschehnisse unbestritten: Der Beschuldigte behändigte zum Tatzeitpunkt am Tatort zwei Kissen, welche dem Möbelgeschäft H.________ gehörten und an welchen dieses sein Eigentum nicht aufgegeben hatte. Der Beschuldigte trug die beiden Kissen über die Strasse und lud sie in der Nähe einer Mülltonne ab, als die Polizei am Tatort eintraf (OG GD 1 E II/2.7).
Seite 6/13 2.1 Der Beschuldigte bringt in seiner Berufungserklärung vom 21. Februar 2022 zusammengefasst vor, er habe am Tatort im Vorbeifahren zufällig ein dutzend Kissen am Strassenrand gesehen. Die Kissen seien so hingelegt gewesen, wie man nur Ware hinlege, welche man entsorgen wolle in der Hoffnung, dass jemand die Ware mitnehme. Nach kurzer Überlegung habe er von diesen dutzend Kissen zwei in die Hand genommen und die Strasse überquert. Dann habe er gedacht, er nehme die Kissen doch nicht, und habe die Kissen so hingelegt, dass jemand anderes sie sehen und evtl. mitnehmen könne. Dann sei er von der Polizei angesprochen worden und er habe gesagt: "Ich habe diese zwei entsorgten Kissen von der anderen Seite der Strasse nehmen wollen, dann habe ich mich entschieden, ich kann die doch nicht brauchen und habe da gleich hingestellt." 2.2 Der Anklagevorwurf entspreche nicht der Wahrheit, da die Stelle, an welcher die Kissen gelegen hätten, 88 Meter vom "Bereich der H.________ AG" und 48 Meter vom Eingang des C.________ entfernt gewesen sei. Die Polizisten hätten sodann keine Fotos in Anwesenheit des Beschuldigten gemacht. Die Fotos seien später gemacht und die Kissen umplatziert worden. 2.3 Es sei nicht wahr, dass sich das Kissenset zwischen einem ausgestellten Gartenhaus und der Fassade der H.________ AG befunden habe. Die Kissen seien am Rande der Strasse entsorgt worden, ungesichert, ohne Eigentümer. Es sei weit und breit kein Geschäft mit der Aufschrift H.________ zu sehen gewesen. Durch die gewählte Wortwahl ("Unbekannte Richtung", "Kontrolliert", "Gutdünken") würde der Beschuldigte wie ein "wilden Kriminell" dargestellt. 2.4 Es sei die Meinung des Polizisten gewesen, dass der Beschuldigte die beiden Kissen von zuhause her mitgebracht habe. Er, der Beschuldigte, verstehe, dass der Polizist so gedacht habe, da es sich um gebrauchte Ware gehandelt habe. Er habe versucht, der Polizei mit Respekt zu antworten, aber je mehr er sich kooperativ gezeigt habe, umso mehr hätten die Polizisten ihn eines Verbrechens verdächtigt. Er habe niemals davon gesprochen, dass er die Kissen von zuhause her mitgebracht habe. Man habe nirgends erkennen können, dass die Ware H.________ oder sonst jemandem gehört habe. 2.5 In der Stadt Zürich gebe es immer wieder Ware, auf welcher "Gratis zum Mitnehmen" stehe. Er habe gemeint, es handle sich um solche Ware. Er habe schon immer Mühe damit gehabt, dass man Sachen wegwerfe, die für andere noch einen Nutzen haben können. Die Ware sei nicht neu gewesen und es sei nirgends geschrieben gestanden, dass diese Ware nicht zum Mitnehmen sei. Nur deshalb habe er geglaubt, dass es sich um entsorgte Ware handle. In diesem Zusammenhang müsste der Gesetzgeber allen Bürgern verbieten, Ware an den Strassenrand zu stellen, da sich die bedürftigen Bürger, welche die Sachen mitnehmen, ansonsten strafbar machen würden. 2.6 Zur rechtlichen Würdigung führt der Beschuldigte aus, er habe das zentrale Merkmal des Diebstahles nicht erfüllt, nämlich die Wegnahme, d.h. Bruch von fremdem und Begründung von eigenem Gewahrsam. Seine finanziellen Verhältnisse seien unter dem Existenzminimum. Er verdiene CHF 42'000.00 pro Jahr, habe aber auch hohe Kosten, wie
Seite 7/13 monatlich CHF 1'723.00 für die Miete und CHF 748.00 für die Krankenkasse. Er lebe mit drei Kindern "in gleichem Unterhalt". 3. Die im Sinne einer Berufungsbegründung eingereichte Eingabe des Beschuldigten vom 13. Juni 2022 entspricht im Wesentlichen seiner Berufungserklärung und enthält keinerlei zusätzliche Argumente für seinen Standpunkt. 4. Die Staatsanwaltschaft gab in ihrer Eingabe vom 21. Juni 2022 bekannt, dass sie auf eine Berufungsantwort verzichte und auf das vorinstanzliche Urteil sowie die Verfahrensakten verweise (OG GD 13). Die Privatklägerin liess ich nicht vernehmen. III. Beurteilung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung 1. Wie bereits erwähnt, verfügt das Berufungsgericht über eine eingeschränkte Kognition, wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand der Berufung sind. Soweit die Feststellung des Sachverhaltes gerügt wird, beschränkt sich die Überprüfung auf die offensichtliche Unrichtigkeit, also auf Willkür. Die Ausführungen des Beschuldigten in seiner Berufungserklärung betreffen im überwiegenden Teil den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt, insb. die subjektiven Tatbestandsmerkmale. So bestreitet der Beschuldigte, gewusst zu haben, dass die H.________ AG Eigentümerin der fraglichen Kissen gewesen sei bzw. ihr Eigentum daran nicht aufgegeben habe. Stattdessen behauptet er, davon ausgegangen zu sein, dass es sich um herrenlose Ware gehandelt habe. 2. Der Beschuldigte rügt nicht explizit eine willkürliche Beweiswürdigung der Vorinstanz. Die in der Lehre umstrittene Frage, ob mit den eingeschränkten Rügemöglichkeiten von Art. 398 Abs. 4 StPO auch eine qualifizierte Rügepflicht verbunden ist, kann vorliegend allerdings offenbleiben, da die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes in jedem Fall willkürfrei erfolgte. Die Vorinstanz legt in ihrem Urteil ausführlich dar, aufgrund welcher Indizien sie zu ihrer Überzeugung gelangte, dass der Beschuldigte schuldig gesprochen werden muss. So stützt sich die Vorinstanz einerseits auf die widersprüchlichen und deshalb unglaubhaften Aussagen des Beschuldigten, begründete dieser sein Verhalten dem am Tatort anwesenden Polizisten gegenüber doch anders als im späteren Ermittlungsverfahren. So habe der Beschuldigte gemäss der glaubhaften Aussage des Polizisten F.________ bei seiner Anhaltung gesagt, er hätte die Kissen von sich zu Hause zum Entsorgen mitgebracht, während er im späteren Ermittlungsverfahren bestätigte, die Kissen vom Aussenbereich des H.________-Geschäftes an sich genommen zu haben. Sodann ist seine an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung erstmals aufgestellte Behauptung, es habe sich um gebrauchte Kissen gehandelt, nicht mit den Tatortfotos und den Aussagen des Polizisten F.________ oder des zuständigen Filialleiters vereinbar (OG GD 1 E. II/2.7.2). Ebenso hält die Vorinstanz fest, es habe kein Schild "zum Mitnehmen" oder dergleichen gegeben, was der Beschuldigte bestätigt habe, und auch habe sich keine Mülldeponie in der Nähe befunden. Der Beschuldigte habe selber ausgeführt, dass die Ware, die man als derelinquiertes Gut mitnehmen dürfe, entsprechend beschriftet sei. Ebenso seien die Kissen des betroffenen Sets gemäss der glaubhaften Aussage des Filialleiters der H.________ und entgegen der Aussage des Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt verstreut auf der Strasse herumgelegen. Insgesamt legt die
Seite 8/13 Vorinstanz somit überzeugend dar, weshalb keine Umstände vorlagen, aufgrund welcher der Beschuldigte gutgläubig davon ausgehen durfte, es habe sich um herrenlose Ware gehandelt. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, der Beschuldigte habe gewusst, dass es sich bei den Kissen um kein herrenloses Gut handle, basiert somit auf zahlreichen Indizien und steht im Einklang mit den bekannten Tatsachen. Willkür liegt nicht vor. 3. Da keine Willkür vorliegt, ist dem vorliegenden Urteil der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen. Die Ausführungen des Beschuldigten zum Sachverhalt können folglich nicht weiter berücksichtigt werden. Entsprechend ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Beschuldigte behändigte am 14. September 2021 um ca. 22:00 Uhr im Aussenbereich des Möbelgeschäfts H.________ zwei Kissen, welche dem Möbelgeschäft H.________ gehörten und an welchen dieses ihr Eigentum nicht aufgegeben hatte. Der Beschuldigte trug die beiden Kissen über die Strasse und lud sie in der Nähe einer Mülltonne ab, als die Polizei am Tatort eintraf. Der Beschuldigte wusste, dass die beiden Kissen kein herrenloses Gut waren (OG GD 1 E II/2.7). IV. Rechtliche Würdigung 1. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 139 Ziff. 1 StGB). Zentrales Merkmal des Diebstahls ist die Wegnahme, d.h. der Bruch von fremden und die Begründung von eigenem Gewahrsam. 2. Nach Art. 172ter StGB wird ein Vermögensdelikt nur auf Antrag hin mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringfügigen Vermögenswert oder einen geringen Schaden richtet. Die Geringfügigkeitsgrenze wurde dabei vom Bundesgericht auf CHF 300.00 festgelegt (BGE 121 IV 261 E. 2; BGE 123 IV 113 E. 3d). Der Vorsatz bzw. die Absicht des Täters muss sich von Anfang an auf den Wert der Sache bzw. die Höhe des Schadens erstrecken, wobei Eventualvorsatz genügt. 3. Eine Sache ist fremd, wenn sie im Eigentum einer anderen Person als des Täters steht. Die Tathandlung der Wegnahme liegt im Bruch fremden und der Begründung neuen (meist eigenen) Gewahrsams. Ob Gewahrsam besteht, bestimmt sich nach den allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens. Bruch des Gewahrsams ist die Aufhebung des fremden Gewahrsams gegen den Willen des bisherigen Inhabers. Dass die Verfügungsmacht vorübergehend aufgehoben ist, führt nicht zum Verlust des Gewahrsams. Dies gilt insbesondere dort, wo infolge der Regeln des sozialen Lebens die Zuordnung der Sache zu einer Person unbestritten ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_943/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.4.1). Der Diebstahl ist vollendet mit der Herstellung eines neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams nach dem Willen des Täters (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. A. 2021, Art. 139 N 11).
Seite 9/13 4. Der Beschuldigte bestreitet in seiner Berufungserklärung im Wesentlichen, dass er gewusst haben soll, dass es sich bei den fraglichen Kissen nicht um herrenloses Gut gehandelt habe. Damit begründet er die von ihm erhobene Berufung hauptsächlich mit einer unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz, welche aufgrund der eingeschränkten Kognition des Berufungsgerichts aber wie gezeigt nicht überprüft werden kann. In rechtlicher Hinsicht bringt der Beschuldigte lediglich vor, er habe das zentrale Merkmal des Diebstahles nicht erfüllt, nämlich die Wegnahme, d.h. Bruch von fremdem und Begründung von eigenem Gewahrsam. Da der Beschuldigte aber gemäss dem von der Vorinstanz willkürfrei festgestellten Sachverhalt gewusst hat, dass die fraglichen Kissen nicht herrenlos waren, stellt die Behändigung dieser Kissen durch den Beschuldigten einen Gewahrsamsbruch dar. Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhob, besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst bei vor dem Haus abgestelltem Altpapier weiterhin Gewahrsam des früheren Besitzers (OG GD 1 S. 8). Entscheidend ist, dass die C.________ zu keinem Zeitpunkt ihre Herrschaftsmacht und ihren Herrschaftswillen über die Kissen aufgegeben hatte. Auch wenn die C.________ (H.________) zum fraglichen Tatzeitpunkt um 22:00 Uhr abends keine Möglichkeit hatte, unmittelbar auf die vor der H.________-Filiale ausgestellten Kissen physisch und ungehindert einzuwirken, kann diesbezüglich nur von einer vorübergehenden Aufhebung der Herrschaftsmacht bzw. einem gelockerten Gewahrsam die Rede sein. Nach den allgemeinen Anschauungen und Regeln des sozialen Lebens behielt die C.________ den Gewahrsam, was sich auch aus dem funktionellen Zusammenhang zwischen dem Ort und der Art der Sache ergibt. Indem der Beschuldigte die fraglichen Kissen an sich nahm und forttrug, brach er den Gewahrsam der C.________ und begründete neuen Gewahrsam. Damit ist das zentrale Merkmal des Diebstahls, der Gewahrsamsbruch, erfüllt. Dass sich der Beschuldigte später gemäss seinen eigenen Aussagen dazu entschieden haben soll, die Kissen zu entsorgen, ist mit Hinblick auf den Tatbestand des Diebstahles irrelevant. 5. Anders als beim Sachverhalt prüft das Berufungsgericht auch bei Übertretungen sämtliche Rechtsfragen mit freier Kognition. Von Seiten des Beschuldigten werden im vorliegenden Verfahren allerdings keine weiteren Rechtsfragen aufgeworfen und solche sind für das Gericht auch nicht ersichtlich. So ist mit Hinblick auf die subjektiven Tatbestandsmerkmale unbestritten, dass der Beschuldigte ursprünglich mit der Absicht handelte, sich die beiden Kissen anzueignen, sagte er doch selbst aus, dass er die Kissen habe mitnehmen wollen. Gemäss dem von der Vorinstanz erstellten Sachverhalt handelte der Beschuldigte auch mit dem Wissen um die Fremdheit der beiden Kissen, womit sich sein Vorsatz auch auf dieses Tatbestandsmerkmal erstreckte. Ferner ist unbestritten, dass der Diebstahl einen geringen Vermögenswert betraf, womit Art. 172ter StGB zur Anwendung gelangt, wobei eine andere Beurteilung aufgrund des Verschlechterungsgebots nach Art. 391 Abs. 2 StPO ohnehin nicht in Betracht käme. 6. Der Beschuldigte D.________ hat sich, wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gemacht, wofür er zu bestrafen ist.
Seite 10/13 V. Sanktion 1. Nach Art. 106 Abs. 3 StGB bemisst das Gericht Busse und Ersatzfreiheitsstrafe je nach den Verhältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Der Strafrahmen der Busse beträgt dabei gemäss Art. 106 Abs. 1 StGB bis zu CHF 10'000.00. 2. Die Regelung von Art. 398 Abs. 4 StPO entspricht derjenigen nach Art. Art. 97 BGG. Auch bei der Überprüfung der Strafzumessung entspricht die Kognition des Berufungsgerichts derjenigen des Bundesgerichts. Solange die vom erstinstanzlichen Richter ausgesprochene Strafe als vertretbar erscheint, besteht kein Anlass, eine Korrektur am Strafmass vorzunehmen (Zimmerlin, in: Donatsch, Lieber, Summers, Wohlers (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. A. 2020, Art. 398 StPO N 23). 3. Der Beschuldigte äussert sich nicht zur Strafzumessung der Vorinstanz. Auch für das Gericht sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die von der Vorinstanz ausgefällte Busse von CHF 600.00 nicht vertretbar sein sollte. Die ausgesprochene Busse von CHF 600.00 ist entsprechend zu bestätigen. Gleiches gilt für die Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1 Die Verlegung der Kosten im Strafprozess richtet sich nach dem Grundsatz, wonach Kosten zu tragen hat, wer sie verursacht. Gemäss Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird das Verfahren eingestellt oder die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). 1.2 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien grundsätzlich nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die Verfahrenskosten trotzdem auferlegt werden, wenn die Voraussetzungen für das Obsiegen erst im Rechtsmittelverfahren geschaffen worden sind oder der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 1 und 2 StPO). Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). 1.3 Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren richten sich wiederum nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). 2. Die vorinstanzlichen Kostenregelungen blieben unangefochten und erweisen sich als gesetzeskonform. Dies gilt insbesondere auch in Beachtung des Ergebnisses des Berufungsverfahrens, in welchem der Schuldspruch und die Sanktion bestätigt wurden. Das Urteil der Vorinstanz ist mithin auch im Kostenpunkt zu bestätigen.
Seite 11/13 3. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte, wird seine Berufung doch abgewiesen. Folglich sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen.
Seite 12/13 Urteilsspruch 1. Die Berufung des Beschuldigten wird abgewiesen. 2. Der Beschuldigte D.________ wird schuldig gesprochen des geringfügigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von CHF 600.00. 4. Bei Nichtbezahlen der Busse beträgt die Ersatzfreiheitsstrafe sechs Tage. 5. Die Kosten des Vorverfahrens und erstinstanzlichen Hauptverfahrens betragen gesamthaft CHF 3'085.00 und werden – in Bestätigung der Kostenregelung der Vorinstanz – vollumfänglich dem Beschuldigten auferlegt. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens betragen CHF 2'500.00Entscheidgebühr CHF 80.00 Auslagen CHF 2'580.00Total und werden dem Beschuldigten auferlegt. 7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdegründe und die Beschwerdelegitimation richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes (BGG). Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.
Seite 13/13 8. Mitteilung an: - Staatsanwaltschaft des Kantons Zug, Staatsanwältin MLaw B.________ - den Beschuldigten - Privatklägerin C.________ - den Einzelrichter am Strafgericht des Kantons Zug - Gerichtskasse des Kantons Zug (nur im Dispositiv) - Amt für Migration des Kantons Zürich sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist/Erledigung allfälliger Rechtsmittel an: - Zuger Polizei (zur Kenntnis gemäss § 123 GOG) Obergericht des Kantons Zug Strafabteilung lic.iur. M. Siegwart MLaw O. Fosco Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: