20230705_162002_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2023 34 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 28. Juli 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________ GmbH, vertreten durch B.________, Berufungsklägerin, betreffend Massnahmen gemäss Art. 939 OR (Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. April 2023)
Seite 2/6 Rechtsbegehren Berufungsklägerin (sinngemäss) 1. Der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. April 2023 sei aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin. Sachverhalt und Erwägungen 1. Gemäss den dem Handelsregisteramt Zug vorliegenden Informationen verfügte die A.________ GmbH (nachfolgend: Berufungsklägerin) über kein korrektes Rechtsdomizil mehr. Damit wies sie einen Organisationsmangel im Sinne von Art. 939 OR auf. Am 1. Juni 2022 forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin auf, den Mangel innert 30 Tagen zu beheben (Vi act. 1/1-2). Diese Aufforderung konnte nicht zugestellt werden. Trotz Nachforschungen im Internet konnte kein neues Rechtsdomizil ermittelt werden. Daraufhin publizierte das Handelsregisteramt am tt. September 2022 die Aufforderung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB). Der Organisationsmangel wurde innerhalb der angesetzten Frist nicht behoben. In der Folge überwies das Handelsregisteramt Zug die Angelegenheit mit Eingabe vom 2. Dezember 2022 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Berufungsklägerin am 5. Dezember 2022 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf. Die Aufforderung wurde der damaligen Geschäftsführerin der Berufungsklägerin, C.________, an deren Privatadresse in ________ (SZ) zugestellt (Vi act. 3). Nachdem die Berufungsklägerin sich innert Frist nicht hatte vernehmen lassen, forderte der Einzelrichter die Berufungsklägerin am 8. Februar 2023 nochmals auf, beim Handelsregisteramt bis spätestens am 13. März 2023 den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen (Vi act. 7). Mit Schreiben vom 25. September 2023 (recte: 25. Februar 2023) teilte die D.________ dem Kantonsgericht Zug mit, dass der Briefkasten der Berufungsklägerin nicht korrekt angeschrieben gewesen sei. Ihre Mandantin habe dies unterdessen geändert (Vi act. 9). Das Kantonsgericht Zug forderte daraufhin die D.________ am 28. Februar 2023 letztmals auf, bis 28. März 2023 dem Handelsregisteramt Zug entweder ein eigenes Rechtsdomizil der Berufungsklägerin zu belegen oder eine c/o- Adresse anzumelden. Gleichzeitig wurde die D.________ aufgefordert, innert 10 Tagen eine rechtsgültige Vollmacht einzureichen, andernfalls die Eingabe vom 25. Februar 2023 als nicht rechtsgültig eingereicht gelte (Vi act. 10). Auch dieser letztmaligen Aufforderung kam die Berufungsklägerin innert Frist nicht nach. In der Folge löste der Einzelrichter die Gesellschaft mit Entscheid vom 4. April 2023 androhungsgemäss auf und ordnete deren konkursamtliche Liquidation an (Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids). Die Gerichtskosten von CHF 800.00 auferlegte er der Berufungsklägerin (Dispositiv-Ziffer 2; Vi act. 11; Verfahren ES________). 3. Gegen diesen Entscheid reichte die Berufungsklägerin am 17. April 2023 beim Einzelrichter am Kantonsgericht Zug Berufung mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ein. Die Berufung wurde zuständigkeitshalber ans Obergericht des Kantons Zug weitergeleitet (act. 1-2).
Seite 3/6 4. Mit Präsidialverfügung vom 21. April 2023 wurde der Berufungsklägerin eine Nachfrist bis 15. Mai 2023 angesetzt, um den Nachweis der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands ihrer Gesellschaft zu erbringen, entweder (a) durch Einreichung einer Kopie eines unterzeichneten, gültigen Mietvertrags über Räumlichkeiten an der ________-strasse, ________, samt schriftlicher Bestätigung des Vermieters bzw. der Vermieterin, dass der Mietvertrag ungekündigt ist, oder (b) durch Einreichung eines Handelsregisterauszugs, aus dem hervorgeht, dass die Berufungsklägerin ein neues Rechtsdomizil im Handelsregister eingetragen hat (act. 3). 5. Mit Schreiben vom 5. Mai 2023 (persönlich überbracht am 9. Mai 2023) teilte B.________ mit, die Berufungsklägerin zu vertreten. Zudem führte er unter anderem aus, dass er Mieter von Geschäftsräumen an der ________-strasse in ________ sei und die Berufungsklägerin gestützt auf einen Untermietvertrag mit ihm, der ungekündigt sei, seit dem 1. November 2022 ihren Sitz an dieser Adresse habe (act. 5). 6. Am 9. Mai 2023 sandte das Obergericht der Berufungsklägerin an deren Rechtsdomizil an der ________-strasse in ________ ein Einschreiben, worin der Eingang des Schreibens ihres Rechtsvertreters vom 5. Mai 2023 bestätigt wurde. Dieses Einschreiben wurde jedoch von der Berufungsklägerin – auch innerhalb der von ihr verlängerten Abholfrist bis 7. Juni 2023 – nicht abgeholt (act. 6). 7. Mit Schreiben vom 6. Juni 2023 teilte das Obergericht dem Rechtsvertreter der Berufungsklägerin mit, dass begründete Zweifel bestünden, ob die Berufungsklägerin am Rechtsdomizil an der ________-strasse in ________ tatsächlich erreicht werden könne. Gleichzeitig setzte es der Berufungsklägerin eine Nachfrist von 10 Tagen, um Stellung zur physischen Erreichbarkeit der Berufungsklägerin an ihrem Rechtsdomizil zu nehmen. Die Berufungsklägerin wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Säumnisfall voraussichtlich davon ausgegangen werde, sie sei an der eingetragenen Adresse nicht erreichbar und verfüge demnach nicht über ein gültiges Rechtsdomizil (act. 7). Die Berufungsklägerin bzw. ihr Rechtsvertreter liessen sich jedoch nicht vernehmen. 8. Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung implizit geltend, dass der gerügte Organisationsmangel (fehlendes Rechtsdomizil) nicht bestanden habe und sich ihr Domizil wie bis anhin an der ________-strasse in ________ befinde. Das Problem mit der Erreichbarkeit habe darin bestanden, dass der Briefkasten an der Domiziladresse nicht mit der Firma der Berufungsklägerin angeschrieben gewesen sei. Seit Dezember 2022 sei der Briefkasten nun angeschrieben (act. 1). Zum Nachweis legte die Berufungsklägerin eine Kopie des vom 1. November 2022 datierenden Untermiet- und Domizilvertrags für Gewerbe ("CONTRAT DE BAIL DE BAIL ET DOMICILIATION COMMERCIALE") zwischen ihr und B.________ ins Recht (act. 1/1). 8.1 Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist in das Handelsregister am Ort des statutarischen Sitzes einzutragen (vgl. Art. 778 OR). Als Sitz wird der Name der politischen Gemeinde eintragen (Art. 117 Abs. 1 HRegV). Ebenfalls ist das Rechtsdomizil der Gesellschaft gemäss Art. 2 lit. b HRegV einzutragen (Art. 117 Abs. 2 HRegV). Das Rechtsdomizil ist die Adresse, unter der die Rechtseinheit an ihrem Sitz erreicht werden kann. Die Rechtseinheit muss an dieser Adresse über physische Geschäftsräumlichkeiten verfügen. Ein blosser
Seite 4/6 Briefkasten oder ein blosses (physisches oder elektronisches) Postfach reichen nicht. Das Recht, über die Räumlichkeiten tatsächlich zu verfügen, muss auf einem Rechtstitel beruhen; dieser kann dinglicher Natur (beispielsweise Eigentum oder Nutzniessung) oder vertraglicher Natur (beispielsweise Miete oder Untermiete) sein (Meyer/Caveng, Eigenes Rechtsdomizil nach der Praxismitteilung EHRA 2/15 – Zwei auslegungsbedürftige Begriffe, Reprax 2017 S. 2; Tagmann/Zihler, Sitz, Rechtsdomizil und weitere Adresse – Kritik an einem Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen vom 27. März 2012, Reprax 2012 S. 54 f.; Eckert, Basler Kommentar, 5. A. 2016, Art. 934 OR N 13; BGE 100 Ib 455 E. 4; Praxismitteilung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes [EHRA] 2/15 vom 30. November 2015 [abrufbar unter: ehra.fenceit.ch; nachfolgend: EHRA-Praxismitteilung] Rz 6). In diesen Räumlichkeiten muss sich der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeiten der Rechtseinheiten befinden und die Gesellschaft muss am Ort der Räumlichkeiten erreichbar sein. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn eine natürliche Person für die Gesellschaft vor Ort Mitteilungen aller Art entgegennimmt (BGE 100 Ib 455 E. 4; Meyer/Caveng, a.a.O., S. 3; Riemer, Berner Kommentar, 1993, Art. 56 ZGB N 11; Huguenin/Reitze, Basler Kommentar, 7. A. 2022, Art. 56 ZGB N 7). Erreichbar muss vor Ort primär das Personal der Rechtseinheit sein (EHRA-Praxismitteilung Rz 7). Hat die Rechtseinheit keine eigenen Geschäftsräumlichkeiten, in denen sich der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeiten befindet und die Gesellschaft physisch erreichbar ist, so muss ins Handelsregister aufgenommen werden, bei wem sich das Rechtsdomizil befindet (sog. c/o-Adresse; Art. 117 Abs. 3 HRegV). Verfügt eine Gesellschaft an ihrem Sitz über kein Rechtsdomizil mehr, weist sie einen Organisationsmangel nach Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR auf. Behebt sie einen solchen Mangel nicht innert vom Handelsregister angesetzter Frist, überweist dieses die Angelegenheit an das Gericht zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen (Art. 939 Abs. 1 und 2 OR). 8.2 Das Schreiben des Handelsregisteramts vom 1. Juni 2022 (Vi act. 1/1) konnte der Berufungsklägerin nicht zugestellt werden. Die darauffolgenden Aufforderungen der Vorinstanz vom 5. Dezember 2022 und vom 8. Februar 2023 konnten der Berufungsklägerin an der Privatadresse der (damaligen) Geschäftsführerin zwar zugestellt werden. Allerdings blieben sie unbeantwortet (Vi act. 3 und 7). Dies lässt den Schluss zu, dass sich an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht der Mittelpunkt der administrativen Tätigkeit befand. Der Vorinstanz kann daher weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine Rechtsverletzung vorgeworfen werden, wenn sie vom Vorliegen eines Organisationsmangels ausging. Es ist zudem auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Auflösung der Berufungsklägerin anordnete. Die Auflösung einer Gesellschaft kommt als ultima ratio in Frage, wenn sich mildere Mittel nicht als sachgerecht bzw. nicht zielführend erwiesen haben. Dies ist etwa der Fall, wenn Verfügungen nicht zustellbar sind oder wenn sich die Gesellschaft in keiner Art und Weise vernehmen lässt (vgl. BGE 141 III 43 E. 2.6 m.w.H.). Vorliegend trifft Letzteres zu, hat sich die Berufungsklägerin doch im vorinstanzlichen Verfahren nicht geäussert. Die D.________ hat sich zwar namens der Berufungsklägerin verlauten lassen (vgl. Vi act. 9), hat es jedoch – trotz ausdrücklicher Aufforderung – unterlassen, eine rechtsgültige Vollmacht einzureichen. Entsprechend konnten deren Eingaben im vorinstanzlichen Verfahren nicht beachtet werden. Die von der Vorinstanz gewählte Massnahme der Auflösung der Gesellschaft, welche der Berufungsklägerin vorgängig angedroht wurde (Vi act. 7), ist demnach nicht zu beanstanden.
Seite 5/6 8.3 Schliesslich ist festzustellen, dass sich die Berufungsklägerin erstmals im Berufungsverfahren geäussert und gleichzeitig eine Kopie ihres Untermiet- und Domizilvertrags für Gewerbe vom 1. November 2022 mit B.________ eingereicht hat (act. 1; act. 1/1). Dabei handelt es sich um neue Tatsachen und Beweismittel. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel jedoch nur noch zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, macht die Berufungsklägerin weder geltend noch ergibt sich dies aus den Akten. Als Noven sind sie folglich im Berufungsverfahren nicht mehr zu beachten. 8.4 Doch selbst wenn der Untermiet- und Domizilvertrag für Gewerbe vom 1. November 2022 mit B.________ berücksichtigt werden könnte, würde dies am Ausgang des Verfahrens nichts ändern. Die Berufungsklägerin legte im Berufungsverfahren eine Erklärung des Vermieters vom 5. Mai 2023 ins Recht. Darin bestätigt B.________ als Vermieter, dass der Untermietund Domizilvertrag vom 1. November 2022 mit der Berufungsklägerin ungekündigt sei, diese die Miete bezahle, ihr Name auf dem Briefkasten erscheine und "wir […] regelmässig Post [erhalten]" (act. 5). Aufgrund der Formulierung von B.________, dass "wir […] regelmässig Post [erhalten]", ist davon auszugehen, dass er der Berufungsklägerin ein Domizil anbietet. Ansonsten wäre zu erwarten gewesen, dass er geschrieben hätte, "die Berufungsklägerin" (nicht "wir") erhalte regelmässig Post. Auch der Umstand, dass die Berufungsklägerin in der Berufung vom 17. April 2023 selbst "A.________, c/o B.________, ________-strasse, ________" als Absenderadresse verwendete (act. 1; Hervorhebung hinzugefügt), lässt auf ein Domizilverhältnis zwischen ihr und B.________ schliessen. Weiter ist aber ohnehin nicht davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin an der ________-strasse, ________, erreichbar ist oder sich der Mittelpunkt ihrer administrativen Tätigkeiten an dieser Adresse befindet. Weder hat sie dort das an sie adressierte Einschreiben des Obergerichts vom 9. Mai 2023 in Empfang genommen, noch hat sie sich zu den vom Obergericht gehegten Zweifeln an ihrer Erreichbarkeit vernehmen lassen (vgl. act. 7). Mithin weist die Berufungsklägerin – selbst wenn der Untermiet- und Domizilvertrag berücksichtigt würde – weiterhin einen Organisationsmangel auf. 9. Die Berufung erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. Der angefochtene Entscheid ist demnach zu bestätigen. 10. Bei diesem Ausgang hat die Berufungsklägerin die Prozesskosten zu tragen. Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 4. April 2023 wird bestätigt. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren von CHF 800.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Seite 6/6 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von unter CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG gegeben. Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. bzw. Art. 116 BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Wird gleichzeitig ordentliche Beschwerde und Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 4. Mitteilung an: - Berufungsklägerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES________) - Handelsregisteramt Zug (zur Kenntnisnahme) - Betreibungsamt ________ (zur Kenntnisnahme) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung A. Staub I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: