20220811_145436_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 44 Oberrichter Dr.iur. A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter lic.iur. P. Huber Oberrichter lic.iur. St. Scherer Gerichtsschreiber MLaw I. Cathry Beschluss vom 6. September 2022 [rechtskräftig] in Sachen A.________ AG in Liquidation, vertreten durch RA MLaw B.________ und/oder RA MLaw C.________, Gesuchstellerin, betreffend Wiederherstellung der Berufungsfrist (Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 15. März 2022 betreffend Massnahmen nach Art. 939 OR)
Seite 2/7 Rechtsbegehren Berufungsklägerin 1. Es sei die Frist zur Einreichung der Berufung beim Obergericht des Kantons Zug gegen den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Zug vom 15. März 2022 (ES 2021 688) wiederherzustellen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Gesuchstellerin. Sachverhalt 1. Nachdem die A.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) es trotz entsprechender Aufforderung durch das Handelsregisteramt Zug, erstmals mit Schreiben vom 11. Juni 2021, unterlassen hatte, ihre Organisationsmängel (fehlendes Domizil und fehlende Vertretung in der Schweiz) innert Frist zu beheben, überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zug die Angelegenheit am 25. Oktober 2021 androhungsgemäss dem Kantonsgericht Zug zur Ergreifung der erforderlichen Massnahmen. In derselben Eingabe teilte das Handelsregisteramt dem Kantonsgericht mit, dass zwar ein neues Domizil angemeldet worden sei, der Eintrag aber noch nicht habe vorgenommen werden können. Ausserdem habe das Handelsregisteramt von der Zuger Polizei am 24. August 2021 die Mitteilung erhalten, dass der Zeichnungsberechtigte der Gesuchstellerin nicht mehr in der Schweiz wohnhaft sei (Vi act. 1). 2. Der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug forderte die Gesuchstellerin am 29. Oktober 2021 zur Stellungnahme innert 10 Tagen auf. Diese Aufforderung wurde der Gesuchstellerin an diejenige Adresse zugestellt, die sie als ihr neues Domizil beim Handelsregisteramt angemeldet hatte (Vi act. 3). Die Sendung wurde mit dem Vermerk "Annahme verweigert" von der Post retourniert (Vi act. 4). Am 23. November 2021 forderte der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Gesuchstellerin ein weiteres Mal auf, innert 10 Tagen schriftlich Stellung zu nehmen oder den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, andernfalls die Gesuchstellerin aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 5). Auch diese Sendung wurde mit dem Vermerk "Annahme verweigert" retourniert (Vi act. 6). Daraufhin unternahm der Einzelrichter noch einen letzten Versuch, die Gesuchstellerin zu erreichen, indem er die Aufforderung zur Stellungnahme oder Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an das einzige Mitglied des Verwaltungsrates, D.________, London, verschickte. Diese Sendung konnte gemäss Zustellnachweis der Post nicht zugestellt werden (act. 7/1). 3. Da eine Zustellung somit weder an das Domizil noch an ein Organ der Gesellschaft möglich war, wurde die Androhung des Einzelrichters vom 15. Dezember 2021 am tt.mm.2022 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert und die Gesellschaft letztmals aufgefordert, bis spätestens am tt.mm.2022 (Datum Handelsregistereintrag) den rechtmässigen Zustand der Gesellschaft wiederherzustellen, andernfalls die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet würde (Vi act. 8). Die Gesellschaft hat den Mangel innert Frist nicht behoben.
Seite 3/7 4. Mit Entscheid vom 15. März 2022 löste der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug die Gesuchstellerin daher gestützt auf Art. 731b OR [i.V.m. Art. 939 OR] auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an (Vi act. 9; Verfahren ES 2021 688). Dieser Entscheid wurde am tt.mm.2022 im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert (Vi act. 10). 5. Mit Eingabe vom 5. August 2022 ersuchte die Gesuchstellerin um Wiederherstellung der Berufungsfrist gegen diesen Entscheid (act. 1; Verfahren Z2 2022 44). Erwägungen 1. Die Gesuchstellerin führte zur Begründung des Gesuchs um Wiederherstellung der Berufungsfrist zusammengefasst Folgendes aus (act. 1): 1.1 Die Gesuchstellerin habe im Zusammenhang mit ihrem Domizil sowie der Bestellung eines Vertreters in der Schweiz einen mündlichen Vertrag mit E.________ als Geschäftsführer abgeschlossen. Nach dieser Vereinbarung sei E.________ unter anderem für die Aufrechterhaltung des Rechtsdomiziles der Gesuchstellerin sowie die Erbringung administrativer Tätigkeiten wie der Entgegennahme und Weiterbearbeitung der an der Domiziladresse der Gesuchstellerin eingehenden Korrespondenz verantwortlich gewesen. Als Gegenleistung habe E.________ eine monatliche Entschädigung in der Höhe von CHF 2'000.00 bzw. Dienstleistungen der von der Gesuchstellerin verwalteten Unternehmen erhalten. 1.2 Trotz entsprechender vertraglicher Verpflichtung und ohne Anzeige zuhanden der Gesuchstellerin habe E.________ es unterlassen, seine vertraglichen Pflichten ordnungsgemäss zu erfüllen. So sei die der Gesuchstellerin zugesandte Korrespondenz vertragswidrig nicht entgegengenommen worden, obwohl die Gesellschaft an der angegebenen Adresse erreichbar gewesen sei. Folglich habe die Gesuchstellerin keine Möglichkeit gehabt, von den durch das Handelsregisteramt Zug und des Kantonsgerichts Zug zugestellten Schreiben Kenntnis zu nehmen und den darin enthaltenen Aufforderungen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes der Gesellschaft nachzukommen bzw. zum Verfahren Stellung zu nehmen. Das Schreiben des Kantonsgerichts Zug vom 15. Dezember 2021 sei dem einzigen Verwaltungsratsmitglied der Gesuchstellerin zwar nach London geschickt worden, habe jedoch aus unerklärlichen Gründen nicht zugestellt werden können. Schliesslich habe die Gesuchstellerin auch vom Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 15. März 2022 sowie der damit verbundenen Auflösung der Gesellschaft "erst jetzt" Kenntnis erlangt. 1.3 Die Gesuchstellerin habe aufgrund ihrer Unkenntnis sowohl des Organisationsmangels als auch der Korrespondenzen mit dem Handelsregisteramt Zug und dem Kantonsgericht Zug innert der 10-tägigen Frist keine Berufung gegen den Entscheid vom 15. März 2022 einreichen können. Angesichts der Besonderheiten des Verfahrens betreffend Organisationsmängel, insbesondere die notorisch unterentwickelten Rechtskenntnisse vieler Organe, sei die Hürde für die Annahme eines bloss leichten Verschuldens an der Säumnis tief anzusetzen. Dies insbesondere mit Blick darauf, dass wirtschaftliche Werte nicht ohne Not vernichtet werden sollten. Das Verschulden der Gesuchstellerin sei vorliegend als gering
Seite 4/7 einzustufen, weil E.________ vertragswidrig gehandelt und der Gesuchstellerin auch weder seine Kündigung noch die Kündigung des Domizils oder einen Rücktritt als Geschäftsführer angezeigt habe. Die Zustellung an den einzigen Verwaltungsrat der Gesuchstellerin in London sei zudem aus unerklärlichen Gründen nicht gelungen und dieser sei im Übrigen als neuseeländischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in London mit dem Schweizer Rechtssystem und dessen Abläufen nicht vertraut. Er habe deshalb – genauso wie die Gesuchstellerin – nicht mit dem Erhalt einer gerichtlichen Mitteilung rechnen müssen. 2. Nach Art. 148 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1). Das Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Abs. 2). Ist ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden (Abs. 3). Die Rechtsmittelfristen nach ergangenem erstinstanzlichem Entscheid sind ebenfalls der Wiederherstellung zugänglich, auch wenn dies zur Aufhebung des Entscheides führt. Zuständig für die Fristwiederherstellung ist die Rechtsmittelinstanz (Frei, Berner Kommentar, 2012, Art. 149 ZPO N 6). 2.1 Eine Wiederherstellung ist nur möglich, wenn die Wahrung einer Frist oder eines gerichtlichen Termins der säumigen Partei unmöglich war. Unmöglichkeit kann dabei sowohl durch objektive als auch subjektive (auch psychische) Hinderungsgründe ausgelöst werden. Die säumige Partei darf überdies kein oder nur ein leichtes Verschulden treffen. Die Regelung in Art. 148 Abs. 1 ZPO ist somit weniger streng als die entsprechenden Vorschriften in Art. 33 Abs. 4 SchKG. Die Zulassung der Wiederherstellung bei leichtem Verschulden ist sachlich gerechtfertigt, zumal Versagen menschlich ist und nicht zu unverhältnismässig grossen Nachteilen führen sollte. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls beurteilen, wobei das Gericht über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor (Gozzi, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 148 ZPO N 9 ff. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.1 ff.). 2.2 Die säumige Partei trägt die Beweislast für den behaupteten Wiederherstellungsgrund. Das Gesuch muss die Gründe für die beantragte Wiederherstellung benennen und diese soweit möglich durch entsprechende Nachweise belegen. Nach dem Wortlaut von Art. 148 Abs. 1 ZPO genügt Glaubhaftmachung der materiellen Voraussetzungen der Wiederherstellung. Das Beweismass der Glaubhaftmachung lässt sich so umschreiben, dass für die Richtigkeit der vorgetragenen Behauptungen eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht bzw. objektive Anhaltspunkte vorliegen, die dem Gericht den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit der in Frage kommenden Tatsachen vermitteln, ohne dass es dabei den Vorbehalt preisgeben müsste, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten (Gozzi, a.a.O., Art. 148 ZPO N 38 f.; Merz, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 148 ZPO N 27 f.; Guyan, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 157 ZPO N 10 mit weiteren Hinweisen).
Seite 5/7 2.3 Ein nicht oder nicht hinreichend begründetes Wiederherstellungsgesuch ist abzuweisen. Ist das Gesuch mangelhaft begründet oder belegt, besteht weder eine Pflicht, der gesuchstellenden Partei Gelegenheit zur Behebung dieser Mängel zu geben, noch ist das Gericht verpflichtet, von Amtes wegen Beweise zu erheben (Urteile des Bundesgerichts 2C_697/2012 vom 16. Juli 2012 E. 2.2 und 5A_94/2015 vom 6. August 2015 E. 6.3). 3. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der Berufungsfrist in doppelter Hinsicht nicht glaubhaft gemacht. 3.1 Gemäss Art. 716a OR gehört es zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates, die Oberleitung der Gesellschaft zu übernehmen und die nötigen Weisungen zu erteilen sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen wahrzunehmen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Dass der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin diesen Aufgaben auch nur ansatzweise nachgekommen ist, wurde weder behauptet noch glaubhaft gemacht. Es ist weder ersichtlich, aufgrund welcher Qualifikationen der Verwaltungsrat der Gesuchstellerin E.________ als Geschäftsführer ausgewählt hat, noch dass er diesen ausreichend instruiert oder seine Tätigkeit in irgendeiner Weise wirksam überwacht hätte. Im Gegenteil hat er offenbar während rund einem Jahr nichts davon mitbekommen, dass sich E.________ nicht mehr um die Angelegenheiten der Gesuchstellerin gekümmert und offenbar sogar seinen Wohnsitz in der Schweiz aufgegeben hat. 3.2 In diesem Zusammenhang ist auch anzumerken, dass es nicht überzeugt, wenn geltend gemacht wird, der einzige Verwaltungsrat der Gesuchstellerin sei neuseeländischer Staatsangehöriger und in Grossbritannien wohnhaft, sodass ihm das Schweizer Rechtssystem nicht vertraut sei. Einerseits ist dazu allgemein anzumerken, dass niemand aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis Vorteile ableiten kann (vgl. BGE 136 V 331 E. 4.2.3.1; Urteile des Bundesgerichts 5A_75/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.4 und 5A_82/2013 vom 18. März 2013 E. 4.2). Dies gilt umso mehr für jemanden, der sich freiwillig dazu entscheiden hat, das Amt des einzigen Verwaltungsrates einer in der Schweiz domizilierten Aktiengesellschaft samt der damit einhergehenden Verantwortung zu übernehmen. Darüber hinaus handelt es sich hier auch nicht um das erste Organisationsmängelverfahren gegen die Gesuchstellerin. Bereits im Jahr 2021 wurde die Gesuchstellerin mit Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht wegen desselben Organisationsmangels (fehlende Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz) aufgelöst. Damals erhob die Gesuchstellerin indessen rechtzeitig Berufung und behob den Mangel während des laufenden Berufungsverfahrens, indem sie E.________ als Geschäftsführer ins Handelsregister eintragen liess (vgl. Entscheid des Obergerichts Zug Z2 2021 6 vom 25. März 2021). Bereits damals war D.________ das einzige Mitglied des Verwaltungsrates der Gesuchstellerin. Die Behauptung, dieser sei mit dem Schweizer Rechtssystem und seinen Abläufen nicht vertraut, ist somit in Bezug auf den konkreten Einzelfall auch nicht glaubhaft. 3.3 Zusammengefasst hat die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht, dass sie vorliegend nur ein leichtes Verschulden trifft. Im Gegenteil trifft die Gesuchstellerin ein erhebliches Verschulden. Bereits aus diesem Grund könnte die Frist nicht wiederhergestellt werden.
Seite 6/7 3.4 Hinzu kommt, dass die Gesuchstellerin auch keinerlei substanziierte Angaben dazu macht, wann und wie sie denn letztlich doch noch von der Untätigkeit von E.________ bzw. vom Organisationsmängelverfahren erfahren hat und somit der Säumnisgrund dahingefallen ist. Sie begnügt sich vielmehr mit der pauschalen Behauptung, vom Verfahren und der Auflösung "erst jetzt" erfahren zu haben, und legt als Beweismittel den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 15. März 2022 sowie die SHAB-Publikationen vom 23. August 2021 (Aufforderung zur Behebung des Organisationsmangels) und vom 8. April 2022 (vorläufige Konkursanzeige) vor (act. 1 Rz 6 und act. 1/3, 1/5 und 1/6). Dass und weshalb die Gesuchstellerin bzw. ihr einziger Verwaltungsrat von diesen Publikationen aber erst im August 2022 erfahren haben soll, geht aus diesen Beweismitteln nicht von selbst hervor und wird von der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin auch nicht erklärt. Damit ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass das Wiederherstellungsgesuch innert 10 Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes gestellt wurde. Das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist ist deshalb abzuweisen. Beschluss 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist für die Berufung gegen den Entscheid des Einzelrichters am Kantonsgericht Zug vom 15. März 2022 wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von CHF 600.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'200.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 1'600.00 ist im Umfang von CHF 800.00 zur Deckung der der Gesuchstellerin im Verfahren ES 2021 688 auferlegten, noch ausstehenden Gerichtskosten zu verwenden und im Umfang von CHF 800.00 zuhanden der Konkursmasse an das Konkursamt zu überweisen. 3. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 4. Mitteilung an: - Gesuchstellerin - Kantonsgericht Zug, Einzelrichter (ES 2021 688) - Konkursamt Zug - Gerichtskasse (im Dispositiv)
Seite 7/7 Obergericht des Kantons Zug II. Zivilabteilung Dr.iur. A. Staub MLaw I. Cathry Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: