20220829_091057_ANOM.docx II. Zivilabteilung Z2 2022 15 Oberrichter A. Staub, Abteilungspräsident Oberrichter P. Huber Oberrichter St. Scherer Gerichtsschreiber I. Cathry Urteil vom 5. Januar 2023 [rechtskräftig] in Sachen 1. A1.________, 2. A2.________, 3. A3.________, 4. A4.________, 5. A5.________, 6. A6.________, 7. A7.________, 8. A8.________, 9. A9.________, 10. A10.________, 11. A11.________, 12. A12.________, 13. A13.________, 14. A14.________, 15. A15.________, 16. A16.________, 17. A17.________, 18. A18.________, 19. A19.________, 20. A20.________, 21. A21.________, 22. A22.________, 23. A23.________, 24. A24.________, 25. A25.________, 26. A26.________, 27. A27.________, 28. A28.________, 29. A29.________, 30. A30.________, 31. A31.________, 32. A32.________,
Seite 2/55 33. A33.________, 34. A34.________, 35. A35.________, alle vertreten durch Rechtsanwälte B.________, C.________ und/oder D.________, E.________ AG, Gesuchsteller, gegen F.________ AG, vertreten durch Rechtsanwälte G.________, H.________, I.________ und/oder J.________, K.________ AG, Gesuchsgegnerin, betreffend Sonderprüfung (aArt. 697b OR)
Seite 3/55 Rechtsbegehren Gesuchsteller 1. Es sei vom Gericht ein unabhängiger Sachverständiger mit der Durchführung einer Sonderprüfung im Sinne von [a]Art. 697a ff. OR bei der Gesuchsgegnerin zu beauftragen. 2. Der Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonderprüfung namentlich folgende Sachverhalte im Zusammenhang mit den Transaktionen vom August 2020 abzuklären, in deren Rahmen Vermögenswerte von der Gesuchsgegnerin an die L.________ Inc. übertragen wurden: a. Fragen zum Sale and Contribution Agreement vom August 2020: 1. Wer waren die Parteien des Sale and Contribution Agreements und was war dessen genauer Inhalt, einschliesslich Preis und die Liste der übertragenen Vermögenswerte? 2. Wurden ausserhalb des Sale and Contribution Agreements weitere Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin auf die L.________ Inc. übertragen oder bestehen weitere Vereinbarungen zwischen diesen Parteien? Falls weitere Vermögenswerte übertragen wurden, wann war dies, und zu welchen Konditionen? b. Feststellungen zu Ablauf, Inhalt sowie Ergebnissen der Verhandlungen mit M.________, die dem Sale and Contribution Agreement vom August 2020 vorangingen, und insbesondere Klärung der folgenden Fragen: 1. Wer waren die Parteien des mit M.________ vereinbarten Term Sheets, wer hat dieses wann für die Parteien unterzeichnet und was war dessen Inhalt? 2. Welche Werte der einzelnen in die L.________ Inc. einzubringenden Vermögenswerte der Gesuchsgegnerin wurden mit M.________, je einzeln oder insgesamt, ausgehandelt? 3. Falls keine konkreten Werte ausgehandelt worden sein sollten, weshalb wurden keine konkreten Werte ausgehandelt und auf welcher Basis und in welchem Zeitpunkt wurden die Beteiligungsquoten der Gesuchsgegnerin, von N.________ sowie von M.________ an der L.________ Inc. dann festgelegt? c. Fragen zur Festsetzung des Verkaufspreises von USD 46'600'000 zwischen der Gesuchsgegnerin und der L.________ Inc.: 1. Wie und von wem wurde dieser Verkaufspreis festgelegt? 2. Wieso wurde der Verkaufspreis nicht anhand der mit M.________ ausgehandelten Werte der von der Gesuchsgegnerin in die L.________ Inc. einzubringenden Vermögenswerte festgesetzt? 3. Wieso hat der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin angesichts der vorangehenden kommerziellen Verhandlungen mit M.________ zur Bestimmung des Kaufpreises überhaupt ein Gutachten bei der O.________ AG erstellen lassen? d. Fragen zum Gutachten der O.________ AG und zu dessen Grundlagen: 1. Welche Instruktionen, insbesondere in Bezug auf Bewertungsaufgabe, Bewertungszweck, Bewertungsanlass und Bewertungsmethoden, hat der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin der O.________ AG erteilt?
Seite 4/55 2. Warum wurde O.________ AG angewiesen, die Cashflow-Zahlen des Managements zu verwenden, wenn das Ziel darin bestand, eine unabhängige Bewertung zu erstellen? 3. Welche Informationen und Unterlagen wurden der O.________ AG im Einzelnen im Hinblick auf ihren Auftrag zur Erstellung eines Bewertungsberichts zur Verfügung gestellt? Waren diese vollständig, aktuell und korrekt? 4. Trifft es zu, dass O.________ AG zum gleichen Datenraum Zugang hatte wie M.________? Wieso berücksichtigte O.________ AG die mit M.________ ausgehandelten Werte nicht? 5. Was war der Inhalt der Schätzungen, Annahmen und Erwartungen einschliesslich jener zu künftigen Cashflows, Erträgen, Kosten sowie Businessplänen, die der O.________ AG für deren Bewertung der Produkte P.________, Q.________, R.________, S.________ und T.________ zur Verfügung gestellt wurden? 6. Wann genau wurde die ________-Funktion von Q.________ konzipiert und was war der Stand der Entwicklungen dieser Funktion im August 2020? 7. Hat die Gesuchsgegnerin innerhalb von 356 Tagen [recte: 365 Tagen] vor dem Vollzug des Sale and Contribution Agreements Geschäftspläne, Budgets oder Szenarien aufgestellt, welche der O.________ AG nicht unterbreitet wurden? e. Fragen zum Abschluss des Sale and Contribution Agreements: 1. In welcher Form, unter Mitwirkung welcher Personen und aufgrund welcher Erwägungen hat die Gesuchsgegnerin den Beschluss zum Abschluss des Sale and Contribution Agreements gefasst? 2. Warum wurde das Sale and Contribution Agreement der Generalversammlung der Gesuchsgegnerin nicht zur Genehmigung vorgelegt? 3. Was war Gegenstand und Inhalt des Auftrags an die diesbezüglich beigezogenen externen Rechtsberater und welche konkreten Ratschläge und Empfehlungen wurden der Gesuchsgegnerin von diesen erteilt? 4. Welcher Anteil der Umsätze und Kosten der Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] entfielen auf die an die L.________ Inc. veräusserten Vermögenswerte im Vergleich zu den bei der Gesuchgegnerin verbliebenen Geschäftsaktivitäten im Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis zum Vollzug des Sale and Contribution Agreements mit L.________ Inc.? 3. Eventualiter sei der Sachverständige zu beauftragen, im Rahmen der Sonderprüfung den Wert der von der Gesuchsgegnerin im Rahmen der Transaktion vom August 2020 sowie weiterer allfälliger Rechtsgeschäfte in die L.________ Inc. eingebrachten Geschäfte, Produkte und Beteiligungen per Datum des jeweiligen Rechtsgeschäfts im Rahmen von alternativen Bewertungsgutachten nach den folgenden Bewertungsmethoden zu bestimmen: a. unter Anwendung der Venture Capital Methode; b. unter Anwendung der DCF-Methode mit angemessenen Annahmen und unter angemessener Berücksichtigung der Besonderheiten von Startup-Unternehmen und/oder neu entwickelten oder in der Entwicklung befindlichen Produkten und/oder kürzlich erworbenen geistigen Eigentumsrechten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin.
Seite 5/55 Gesuchsgegnerin 1. Es sei auf das Gesuch der Gesuchsteller 19, 20, 22, 32 und 34 nicht einzutreten. 2. Das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller. Sachverhalt 1.1 Die F.________ AG (nachfolgend: die Gesuchsgegnerin) ist eine im Jahr 2016 von N.________ gegründete Aktiengesellschaft (act. 9 Rz 41). Sie bezweckt insbesondere ________. Der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin setzt sich aus N.________, Präsident des Verwaltungsrats, und U.________ zusammen. Beide verfügen über Einzelzeichnungsberechtigung. N.________ hält rund 70 % der Namenaktien der Gesuchsgegnerin. Die restlichen Namenaktien der Gesuchsgegnerin werden überwiegend von (ehemaligen) Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der Gesuchsgegnerin gehalten (act.1 Rz 11; act. 1/5 S. 5). 1.2 Die Gesuchsteller (wobei die Aktionärsstellung der Gesuchsteller 23 und 24 zwischen den Parteien umstritten ist; siehe E. 6.5) sind Aktionäre der Gesuchsgegnerin und haben allesamt ihre Aktionärsstellung im Rahmen des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms der Gesuchsgegnerin erhalten (act. 1 Rz 21 f.; act. 1 Rz 182 ff.; act. 1/11-15; act. 13 Rz 41; act. 9 Rz 45). 1.3 Im Zuge einer Transaktion im Sommer 2020 (nachfolgend: L.________-Transaktion) wurde in einem ersten Schritt die L.________ Inc. mit Sitz in ________, USA (nachfolgend: L.________ Inc.), gegründet. In einem zweiten Schritt trat N.________ der L.________ Inc. eine ihm gegenüber der Gesuchsgegnerin zustehende Darlehensforderung in der Höhe von USD 39,1 Mio. ab und erhielt im Gegenzug 52,5 % der Aktien der L.________ Inc. In einem dritten Schritt übertrug die Gesuchsgegnerin gestützt auf ein Sale and Contribution Agreement vom 14. August 2020 (nachfolgend: Sale and Contribution Agreement) gewisse ihrer in Entwicklung befindlichen Produkte (P.________, Q.________, S.________ und T.________), 50 % der von ihr gehaltenen Aktien an der R.________ Inc. sowie die Beteiligungen an ihren Tochtergesellschaften in Australien, Frankreich, Irland, Grossbritannien und Hongkong (zusammen nachfolgend: Kaufobjekt) an die L.________ Inc. Der Kaufpreis für die Übertragung des Kaufobjekts an die L.________ Inc. in der Höhe von USD 46,6 Mio. wurde wie folgt getilgt: mittels Verrechnung der (zuvor abgetretenen) Darlehensforderung der L.________ Inc. gegenüber der Gesuchsgegnerin in der Höhe von USD 39,1 Mio. sowie durch Übertragung von 3 Mio. Aktien der L.________ Inc. an die Gesuchsgegnerin. Die 3 Mio. Aktien der L.________ Inc. entsprachen einer Beteiligung von 10 % an allen L.________ Inc.-Aktien. Gleichzeitig brachte die M.________ ihr ________-Geschäft "V.________" in die L.________ Inc. ein und erhielt im Gegenzug ebenfalls 3 Mio. Aktien der L.________ Inc. (act. 1 Rz 25 ff.; act. 1/18; act. 1/3 Anhang zum Protokoll S. 17 Frage 3.1; act. 9 Rz 1 ff. und Rz 87 f.; act. 9 Rz 83).
Seite 6/55 1.4 Am 11. Juni 2021 lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zu einer ausserordentlichen Generalversammlung am 2. Juli 2021 ein. Aufgrund der Covid-19-Pandemie beabsichtigte der Verwaltungsrat, diese Versammlung ohne physische Teilnahme der Aktionäre abzuhalten. Nachdem im Vorfeld zu dieser geplanten Generalversammlung gewisse Aktionäre dem unabhängigen Stimmrechtsvertreter einen mehrseitigen Fragenkatalog, unter anderem in Bezug auf die L.________-Transaktion, zustellten, sagte der Verwaltungsrat die ausserordentliche Generalversammlung am 1. Juli 2021 ab (act. 1 Rz 146 ff.; act. 1/36-38). 1.5 Am 30. September 2021 lud der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin zu einer ausserordentlichen Generalversammlung zwecks Wahl einer Revisionsstelle ein. Diese Versammlung fand am 22. Oktober 2021 ohne die physische Teilnahme der Aktionäre statt und die Generalversammlung wählte eine Revisionsstelle für die Gesuchsgegnerin. Zudem beantwortete der Verwaltungsrat an dieser Versammlung ausgewählte Fragen, welche gewisse Aktionäre über den unabhängigen Stimmrechtsvertreter hatten stellen lassen. Der von gewissen Aktionären gestellte Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung wurde hingegen vom Verwaltungsrat der Versammlung nicht zur Abstimmung vorgelegt. Der Verwaltungsrat war der Auffassung, dass das entsprechende Auskunftsbegehren im Rahmen einer geplanten Informationsveranstaltung beantwortet würde und die Aktionäre nach dieser Veranstaltung beurteilen könnten, ob eine Sonderprüfung noch notwendig sei (act. 1 Rz 153 ff.; act. 1/35-43). 1.6 Am 23. November 2021 führte der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin diese Informationsveranstaltung durch und ging insbesondere auf die L.________-Transaktion und diesbezügliche Fragen der Aktionäre ein (act. 1 Rz 159; act. 9 Rz 194). 1.7 Am 15. Dezember 2021 fand die ordentliche Generalversammlung der Gesuchsgegnerin betreffend das Geschäftsjahr 2019 ohne physische Teilnahme der Aktionäre statt. Im Hinblick auf diese Generalversammlung beauftragten gewisse Aktionäre den unabhängigen Stimmrechtsvertreter unter anderem, ein Begehren um Einsicht und Auskunft sowie einen Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers zu stellen. Sie übermittelten dem Stimmrechtsvertreter Fragenkataloge zu den jeweiligen Anträgen. Die Antworten des Verwaltungsrats zu den vom unabhängigen Stimmrechtsvertreter im Rahmen des Auskunftsbegehren gestellten Fragen wurden im Anhang zum Protokoll der ordentlichen Generalversammlung festgehalten. Über die ebenfalls vom unabhängigen Stimmrechtsvertreter gestellten Anträge auf Einsichtnahme und auf Durchführung einer Sonderprüfung wurde zwar abgestimmt, doch wurden beide Anträge abgelehnt (act. 1 Rz 169 ff.; act. 1/3 und 1/49-55; act. 9 Rz 194). 2.1 Am 1. März 2022 stellten die Gesuchsteller beim Obergericht des Kantons Zug ein Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren und beantragten in prozessualer Hinsicht, dass die Gesuchsgegnerin zu verpflichten sei, einen Kostenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten (act. 1). Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, dass die Gesuchsgegnerin im Zuge der L.________-Transaktion ihr Kerngeschäft an die L.________ Inc. übertragen habe. Das Problem liege aber nicht in der mit M.________ eingegangenen Kooperation, sondern darin, dass der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aufgrund eklatanter Interessenkonflikte des Mehrheitsaktionärs und Verwaltungsratspräsidenten N.________ das erfolgversprechende Softwarekerngeschäft mutmasslich deutlich unter Wert an die L.________ Inc. übertragen
Seite 7/55 habe, wodurch der Verwaltungsrat die Gesuchsgegnerin, und indirekt die Gesuchsteller, massiv geschädigt habe. Die Gesuchsteller seien bisher nur rudimentär über die L.________-Transaktion informiert worden und es würden ihnen wesentliche Informationen fehlen. Sie würden die Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage prüfen und ersuchten in diesem Zusammenhang um eine Sonderprüfung. 2.2 Am 25. März 2022 reichten die Gesuchsteller eine Noveneingabe ein und machten darin geltend, die L.________ Inc. sei im Rahmen der jüngsten Finanzierungsrunde mit USD 7 Milliarden bewertet worden (act. 7; act. 7/1). 2.3 Die Gesuchsgegnerin reichte am 13. Juni 2022 eine Gesuchsantwort mit eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein (act. 9). Sie machte im Wesentlichen geltend, die Übertragung des Kaufobjekts sei zum Marktpreis gestützt auf das von der O.________ AG (nachfolgend: O.________ AG) erstellte Gutachten vom 16. Juli 2020 ("________ – Valuation Report 16 July 2020"; nachfolgend: O.________ AG-Bewertungsbericht) erfolgt und vor dem Hintergrund der desolaten Finanzlage der Gesuchsgegnerin zu deren bestem Interesse gewesen. Zudem seien weder Pflichtverletzungen noch daraus resultierende Schädigungen glaubhaft gemacht worden. 2.4 Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt (act. 11). 2.5 Am 11. Juli 2022 reichten die Gesuchsteller im Rahmen des unbedingten Replikrechts eine Stellungnahme ein (act. 13). 2.6 Am 18. Juli 2022 reichte die Gesuchsgegnerin als Noveneingabe neue Belege ein und machte geltend, dass die Revisionsgesellschaft der Gesuchsgegnerin aufgrund der Vorwürfe der Gesuchsteller ein Gutachten in Auftrag gegeben habe, um den O.________ AG- Bewertungsbericht durch einen unabhängigen Gutachter überprüfen zu lassen (act. 14 Rz 4 ff.; act. 9/35; act. 14/45). Dieses bestätige, dass die von der Gesuchsgegnerin zu dem von O.________ AG ermittelten Wert übertragenen Vermögenswerte zu einem angemessenen Wert (Fair Market Value [angemessener Marktpreis]) und nicht weit unter Wert verkauft worden seien (act. 14 Rz 12). 2.7 Mit Schreiben vom 3. August 2022 wurde den Gesuchstellern die Noveneingabe vom 18. Juli 2022 zugestellt. Gleichzeitig wurden die Gesuchsteller aufgefordert, die Vollmachten der Gesuchsteller 20, 22, 23, 24 und 32 dem Gericht einzureichen, andernfalls deren Gesuch unbeachtet bliebe (act. 15). 2.8 Mit Schreiben vom 5. August 2022 reichten die Gesuchsteller schriftliche Vollmachten der Gesuchsteller 20, 22, 23, 24 und 32 ein (act. 16) und nahmen mit Eingabe vom 15. August 2022 Stellung zur gesuchsgegnerischen Noveneingabe vom 18. Juli 2022 (act. 17). 2.9 Am 30. August 2022 informierte die Gesuchsgegnerin das Obergericht, dass mittlerweile die ordentliche Generalversammlung betreffend das Geschäftsjahr 2020 am 23. August 2022 durchgeführt worden sei (act. 20).
Seite 8/55 2.10 Mit Eingabe vom 31. August 2022 bestritt die Gesuchsgegnerin die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller und stellte folgende Anträge: 1. Es sei auf das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers nicht einzutreten. Eventualiter: Die Anwälte der E.________ AG seien nicht als Rechtsvertreter der Gesuchsteller zuzulassen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsteller. Zudem beantragte sie in prozessualer Hinsicht, dass das Verfahren einstweilen auf die Frage der Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller zu beschränken sei (act. 21). 2.11 Am 8. September 2022 reichte die Gesuchsgegnerin Stellungnahmen zu den gesuchstellerischen Eingaben vom 11. Juli 2022 und vom 15. August 2022 ein (act. 25 und 26). 2.12 Mit Schreiben vom 12. September 2022 informierten die Rechtsvertreter der Gesuchsteller, dass die Gesuchstellerin 35 (A35.________) ihr Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers zurückziehe (act. 27). 2.13 Mit Eingabe vom 19. September 2022 beantragten die Gesuchsteller, der prozessuale Antrag der Gesuchsgegnerin auf einstweilige Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Postulationsfähigkeit der Unterzeichneten sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin (act. 28). 2.14 Am 13. Oktober 2022 nahm die Gesuchsgegnerin Stellung zur Eingabe der Gesuchsteller vom 19. September 2022 (act. 31). Ebenfalls am 13. Oktober 2022 liessen sich die Gesuchsteller zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 31. August 2022 vernehmen (act. 30), worauf die Gesuchsgegnerin wiederum am 3. November 2022 replizierte (act. 32). Erwägungen 1. Die Gesuchsteller 1-3, 5-19 und 21-35 haben ihren Wohnsitz im Ausland und die übrigen Gesuchsteller in der Schweiz. Die Gesuchsgegnerin hat ihren Sitz in Zug. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt vor. Die Zuger Gerichte sind gestützt auf Art. 151 Abs. 1 IPRG für die vorliegende Streitsache international und örtlich zuständig. Das Obergericht des Kantons Zug ist zudem als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig (§ 19 lit. a GOG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. g ZPO). 2. Vorab ist mit Bezug auf einzelne Gesuchsteller Folgendes festzuhalten: 2.1 Mit Schreiben vom 12. September 2022 zog A35.________ (Gesuchstellerin 35) ihr Gesuch um Sonderprüfung zurück. Folglich ist das Verfahren Z2 2022 15 in Bezug auf sie zufolge Rückzugs abzuschreiben (Art. 241 ZPO). 2.2 Die Gesuchsgegnerin beantragt, auf das Gesuch von A19.________ (Gesuchsteller 19), A20.________ (20), A22.________ (22), A32.________ (32) und A34.________ (34) sei nicht einzutreten, weil von diesen keine gültige Vollmacht an die Rechtsvertreter vorlägen
Seite 9/55 (act. 9 Rz 13 ff.). Auf Aufforderung des Gerichts reichten die Rechtsvertreter schriftliche Vollmachten der Gesuchsteller 20, 22, 23, 24 und 32 nach (act. 15 und 16). Mit Bezug auf die Gültigkeit der Vollmachten der Gesuchsteller 20, 22 und 32 wendete die Gesuchsgegnerin in der Folge – zu Recht – nichts mehr ein. Mit Bezug auf die Gesuchsteller 19 und 34 lag – entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin – von Anfang an eine gültige Vollmacht im Sinne von Art. 68 Abs. 3 ZPO vor. Unabhängig davon, ob deren Vollmachten hier schriftlich vorliegen müssen oder nicht, ist die Schriftlichkeit bei beiden gegeben, wurden doch die Vollmachten handschriftlich unterzeichnet. Daran ändert nichts, dass die Unterschrift von Gesuchsteller 19 in Form eines ausgeschriebenen Vor- und Nachnamens erfolgte (Gauch/Schluep/ Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. A. 2020, Rz 511) oder die Unterschrift von Gesuchsteller 34 unleserlich ist (Schwenzer/Fountoulakis, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 14 OR N 5; Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, 3. A. 1973, Art. 14 OR N 9 f.; Müller, Berner Kommentar, 2018, Art. 14 OR N 26 ff. [mit gewissen Nuancierungen]; Kut, in Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A. 2016, Art. 14 OR N 5; a. M. Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, a.a.O., Rz 511, wonach einzelne Buchstaben erkennbar sein müssen). Mithin liegt bezüglich der Gesuchsteller 19, 20, 22, 32 und 34 eine gültige Vollmacht vor, weshalb auf deren Gesuch grundsätzlich einzutreten ist. Auf die Gesuchsteller 23 und 24 ist zurückzukommen (E. 6.5). 3. Zunächst ist über die von der Gesuchsgegnerin aufgrund angeblicher Interessenkonflikte in Frage gestellte Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller zu entscheiden. 3.1 Die Partei- und Prozessfähigkeit ist gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO eine Prozessvoraussetzung. Ebenfalls unter lit. c dieser Bestimmung sind die Prüfung der Vollmacht der Prozessvertreter und die Zulassung derselben vorzunehmen. Während eine fehlende Partei- oder Prozessfähigkeit zwangsläufig zu einem sofortigen Nichteintreten führen muss, rechtfertigt es sich bei fehlerhafter Prozessvertretung, eine kurze Nachfrist zur Verbesserung dieses Mangels zu setzen (Gehri, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 59 ZPO N 12; BGE 147 III 351 E. 6.2.1). Die Postulationsfähigkeit ist Teil der Prozessfähigkeit. Art. 68 ZPO regelt die Postulationsfähigkeit, auch Prozessführungsbefugnis genannt. Sie ist die Fähigkeit, wirksam prozessuale Parteihandlungen vorzunehmen. Will eine Person den Prozess nicht selber führen, so ist es ihr erlaubt, sich im gerichtlichen Verfahren vertreten zu lassen. In diesem Fall wird die Postulationsfähigkeit auf den Vertreter übertragen (Staehelin/Schweizer in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 68 ZPO N 1 ff.). 3.2 Gemäss Art. 12 lit. c BGFA haben Anwältinnen und Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, zu meiden. Die entsprechende Treuepflicht gegenüber dem Klienten ist umfassender Natur und erstreckt sich auf alle Aspekte des Mandatsverhältnisses. Sie steht im Zusammenhang mit der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA, gemäss welcher die Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben" haben, wie auch mit Art. 12 lit. b BGFA, der sie zur Unabhängigkeit verpflichtet (BGE 134 II 108 E. 3). Dabei kann ein Interessenkonflikt vor allem bei drei Fallkonstellationen entstehen: bei Vorliegen eigener Interessen eines Anwalts, bei einer Doppelvertretung (oder Mehrfachvertretung) und beim Parteiwechsel (Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A. 2017, N 353). Eine bloss theoretische oder abs-
Seite 10/55 trakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen reicht aber nicht aus, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen; verlangt wird vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebendes konkretes Risiko eines Interessenkonflikts. Umgekehrt ist aber nicht erforderlich, dass sich dieser bereits realisiert hat und die Rechtsvertretung ihr Mandat schlecht oder zum Nachteil der Klientschaft ausgeführt hat (BGE 145 IV 218 E. 2.1 [= Pra 2019 Nr. 123]; Urteile des Bundesgerichts 1B_528/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 2.2, 1B_457/2021 vom 28. Oktober 2021 E. 2.1 und 2C_121/2009 vom 7. August 2009 E. 5.1; vgl. auch Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A. 2011, Art. 12 BGFA N 86). Bei einem bestehenden Interessenkonflikt gilt dieser jeweils auch für die Kanzlei- oder Bürogemeinschaft in ihrer Gesamtheit, weil alle in einem Büro zusammengefassten Anwälte wie ein Anwalt zu behandeln sind (BGE 145 IV 218 E. 2.2). 3.3 Umstritten ist unter anderem, ob ein Interessenkonflikt wegen eines Parteiwechsels vorliegt. 3.3.1 Die Gesuchsgegnerin macht einen solchen Interessenkonflikt geltend und bringt vor, die Rechtsvertreter der Gesuchsteller hätten die Gesuchsgegnerin schon in den Jahren 2018 und 2019 beraten. Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren habe die Gesuchsgegnerin die Rechtsvertreter der Gesuchsteller mehrfach aufgefordert, ihr alle das Mandatsverhältnis betreffenden Unterlagen herauszugeben. Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller hätten sich aber bislang beharrlich geweigert, diesem Ersuchen vollständig nachzukommen. Mit Schreiben vom 27. Juni 2022 hätten die Rechtsvertreter der Gesuchsteller zwar einige Unterlagen herausgegeben, nicht jedoch Unterlagen für Leistungen, die die E.________ AG nach dem 21. Mai 2019 erbracht habe. Mit Schreiben vom 30. Juni 2022 hätten die Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin die Rechtsvertreter der Gesuchsteller nochmals erfolglos aufgefordert, "umfassend Auskunft zu erteilen über die Tätigkeit von [der] E.________ AG für unsere Klientin, einschliesslich der Tätigkeiten nach dem 21. Mai 2019, und insbesondere auch die Unterlagen (insbesondere Korrespondenz) für diesen Zeitraum herauszugeben". Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller hätten in ihrem Schreiben vom 27. Juni 2022 erklärt, dass "F.________ AG im Zeitraum vom 14. Mai 2018 bis am 12. Juni 2019 einzelne notarielle Dienstleistungen auf unserem Notariat in Zug in Anspruch genommen hat" und dass die E.________ AG "kein Dossier über die vorgenommenen Beglaubigungen" führe. Die ausgehändigten Unterlagen über die "einzelnen notariellen Dienstleistungen" würden allerdings ganze drei Bundesordner füllen. Aus den am 27. Juni 2022 herausgegebenen Unterlagen ergebe sich weiter, dass die E.________ AG neben den zahlreichen notariellen Dienstleistungen auch anwaltliche Dienstleistungen erbracht habe. RAin und Notarin W.________ habe am 7. November 2018 für die Gesuchsgegnerin eine "legal opinion" überarbeitet und diese in ihrer Funktion als Anwältin ("lawyer") unterzeichnet. Weiter hätten die Rechtsvertreter der Gesuchsteller die Leistung "IP Übertragungsvertrag" von RAin X.________, einer weiteren Mitarbeiterin der E.________ AG, der Gesuchsgegnerin am 17. Juli 2019 in Rechnung gestellt. In Bezug auf diese Leistung würden die Rechtsvertreter der Gesuchsteller in ihrer Antwort per E-Mail vom 3. Juli 2022 behaupten, dass die Rechtsvertreter beim "IP Übertragungsvertrag vom 17. Juli 2019 für die Gegenseite der Gesuchsgegnerin tätig [gewesen seien], was Ihrer Klientschaft bestens bekannt ist". Eine plausible Erklärung, warum diese Leistung trotzdem der Gesuchsgegnerin in Rechnung gestellt worden sei, ohne dass ein Mandatsverhältnis bestanden haben solle, fehle bis heute. In den herausgegebenen Unterlagen fehle sowohl auf Seiten der Y.________ [Y.________ GmbH; nachfolgend: Y.________] sowie auf derjenigen der Gesuchsgegnerin jegliche Korrespondenz zu dieser Leistung. Damit
Seite 11/55 stehe fest, dass zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin zumindest in den Jahren 2018 und 2019 ein direktes anwaltliches Mandatsverhältnis bestanden habe (act. 21 Rz 26 ff.). Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller würden einem Interessenkonflikt im Sinne eines Parteiwechsels unterliegen, weil sie das Mandat im vorliegenden Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin trotz des früheren Mandats für die Gesuchsgegnerin übernommen hätten. Dabei liefen sie in Gefahr, durch das Berufsgeheimnis geschützte Kenntnisse aus dem früheren Mandatsverhältnis mit der Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren zum Nachteil der Gesuchsgegnerin zu verwenden. Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller hätten während längerer Zeit fast wöchentlich diverse notarielle, aber auch anwaltliche Leistungen für die Gesuchsgegnerin erbracht. Damit hätten die Rechtsvertreter der Gesuchsteller Kenntnisse über die Organisation der Gesuchsgegnerin sowie die Zusammensetzung ihres Aktionariats erlangt, die sie im vorliegenden Verfahren gegen die Gesuchsgegnerin verwenden würden (act. 21 Rz 107 ff.). Die Gesuchsteller bestreiten, dass jemals ein anwaltliches Mandatsverhältnis zwischen der E.________ AG, oder einem für sie tätigen Anwalt bzw. einer für sie tätigen Anwältin, und der Gesuchsgegnerin bestanden habe (act. 28 Rz 15). Die Gesuchsgegnerin habe Honorarnoten der E.________ AG betreffend "Beglaubigungen und Apostille" eingereicht. Gemäss diesen Honorarnoten habe die Gesuchsgegnerin im Zeitraum vom Mai 2018 bis im Juni 2019 Beglaubigungen bei Notaren der E.________ AG in Anspruch genommen. Bei Beglaubigungen gehe es um die Aufzeichnung von objektiv überprüfbaren Tatsachen wie z.B. Unterschriften durch eine Urkundsperson im Beglaubigungsverfahren. Die Urkundspersonen des Kantons Zug seien gemäss § 9a BeurkG Zug (Beurkundungspflicht) grundsätzlich verpflichtet, entsprechende Beglaubigungen anzubieten. Ein anwaltliches Mandatsverhältnis zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin habe zu keinem Zeitpunkt bestanden und es sei denn auch nie ein entsprechender Mandatsvertrag unterzeichnet worden. Aus act. 21/62 gehe unzweifelhaft hervor, dass die aus wenigen Sätzen bestehende "legal opinion" vom 7. November 2018 im Rahmen der Beglaubigung anderer Dokumente erstellt worden sei, wobei das Dokument von einem holländischen Notar erstellt worden sei, welcher darum gebeten habe, es von einem Schweizer Notar oder Anwalt unterzeichnen zu lassen ("I send you an example statement for a notary (or a lawyer authorized to practice Swiss law)". Entsprechend dem vom holländischen Notar bereits vorgegebenen Wortlaut habe Rechtsanwältin und Notarin W.________ dieses Dokument als "lawyer" unterzeichnet. Aus dieser Bestätigung könne nicht ernsthaft ein anwaltliches Mandatsverhältnis zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin hergeleitet werden. Am 17. Juli 2019 habe Rechtsanwältin X.________ 0,5 Stunden für die Leistung "IP Übertragungsvertrag" aufgewendet. Dafür sei der Gesuchsgegnerin der Betrag von CHF 200.00 in Rechnung gestellt worden. Die Leistung sei im Rahmen eines Mandatsverhältnisses für eine Gegenpartei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer nichtstreitigen Transaktion erfolgt, bei welcher sich die Gesuchsgegnerin als Investorin an der fraglichen Klientin der E.________ AG beteiligt habe. Jene Klientin habe die E.________ AG diesbezüglich nicht vom Anwaltsgeheimnis entbunden, weshalb vorliegend keine weiteren Ausführungen zu diesem Punkt erfolgen könnten. Auch diesbezüglich werde ein Mandatsverhältnis zur Gesuchsgegnerin ausdrücklich bestritten. Bezeichnenderweise zeige die Gesuchsgegnerin auch hier nicht einmal ansatzweise auf, inwiefern die von Rechtsanwältin X.________ erbrachte Leistung von 0,5 Stunden einen Zusammenhang zum Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens haben solle. Unzutreffend sei ferner die unsubstanziierte Behauptung der Gesuchsgegnerin, die E.________ AG habe
Seite 12/55 nicht alle Unterlagen für die erbrachten Leistungen zwischen Mai 2018 bis Juli 2019 herausgegeben. Geradezu aktenwidrig sei die Behauptung, die E.________ AG habe die Gesuchsgegnerin bei der Errichtung zahlreicher Tochtergesellschaften unterstützt und dabei "weitreichende Einsicht in die Unternehmensinterna der Gesuchsgegnerin" erhalten. Die erbrachten notariellen Dienstleistungen seien aus act. 21/58, S. 3-21, ersichtlich. Die Leistungsumschreibungen würden ausweisen, dass von "weitreichender Einsicht in Unternehmensinterna" nicht die Rede sein könne. Nachweislich falsch sei auch die Behauptung, dass Rechtsanwalt C.________ Einsicht in das Aktienbuch der Gesuchsgegnerin gehabt und damit direkt Kenntnisse über die Identität der Minderheitsaktionäre erlangt haben soll. Die Unwahrheit dieser Behauptung ergebe sich schwarz auf weiss aus einer im Recht liegenden E-Mail von U.________ an W.________ und C.________ vom 7. September 2018. Demnach sei der E.________ AG nicht etwa das ganze Aktienbuch, sondern nur fünfmal dessen "Unterschriftsseite" für eine Fernbeglaubigung der Unterschrift zugestellt worden (act. 28 Rz 38 ff.). Die Gesuchsgegnerin wendet ein, ein Interessenkonflikt setze kein bestimmtes Quantum an Kenntnissen voraus. Zwischen 14. Mai 2018 bis 12. Juni 2019 habe die E.________ AG unbestrittenermassen fast wöchentlich Notariatsleistungen für die Gesuchsgegnerin erbracht. Entgegen der Behauptung der Gesuchsteller hätten ihre Rechtsvertreter Einsicht in das Aktienbuch gehabt. Die E-Mail-Korrespondenz zwischen der Gesuchsgegnerin und der E.________ AG vom 28. August 2018 belege, dass die Gesuchsgegnerin eine "aktuelle Version des Aktienbuches" an die E.________ AG zur Beglaubigung zugestellt habe (act. 31 Rz 27 f.). 3.3.2 Zwar besteht nach Beendigung des Auftragsverhältnisses zwischen dem Anwalt und seinem früheren Klienten kein Treueverhältnis mehr, das dem Anwalt ein Vorgehen gegen den ehemaligen Klienten schlechthin verbieten würde. Die das Mandatsverhältnis überdauernden Treue- und Schweigepflichten verbieten es einem Anwalt jedoch, einen Auftrag anzunehmen, der sich direkt oder indirekt gegen einen früheren Klienten richtet und bei dem Kenntnisse zu verwerten oder zu erörtern wären, die er bei Führung des früheren Mandats durch das Berufsgeheimnis geschützt erfahren hat. Die Unzulässigkeit des Parteiwechsels beruht also auf der Gefahr, dass geschützte Kenntnisse aus einem ersten Mandat in einem zweiten Mandat verwertet werden könnten. In Betracht fallen aber nur Kenntnisse, die der neue Auftraggeber nicht selbst vermitteln kann oder vermitteln könnte. Die Übernahme eines Mandats gegen einen früheren Klienten ist grundsätzlich nur zulässig, wenn sich der Gegenstand des neuen Mandats in rechtlicher oder sachlicher Hinsicht vom früheren Auftrag unterscheidet, mithin keine Identität der Streitmaterie vorliegt (Fellmann, a.a.O., N 409; Fellmann/Burger, Das Verbot von Interessenkollisionen und seine Durchsetzung im Prozess, Anwaltsrevue 2020, S. 18). Das Vorgehen gegen einen früheren Klienten ist schon dann untersagt, wenn auch nur die Möglichkeit besteht, dass Kenntnisse aus dem ehemaligen Mandatsverhältnis bewusst oder unbewusst verwendet werden können (Fellmann, a.a.O., N 409). 3.3.3 Vorliegend ist wohl davon auszugehen, dass zwischen Mai 2018 und Juni 2019 ein direktes – jedoch äusserst beschränktes – Mandatsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und den Rechtsvertretern der Gesuchsteller bestand, das über das Beglaubigen von Kopien und Unterschriften hinausging. In diesem Zeitraum wurden von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten der E.________ AG diverse Leistungen (Einholen von Überbeglaubigungen und Apostillen, Ausstellung einer Bestätigung betreffend die Gesuchsgegnerin sowie "IP Übertra-
Seite 13/55 gungsvertrag") erbracht, die nicht von der Beurkundungspflicht nach § 9a des Gesetzes über die öffentliche Beurkundung und die Beglaubigung in Zivilsachen des Kantons Zug erfasst sind (vgl. act. 21/58 S. 3-21 und 21/62). Ein möglicher Interessenkonflikt und somit ein unzulässiger Parteiwechsel wäre gegeben, sofern die Rechtsvertreter der Gesuchsteller Informationen aufgrund der für die Gesuchsgegnerin erbrachten Dienstleistungen erhalten hätten, welche sie heute gegen die Gesuchsgegnerin – bewusst oder unbewusst – verwenden könnten. Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist ein Gesuch um Durchführung einer Sonderprüfung aufgrund der L.________- Transaktion, während es beim früheren Mandatsverhältnis zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin insbesondere um die Erstellung von Beglaubigungen sowie diesbezügliche Korrespondenz und nicht um den Abschluss des Sale and Contribution Agreements ging (vgl. act. 21/58 S. 3-21). Es handelt sich demnach rechtlich, wie auch sachlich, um einen anderen Auftrag. Dass die Rechtvertreter der Gesuchsteller aus dem früheren Mandatsverhältnis Informationen hinsichtlich des vorliegenden Konflikts erhalten haben, ist nicht wahrscheinlich. Es ist nicht nachgewiesen, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller Einsicht in die Unternehmensinterna der Gesuchsgegnerin erhalten haben. Das Aktienbuch der Gesuchsgegnerin wurde, wie diese vorbringt, den Rechtvertretern der Gesuchsteller nicht zugestellt. Diesen wurden lediglich Unterschriftenseiten des Aktienbuchs zwecks Beglaubigung der Unterschrift von U.________ übermittelt (act. 21/87 S. 2). Der E-Mail- Korrespondenz vom 28. August 2018 lässt sich zwar entnehmen, dass U.________ das unterzeichnete Aktienbuch nach Vornahme von Änderungen per Post an das Büro der E.________ AG in Zug zu schicken beabsichtigte (act. 31/102). Ob die E.________ AG das vollständige Aktienbuch oder bloss eine Unterschriftenseite erhalten hat, lässt sich diesem Beleg aber nicht entnehmen. Gemäss der – späteren – E-Mail von U.________ an W.________ und C.________ vom 7. September 2018 (act. 21/87) wurde der E.________ AG gerade nicht das ganze Aktienbuch, sondern nur "5x die Unterschriftsseite" für eine Fernbeglaubigung der Unterschrift zugestellt. Ferner ist auch nicht ersichtlich, inwiefern das "Statement of Confirmation" vom 29. April 2019 (act. 21/89) für das vorliegende Verfahren relevante Informationen enthält. Bei Protokollen von Generalversammlungen der Gesuchsgegnerin (act. 21/91) handelt es sich um Belege, bei denen die Gesuchsteller als Aktionäre ein Recht auf Einsicht haben (Art. 702 aAbs. 3 OR). Entsprechend konnten sie die darin enthaltenen Informationen selbst erhältlich machen und ihren Rechtsvertretern vermitteln. Dies gilt auch für Informationen in Bezug auf das Produkt Z.________. Es erscheint naheliegend, dass die Gesuchsteller als ehemalige Arbeitnehmer der Gesuchsgegnerin Kenntnis von den von der Gesuchsgegnerin entwickelten Produkten haben. Auch für die Ausstellung der "Legal Opinion" (act. 21/63) waren keine näheren Kenntnisse von Gesellschaftsinterna der Gesuchsgegnerin erforderlich. Die Opinion stützte sich auf einen Handelsregisterauszug, einen Betreibungsregisterauszug sowie die Statuten der Gesuchsgegnerin ab. Alle diese Belege sind öffentlich bzw. können von Dritten beim Nachweis eines Interesses eingesehen werden (vgl. Art. 11 HRegV und Art. 8a SchKG). Zudem wurde die "Legal Opinion" von der holländischen Anwaltskanzlei vorformuliert und Rechtsanwältin W.________ ergänzte bloss einzelne Stellen. So wurde beispielsweise die Passage "I, @, lawyer under the Swiss jurisdiction, practicing in @, Switzerland, hereby certify" wie folgt ergänzt oder geändert: "I, W.________, lawyer under the Swiss jurisdiction, practicing in Zug, Switzerland, hereby confirm" (Hervorhebung hinzugefügt). Weiter ist nicht ersichtlich, inwie-
Seite 14/55 fern eine halbstündige Dienstleistung "IP Übertragungsvertrag" aus dem Juli 2019 (act. 21/58 S. 21) mit der beantragten Sonderprüfung zusammenhängt und die Rechtsvertreter der Gesuchsteller dadurch an verwertbare Informationen gelangt wären. Trotz der Tatsache, dass die der Gesuchsgegnerin von den Rechtsvertretern der Gesuchsteller ausgehändigten Unterlagen drei Bundesordner füllen (act. 21 Rz 29), vermag die Gesuchsgegnerin nicht nachzuweisen, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller geschützte Kenntnisse betreffend das vorliegende Verfahren verfügen würden. Sie nannte denn auch kein einziges in den drei Bundesordnern enthaltenes Schriftstück, aus dem die E.________ AG etwas zu ihrem Vorteil bzw. zum Vorteil der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren hätte ableiten können oder abgeleitet hat. Davon ausgenommen ist einzig ein "Organigramm, woraus sich die Berechtigung der Gesuchsgegnerin an Z.________ ergibt" (act. 21 Rz 73). Wie die Gesuchsteller, alles (ehemalige) Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter der Gesuchsgegnerin, jedoch glaubhaft darlegen, wussten sie aus ihrer früheren Tätigkeit bei der Gesuchsgegnerin von diesem Produkt namens Z.________ (act. 1 Rz 302). Mithin waren allfällige Erkenntnisse aus diesem Organigramm nicht von Nutzen. Der Verdacht, dass die E.________ AG die Kenntnis über das Produkt Z.________ aufgrund ihres früheren Mandatsverhältnisses zur Gesuchsgegnerin in das vorliegende Verfahren eingebracht hat, lässt sich zwar damit nicht ganz beseitigen; allerdings genügt der blosse Verdacht nicht, um einen Verstoss gegen Art. 12 lit. c BGFA (oder Art. 12 lit. a BGFA; vgl. BGE 134 II 108 E. 4.2.3) festzustellen. 3.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das frühere Mandat bereits im Juni 2019 und somit lange vor den Ereignissen, die im Sonderprüfungsverfahren zur Diskussion stehen, beendet war und spätestens seither kein Vertrauensverhältnis mehr besteht. Ein rechtlicher oder faktischer Zusammenhang zwischen den damaligen Mandaten und dem heutigen Mandat besteht sodann nicht. Das erste Mandat dauerte zudem nur kurz und war unbedeutend. Damals erworbene mandatsspezifische (nicht allgemein bekannte) Kenntnisse konnten im Sonderprüfungsverfahren nicht verwendet werden (vgl. zu den genannten Kriterien auch Urteil des Bundesgerichts 2C_867/2021 vom 2. November 2022 E. 4.4). Nach dem Gesagten vermag die Gesuchsgegnerin vorliegend keinen Interessenkonflikt aufgrund eines Parteiwechsels nachzuweisen. 3.4 Strittig ist weiter, ob ein Interessenkonflikt wegen Doppelvertretung besteht. 3.4.1 Die Gesuchsgegnerin behauptet dies und macht geltend, die E.________ AG berate die Y.________ seit Februar 2019 umfassend bezüglich diverser rechtlicher Fragen im regulatorischen Bereich, Corporate Governance, in Zusammenhang mit diversen Verträgen (u.a. Immaterialgüterrecht) sowie im Steuerrecht. Y.________ sei eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Zug und einem Stammkapital von CHF 20'000.00. Ihre Gesellschafter seien N.________ (CHF ________), AA.________ (CHF ________) und AB.________ (CHF ________). AA.________ sei zudem Vorsitzender der Geschäftsführung und N.________ sei Geschäftsführer. Seit Juni 2021 vertrete die E.________ AG (konkret RA AC.________, RA C.________, RA AD.________ und Frau AE.________) die Interessen von Y.________ in diversen straf-, zivil- und administrativen Gerichtsverfahren in den USA und in der Schweiz. Neben diversen Verfahren in der Schweiz, habe AB.________ auch mehrere Verfahren in den USA anhängig gemacht. Im Rahmen einer sog. Derivative Action klage AB.________, pro forma auch im Namen der Y.________, gegen N.________, AA.________, die Gesuchsgegnerin und die L.________ Inc. Bei der Derivative Action vor
Seite 15/55 dem New York State Court handle es sich um eine Klage eines Gesellschafters wegen Verantwortlichkeit auf Zahlung an die Gesellschaft. Aufgrund einer Besonderheit des US- Prozessrechts sei Y.________ in dieser Derivative Action formell nicht nur als Klägerin, sondern auch als Beklagte aufgeführt ("Nominal Defendant"). Materielle Beklagte ("Defendants") seien die Geschäftsführer N.________ und AA.________ einerseits und die Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] und ihre Tochtergesellschaft, die L.________ Inc., andererseits. Im Zentrum der Derivative Action stehe die Behauptung von AB.________, wonach N.________ angeblich seine Treuepflicht gegenüber der Y.________ verletzt habe, indem er seine persönlichen Interessen und diejenigen der Gesuchsgegnerin vor die Interessen der Y.________ gestellt habe. Insbesondere werfe AB.________ N.________ ein In-sich- Geschäft vor, da er die Gesuchsgegnerin ebenfalls kontrolliert habe und ________ % der Aktien [recte: Stammanteile] an Y.________ halte. Konkret behaupte AB.________, N.________ habe die Y.________ übervorteilt, indem er zugelassen habe, dass die Gesuchsgegnerin der Y.________ einen überhöhten Preis für die Entwicklung von Software verrechnet haben solle. Im Verfahren vor dem New York State Court unterstütze die E.________ AG die amerikanische Kanzlei AF.________ [AF.________], welche die Gesuchsgegnerin, N.________ und die L.________ Inc. vertrete, bei der Verteidigung aller Beklagten (inklusive der Gesuchsgegnerin) gegen die Klage von AB.________. RA AC.________ habe eine eidesstattliche Erklärung (Affirmation) eingereicht und Rechtsschriften kommentiert, die AF.________ zur Verteidigung aller Beklagten (einschliesslich der Gesuchsgegnerin) verfasst habe. Die in diesem Verfahren von der E.________ AG vorgenommenen Prozesshandlungen würden einen Interessenkonflikt der Rechtsvertreter der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren begründen (act. 21 Rz 39 ff.). Die E.________ AG vertrete in diesem Verfahren die Interessen aller Beklagten und damit auch der Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren. Dabei erbringe die E.________ AG die folgenden anwaltlichen Leistungen: RA AC.________ und RA C.________ seien aktiv in die Koordination der Verfahren und in die Entwicklung der Prozessstrategie involviert, RA AC.________ nehme an wöchentlichen Telefonkonferenzen mit den amerikanischen Anwälten der Beklagten teil, RA AC.________ habe in diesem Verfahren eine Affirmation eingereicht, welche die Rechtsposition aller Beklagten stütze, einschliesslich der Position der Gesuchsgegnerin und von N.________, RA AC.________ kommentiere Rechtschriften der Prozessvertreter der Beklagten und RA AC.________ organisiere und führe Vergleichsverhandlungen für alle Beklagten in den USA und für Y.________ in der Schweiz. Und gleichzeitig würden die Kanzleikollegen von RA AC.________ an verschiedenen Fronten prozessual gegen die Gesuchsgegnerin vorgehen. Namentlich würden sie mit dem streitgegenständlichen Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers versuchen, Material für eine Verantwortlichkeitsklage gegenüber N.________ zu sammeln. Der diesbezügliche Interessenkonflikt der E.________ AG sei augenfällig. Es sei nicht vorausgesetzt, dass für Zwecke des Y.________-Komplexes ein formelles Mandatsverhältnis zwischen der Gesuchsgegnerin und den Rechtsvertretern der Gesuchsteller bestehe. Damit sei nicht entscheidend, dass die Vertretung im US-Verfahren formell durch die Kanzlei AF.________ erfolge. Entscheidend sei vielmehr, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller auch die Interessen der Gesuchsgegnerin vertreten würden. So habe RA AC.________ seine Affirmation zum Schweizer Recht im Auftrag und zuhanden von AF.________, den Rechtsvertretern der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. und N.________ abgegeben, wie sich aus der Konformitätsbestätigung der Affirmation klar ergebe. Im vorliegenden Verfahren sei offensichtlich, dass sich die Interessen der Gesuchsteller diametral von denjenigen der Beklagten in der Derivative Action unterscheiden würden. Vor-
Seite 16/55 liegend bestehe das Interesse der Gesuchsteller darin, glaubhaft zu machen, dass die Gesuchsgegnerin und ihre Verwaltungsräte treuwidrig Vermögenswerte unterpreislich auf eine dritte, ebenfalls von N.________ beherrschte Gesellschaft, die L.________ Inc., übertragen hätten (was bestritten werde). Im Verfahren der Derivative Action verteidige die E.________ AG die Gesuchsgegnerin und N.________ gegen entsprechende Vorwürfe, die Y.________ zugunsten der Gesuchsgegnerin mit überhöhten Gebühren übervorteilt zu haben. Weiter sei auch erstellt, dass zwischen den hängigen Verfahren ein Sachzusammenhang bestehe, soweit dieser erforderlich sei, da die Vorwürfe gegen die Gesuchsgegnerin im vorliegenden Verfahren und diejenigen gegen die Beklagten in der Derivative Action weitgehend kongruent seien. Schliesslich bestehe im Zusammenhang mit der erwähnten Doppelvertretung die Gefahr, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller Kenntnisse aus dem einen Verfahren im anderen Verfahren verwerten würden. RA AC.________ und RA C.________ hätten vertiefte Kenntnisse über Interna der Beklagten in der Derivative Action und damit der Gesuchsgegnerin (und die ihr nahestehende Person N.________) erworben, und die konkrete Möglichkeit bestehe, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller die Kenntnisse im vorliegenden Verfahren gegen die Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] verwenden würden. Im Einzelnen habe die E.________ AG Einblick in die strategische Vorgehensweise der Gesuchsgegnerin und deren Verwaltungsrat N.________ erhalten und habe namentlich durch ihre Vertretung im Rahmen von Vergleichsgesprächen der Y.________ mit AB.________ – in denen es auch um die angeblichen Verantwortlichkeitsansprüche gegen N.________ gegangen sei – Kenntnisse über deren Vergleichsbereitschaft und Verhaltensweise in Drucksituationen erhalten. Somit ergebe sich, dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller in Bezug auf die Derivative Action in den USA und dem vorliegenden Verfahren einem Interessenkonflikt im Sinne einer Doppelvertretung unterliegen würden, da die E.________ AG zumindest de facto die sich widersprechenden Interessen der Beklagten in der Derivative Action und diejenigen der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren vertreten würden (act. 21 Rz 95 ff.). Die Gesuchsteller bestreiten dies und machen geltend, Streitgegenstand [des vorliegenden Verfahrens] sei die Durchsetzung eines aktienrechtlichen Informationsrechts der Gesuchsteller als Aktionäre der Gesuchsgegnerin. Der – gesellschaftsinterne – Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens habe augenfällig rein gar nichts mit dem von der Gesuchsgegnerin in ihrer Eingabe dargestellten Streitigkeiten der Y.________ und weiterer Parteien zu tun. Insbesondere zeige die Gesuchsgegnerin mit keinem einzigen Wort auf, inwiefern die Interessen der Gesuchsteller auf Durchsetzung ihrer Aktionärsrechte im vorliegenden Verfahren auch nur ansatzweise mit Interessen der angeblich von der E.________ AG beratenen Y.________ konfligieren könnten. Entsprechend bestehe auch keinerlei Interessenkonflikt der Unterzeichneten im Sinne einer Doppelvertretung bei der Vertretung der Interessen der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren. Die Gesuchsgegnerin lasse zu Recht nicht behaupten, dass sie die E.________ AG im Zusammenhang mit der in ihrer Eingabe erwähnten Derivative Action beauftragt habe, ihre Interessen zu wahren. Eine solche Behauptung wäre auch abwegig. Vielmehr räume die Gesuchsgegnerin in Randziffer 99 ihrer Eingabe sinngemäss selbst ein, dass zwischen ihr und der E.________ AG "für Zwecke des Y.________- Komplexes" kein Mandatsverhältnis bestehe. Fehle es aber an einer entsprechenden Beauftragung, mithin einem Anwaltsmandat, und damit einhergehend auch an einer entsprechenden Interessenwahrungspflicht seitens der E.________ AG bzw. der unterzeichneten Rechtsvertreter gegenüber der Gesuchsgegnerin, so könne begriffsnotwendig in Bezug auf die Gesuchsteller und die Gesuchsgegnerin kein Doppelmandat bzw. keine Doppelvertretung
Seite 17/55 vorliegen. Auch der Gesuchsgegnerin sei bewusst, dass die E.________ AG bzw. die bei dieser angestellten Anwältinnen und Anwälte selbst dann keine Interessenwahrungspflicht gegenüber der Gesuchsgegnerin oder N.________ treffen würde, wenn die tatsächlichen Ausführungen in den Randziffern 35-66 ihrer Eingabe zuträfen, was ausdrücklich bestritten werde. Eine – angebliche – indirekte Unterstützung einer Verfahrenspartei, durch Handlungen eines Rechtsvertreters, die für und im Interesse einer anderen Verfahrenspartei erfolgen würden, notabene in einem Verfahren, das keinerlei Bezug zum Streitgegenstand des Sonderprüfungsverfahrens habe, sei selbstredend etwas fundamental anderes als eine auf einem Mandatsverhältnis basierende Prozessvertretung. Während Letztere eine Interessenwahrungspflicht zu begründen vermöchte, sei dies bei Ersterer klarerweise gerade nicht der Fall. In augenscheinlicher Begründungsnot versuche die Gesuchsgegnerin deshalb eine Pflichtenkollision aus dem angeblichen Umstand abzuleiten, dass Rechtsanwälte der E.________ AG angeblich "vertiefte Kenntnisse über Interna der Beklagten in der Derivative Action und damit der Gesuchsgegnerin (und die ihr nahestehende Person N.________) erworben [hätten], und die konkrete Möglichkeit [bestehe], dass die Rechtsvertreter der Gesuchsteller die Kenntnisse im vorliegenden Verfahren gegen die Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] verwenden" würden. Damit solle offenbar insinuiert werden, dass aufgrund des – angeblichen – Einblicks der betroffenen Anwälte "in die strategische Vorgehensweise der Gesuchsgegnerin und deren Verwaltungsrat N.________" in einem anderen Fall zwischen den betroffenen Anwälten der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin bzw. N.________ ein Vertrauensverhältnis mit entsprechenden Schweige- oder Interessenwahrungspflichten entstanden sein solle. Auch diese Argumentation gehe indessen fehl und verkenne die Grundlage des Berufsgeheimnisses. Die Geheimhaltungspflicht schütze das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Klient. Gegenüber Dritten bestehe gerade kein derartiges Mandats- und Vertrauensverhältnis, welches eine Verpflichtung zur Diskretion begründen könnte. Vielmehr wäre der Anwalt, der im ausschliesslichen Interesse seiner Klientschaft tätig sein müsse, geradezu verpflichtet, von Dritten erhaltene Informationen für seine Klientschaft zu verwenden (act. 28 Rz 25 ff.). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, sie behaupte nicht, dass die E.________ AG im erwähnten Verfahren in den USA als offizielle Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin aufgetreten sei. Um einen Interessenkonflikt aus Doppelvertretung nachzuweisen, sei überdies auch nicht erforderlich, dass die vom Interessenkonflikt behaftete Partei die dritte Partei in einem Prozess vertrete (act. 31 Rz 19). Die effektive Wahrnehmung der Interessen der Gesuchsgegnerin und von N.________ als Beklagte der Derivative Action sei entscheidend. Weder das Berufsgeheimnis nach Art. 13 BGFA noch das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB würden ein Mandatsverhältnis voraussetzen. Vielmehr genüge, dass dem Anwalt ein Geheimnis infolge seines Berufes anvertraut werde. Insoweit komme es auch nicht darauf an, ob die E.________ AG direkt von den Beklagten im amerikanischen Verfahren oder von deren Anwälten mandatiert worden sei. In materieller Hinsicht habe in Bezug auf die Derivative Action in den USA ein anwaltliches Mandatsverhältnis zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin bestanden (act. 31 Rz 22). 3.4.2 Eine unzulässige Doppelvertretung (oder Mehrfachvertretung) liegt vor, wenn ein Anwalt (oder mehrere Anwälte der gleichen Kanzlei- oder Bürogemeinschaft) gleichzeitig verschiedene Parteien, deren Interessen sich widersprechen, berät oder vor Gericht vertritt. In einem solchen Fall kann sich der Anwalt in der Regel weder für den einen noch für den anderen
Seite 18/55 Klienten voll einsetzen (Fellmann, a.a.O., N 373 und 356). Eine unzulässige Doppelvertretung muss nicht zwingend das gleiche formelle Verfahren oder allfällige mit diesem direkt zusammenhängende Nebenverfahren betreffen. Besteht zwischen zwei Verfahren ein Sachzusammenhang, so verstösst der Rechtsanwalt dann gegen Art. 12 lit. c BGFA, wenn er in diesen Verfahren Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind. Dabei ist grundsätzlich unerheblich, ob das erste, den gleichen Sachzusammenhang betreffende Verfahren bereits beendet oder noch hängig ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_867/2021 vom 2. November 2022 E. 4.3 m.H.). 3.4.3 Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller beraten die Y.________ und vertreten vor Schweizer Gerichten deren Interessen (act. 21 Rz 35 und 38; act. 21/50, 21/66-67 und 21/69). Hingegen wurde weder behauptet noch ergibt sich aus den Akten, dass derzeit zwischen der E.________ AG und der Gesuchsgegnerin – in Bezug auf die Derivative Action oder im Allgemeinen – ein Mandatsverhältnis besteht. Mithin geht die E.________ AG nicht gerichtlich gegen einen Klienten vor, den sie gleichzeitig in einer anderen Angelegenheit vertritt. Den eingereichten Honorarnoten lässt sich zudem nicht entnehmen, dass die E.________ AG die Interessen der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. oder von N.________ vertritt. Die Honorarnoten weisen die Y.________ als Rechnungsempfängerin der E.________ AG aus und führen die Streitigkeit mit AB.________ als Betreff auf (act. 21/50 S. 1). Die Mandantin der E.________ AG ist die Y.________. Eine Doppelvertretung liegt nicht vor. 3.4.4 Zwar bringt die Gesuchsgegnerin vor, die Rechtsvertreter der Gesuchsteller würden in der Derivative Action in New York neben den Interessen der Y.________ auch jene der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. und von N.________ vertreten (act. 21 Rz 58), RA AC.________ habe zur Verteidigung in der Derivative Action eine Affirmation abgegeben (act. 21 Rz 61) und dieser habe auch die Eingaben der Rechtsvertreter der Beklagten in der Derivative Action, insbesondere die Motion to Dismiss, die von AF.________ im Namen der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. und N.________ eingereicht worden sei, vor Einreichung eingehend kommentiert (act. 21 Rz 62). Dass die Interessen der Y.________ als "Nominal Defendant" einerseits und der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. sowie von N.________ als "Defendants" andererseits im Rahmen der Derivative Action zurzeit gleichgelagert sind, ist naheliegend, geht es doch um die Abwehr der eingereichten Klage. Aus der blossen Tatsache jedoch, dass Rechtsanwälte der E.________ AG als Rechtsvertreter der Y.________ im Zuge der Derivative Action gewisse Rechtshandlungen vorgenommen haben, die auch Dritten, hier den anderen Beklagten (den "Defendants"), zugutegekommen oder von diesen verwendet worden sind, kann noch nicht auf ein Mandatsverhältnis mit entsprechenden Pflichten der Anwältinnen und Anwälte zur Interessenwahrung geschlossen werden. Dass die Interessen der Y.________ im betreffenden Fall mit jenen von N.________ (weitgehend) übereinstimmen, ist auch nicht zwingend, sondern bloss dem Umstand geschuldet, dass sich der dritte Gesellschafter der Y.________, AA.________, auf die Seite von N.________ geschlagen hat. Zwischen der Y.________ und N.________ besteht weder in juristischer Hinsicht noch in wirtschaftlicher Hinsicht Identität. Dass N.________ der Y.________ nahesteht, ist unbestritten (dazu E. 3.5). Dies schliesst indes nicht aus, dass die E.________ AG nicht – noch dazu in einem anderen Sachzusammenhang – gegen eine von N.________ wirtschaftlich beherrschte Gesellschaft, namentlich die Gesuchsgegnerin, gerichtlich vorgehen dürfte. Wie die Situation zu
Seite 19/55 beurteilen wäre, wenn N.________ alleiniger Geschäftsführer und einziger Gesellschafter der Y.________ wäre, braucht hier nicht geklärt zu werden. 3.4.5 Eine Pflicht der E.________ AG, die Interessen der Gesuchsgegnerin in der Derivative Action zu wahren, ergibt sich auch nicht aus weiteren Belegen. Der Affirmation von Rechtsanwalt AC.________ (act. 21/71) lässt sich mit keinem Wort entnehmen, dass er diese als Rechtsanwalt oder sonstiger Vertreter der Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. oder von N.________ abgegeben hat. Die Behauptung der Gesuchsgegnerin, die Rechtsanwälte der E.________ AG hätten "tiefen Einblick" erlangt (beispielsweise Einblick bei den Vergleichsverhandlungen in strategische Überlegungen; vgl. act. 21 Rz 60 und 63), ist unsubstanziiert. Welche konkrete Information oder Art von Information sie erhalten hat, legt sie nicht dar. Allein das bessere Kennenlernen einer Person oder von deren Eigenschaften (Denkweise, Strategien usw.) führt nicht dazu, dass die E.________ AG zum Vertreter dieser (kennengelernten) Personen würde. Eine Doppelvertretung entsteht dadurch nicht (zur Thematik der nahestehenden Person vgl. E. 3.5). Ausserdem deutet die Gesuchsgegnerin mit der Aussage, die E.________ AG habe Einblick erlangt, gleich selbst an, dass etwaige Kenntnisse der Rechtsanwälte nicht auf Instruktionen durch die eigene Mandantschaft bzw. N.________ beruhen. Zwar hat sich RA AC.________ unter anderem bei N.________ in einer E-Mail vom 23. November 2021 nach dessen Meinung erkundigt ("Dear AA.________, dear N.________ […] As you will remember, the criminal complaint against AA.________ in Switzerland had been filed by attorney AG.________ […] I would therefore appreciate if you could let us know your thoughts on this, and if you agree, then we'll do it" [act. 21/52]). Dies ist hier aber nicht weiter relevant. Erstens teilt die Gesuchsgegnerin nicht (auch nicht ansatzweise) mit, worüber sich RA AC.________ erkundigt hat. Weshalb sie dies nicht mitgeteilt hat, ist nicht ersichtlich, zumal es bei dieser E-Mail nicht um die Derivative Action und das dort geltende USamerikanische Anwaltsgeheimnis (vgl. act. 21 Rz 13), sondern um einen gegen AA.________ in der Schweiz eingereichten Strafantrag geht. Zweitens hätten einzig N.________s "thoughts" nicht das erforderliche Gewicht, solange AA.________ nicht gleicher Meinung ist. Denn nur bei einem Gleichlauf der Interessen von AA.________ und N.________ kann die E.________ AG auf die Interessen der Y.________ schliessen. 3.4.6 Hinzu kommt, dass N.________ die Vertretung der Y.________ durch Rechtsanwälte der E.________ AG billigt. Er hat sich zwar bei Rechtsanwalt AC.________ sinngemäss danach erkundigt, ob nicht ein Interessenkonflikt bezüglich des Gesuchstellers 24 (A24.________) bestehe, und sich offenbar an der "lapidaren" Antwort von RA AC.________ gestört, wonach die E.________ AG ihre Pflicht, Interessenkonflikte zu meiden, einhalte (act. 21 Rz 83 f.). Dieses Vorgehen seitens von N.________ spricht aber in mehrfacher Hinsicht gegen die Darstellung der Gesuchsgegnerin. Zunächst einmal geht daraus hervor, dass N.________s Bedenken sich einzig darauf bezogen, dass die E.________ AG mit dem Gesuchsteller 24 jemanden vertreten würde, bei dem der begründete Verdacht bestehe, dass er mitgeholfen habe, ihre eigene Klientin, die Y.________, massiv zu schädigen (act. 21 Rz 83; Hervorhebung hinzugefügt). Bedenken mit Bezug auf andere mögliche Interessenkonflikte hatte oder äusserte er nicht. Des Weiteren fällt auf, dass N.________ und AA.________ den Rechtsvertretern der E.________ AG das Y.________-Mandat – soweit ersichtlich – noch nicht entzogen haben. Wenn die Konstellation für N.________ derart stossend wäre, dann wäre das Mandat wohl entzogen worden. Es erscheint widersprüchlich, wenn im anderen Verfahren die Dienste der E.________ AG in Anspruch genommen werden, aber im vorliegenden Ver-
Seite 20/55 fahren genau aus demselben Grund die fehlende Postulationsfähigkeit der E.________ AG geltend gemacht wird. Offenbar ist das Vertrauen von N.________ in die E.________ AG doch nicht so zerrüttet, wie die Gesuchsgegnerin insinuiert. Auch wenn die Pflichten in Art. 12 lit. c BGFA nicht nur die Interessen der betroffenen Klientschaft schützen sollen, sondern allgemein der öffentlichen Ordnung dienen, fällt dieser Umstand, wonach die allen Involvierten bekannte Problematik von allen geduldet wird, ins Gewicht. 3.4.7 Weiter ist im selben Zusammenhang zu beachten, dass in der Derivative Action nur eine einzige Anwaltskanzlei (AF.________; kurz: AF.________) die Interessen sowohl der Y.________, der (hiesigen) Gesuchsgegnerin, der L.________ Inc. als auch von N.________ vertritt (act. 21 Rz 24). Demnach vertritt AF.________ gleichzeitig die angeblich Geschädigte (Y.________), die angebliche Schädigerin bzw. die zu Unrecht Bereicherte (Gesuchsgegnerin) sowie den angeblichen Verursacher der Schädigung (N.________). An dieser Vertretungssituation nimmt N.________ offenbar keinen Anstoss, obwohl dort die Gefahr von Interessenkonflikten offensichtlich konkret ist. 3.4.8 Gemäss gewissen früheren Bundesgerichtsentscheiden war das Verbot der Doppelvertretung nicht auf Verfahren beschränkt, zwischen denen ein Sachzusammenhang bestand (vgl. etwa BGE 134 II 108 E. 3 in fine). In der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird die Ausdehnung auf Verfahren ohne gleichen Sachzusammenhang jedoch nirgends mehr erwähnt (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 2C_817/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.1.2, 5A_867/2021 vom 2. November 2022 E. 4.3 oder 1B_528/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 2.2). Im Urteil 2C_999/2020 vom 8. Dezember 2021 klärte das Bundesgericht zuerst, ob ein Sachzusammenhang bestand. Erst nachdem es dies bejaht hatte (dortige E. 5.3.2), prüfte es, ob ein konkretes Risiko eines Interessenkonflikts vorlag (dortige E. 5.4). Es ist davon auszugehen, dass das Bundesgericht das Erfordernis des gleichen Sachzusammenhangs neuerdings wieder voraussetzt, um eine unzulässige Doppelvertretung zu bejahen. Doch selbst wenn dieses Erfordernis nicht entscheidend sein sollte, stellte das Fehlen eines Sachzusammenhangs zumindest ein (gewichtiges) Argument gegen kollidierende Interessen dar. Wie zu zeigen ist, fehlt es vorliegend an einem (gleichen) Sachzusammenhang. Bei der Derivative Action handelt es sich um eine andere Angelegenheit, selbst wenn nicht ausgeschlossen ist, dass rechtlich eine gewisse Parallelität (Vorwurf an Verwaltungsrat oder Geschäftsführer, sich treuwidrig verhalten zu haben) bestehen könnte. Dass sich jedoch der Vorwurf in der Derivative Action ebenfalls nach Schweizer Recht beurteilt, wird nicht behauptet, sodass die rechtliche Parallelität nicht bejaht werden kann. Jedenfalls aber besteht zwischen den Verfahren kein sachlicher Zusammenhang und es liegen dementsprechend auch keine sich widersprechenden Interessen vor. Während es bei der Derivative Action um allfällige Treuepflichtverletzungen von N.________ gegenüber der Y.________ geht (die Gesuchsgegnerin soll der Y.________ überhöhte Preise für die Entwicklung von Software verrechnet haben [act. 21 Rz 42 f.]), geht es im vorliegenden Verfahren um die Durchsetzung von Aktionärsrechten bei der Gesuchsgegnerin (N.________ soll seine Pflichten als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin im Zuge des Abschlusses des Sale and Contribution Agreements verletzt haben). Die zu hohen oder zu tiefen Preise beziehen sich jeweils auf andere Produkte, Zeiten und Handlungen. Es sind zwei gänzlich verschiedene Sachverhalte. Inwiefern diese Verfahren einen sachlichen Zusammenhang aufweisen bzw. inwiefern die Interessen der Gesuchsteller auf Durchsetzung ihrer Aktionärsrechte im vorliegenden Verfahren mit
Seite 21/55 den Interessen der Y.________ in Konflikt stehen, wurde denn auch weder substanziiert dargelegt noch ergibt sich dies aus den Akten. Mithin ist auch nicht wahrscheinlich, dass den Rechtsvertretern der Gesuchsteller im Rahmen ihres Mandatsverhältnisses mit der Y.________ von der Gesuchsgegnerin oder N.________ Geheimnisse anvertraut wurden, die diese nun im vorliegenden Verfahren – bewusst oder unbewusst – verwenden könnten. Der Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass es im Sonderprüfungsverfahren erst darum geht, an Informationen zu gelangen, die für allfällige Verantwortlichkeitsansprüche relevant werden könnten. Es handelt sich nicht um ein direktes oder indirektes Vorgehen gegen N.________, obwohl bereits jetzt eine von ihm oder anderen Organen begangene Gesetzesoder Statutenverletzung glaubhaft gemacht werden muss. Entsprechend richtet sich das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung – im Unterschied etwa zur Verantwortlichkeitsklage – auch ausschliesslich gegen die Gesellschaft (Gesuchsgegnerin) und nicht etwa (auch) gegen N.________. 3.4.9 Dass die Gesuchsgegnerin in einem Geschäft bevorzugt (so der Vorwurf in der Derivative Action) und in einem anderen Geschäft benachteiligt worden sein soll (so der Vorwurf im Sonderprüfungsverfahren), führt nicht dazu, dass sich deren Interessen widersprechen. Die Gesuchsgegnerin behauptet denn auch keinen Interessenkonflikt und keine konkrete Gefahr eines Interessenkonflikts. Ein Interessenkonflikt oder eine konkrete Gefahr eines solchen sind auch aus den Akten nicht ersichtlich. Des Weiteren wird den Rechtsvertretern der Gesuchsteller – abgesehen vom Vorwurf des BGFA-widrigen Interessenkonflikts – auch kein eigentliches Fehlverhalten vorgeworfen. Selbst wenn von einer Doppelvertretung ausgegangen würde, wäre diese Doppelvertretung daher mangels konkreter Gefahr eines Interessenkonflikts nicht unzulässig. Es besteht höchstens die abstrakte Möglichkeit, dass Differenzen auftreten könnten. Dies reicht aber gerade nicht, um auf eine unzulässige Doppelvertretung zu schliessen. Ansonsten wäre es einem Rechtsanwalt überhaupt nie möglich, zwei Personen zugleich zu vertreten, da immer denkbar ist, dass es zwischen diesen auf die eine oder die andere Art zu Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Streitgegenstands kommt (vgl. BGE 134 II 108 E. 4.2.2). Im Unterschied zu Gerichtspersonen genügt beim Rechtsanwalt der Anschein der Befangenheit noch nicht (Fellmann, a.a.O., N 348 und Fn 826). 3.4.10 Schliesslich ist Folgendes zu beachten: Die Anwälte der E.________ AG haben aufgrund ihres Mandatsverhältnisses die Interessen der Y.________ zu wahren. Wenn sie bei dieser Interessenwahrung mit Dritten in Kontakt treten, die der Y.________ nahestehen, und sie so deren Interessen erfahren, trifft sie gegenüber diesen Drittpersonen keine Interessenwahrungspflicht (Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, 2009, N 465). Art. 12 lit. c BGFA schützt nur den Klienten selbst, nicht aber Drittpersonen, mit denen ein Rechtsanwalt nie in einem Mandatsverhältnis stand (Fellmann, a.a.O., N 388). Es obliegt deshalb N.________ zu entscheiden, wieviel "persönliche" Informationen er im Rahmen des Y.________-Mandates den Rechtsanwälten der E.________ AG preisgeben will. Ein Klient muss sich zwar seinem Rechtsanwalt vorbehaltlos anvertrauen können. Die Vorbehaltslosigkeit gilt indes bloss mit Bezug auf das für das jeweilige Mandat Relevante. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Rechtsanwälte der E.________ AG verpflichtet, sensible Informationen, welche die Y.________ oder deren willensbildende Organe nur den Rechtsanwälten anvertrauen und die in der Folge nicht in einen Prozess eingebracht werden oder sonst allen Beteiligten bekannt wurden, nicht unnötig anderen Klienten (hier den Gesuchstellern) zur Kenntnis
Seite 22/55 zu bringen. Eine solche Verhaltensregel ergibt sich ohne Weiteres aus der allgemeinen Verpflichtung des Rechtsanwaltes zur sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung gemäss Art. 12 lit. a BGFA (vgl. BGE 134 II 108 E. 4.2.3). 3.4.11 Folglich sind vorliegend sowohl die Doppelvertretung wie auch – selbst bei Bejahung der Doppelvertretung – ein Interessenkonflikt der Rechtsvertreter der Gesuchsteller aufgrund einer Doppelvertretung zu verneinen. 3.5 Schliesslich ist umstritten, ob die Rechtsvertreter der Gesuchsteller einem Konflikt mit den Interessen nahestehender Personen unterliegen. 3.5.1 Die Gesuchsgegnerin ortet und begründet diesen Konflikt wie folgt: Die Rechtsvertreter der Gesuchsteller hätten das Mandat im vorliegenden Verfahren übernommen, obwohl dies im Konflikt mit den Interessen einer ihrer Klientin, Y.________, nahestehenden Person stehe. Diese Person sei N.________. Ein Konflikt könne vorliegen, wenn die Interessen eines Klienten mit den Interessen einer einem anderen Klienten nahestehenden Person widersprechen würden. Genau dies treffe vorliegend zu. N.________ sei mit 70 % Mehrheitsaktionär der Gesuchsgegnerin und habe auch bei Y.________ (mit ________ % der Aktien [recte: Stammanteile]) eine massgebende Rolle als Gesellschafter und Geschäftsführer inne. Daher bestehe im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine massgebende Beherrschung der juristischen Person ausreichend sei, eine genügende wirtschaftliche Nähe zwischen den Gesellschaften. Mit anderen Worten sei der E.________ AG bekannt gewesen, dass N.________ im Verhältnis zu Y.________ und der Gesuchsgegnerin eine nahestehende Person sei. Das vorliegende Verfahren richte sich gegen die Gesuchsgegnerin und die darin geäusserten Verantwortlichkeitsvorwürfe gegen N.________. Damit sei die Interessenvertretung von Y.________ für und gleichzeitig gegen N.________ unvereinbar mit seinen Interessen (act. 21 Rz 115 ff.). Die Gesuchsteller machen geltend, die Konfliktsituation "Interessen anderer Klienten nahestehender Personen" solle mitnichten die "nahestehenden Personen" schützen. Sie schütze im Gegenteil den ersten Klienten des Anwalts (vorliegend: die Gesuchsteller) vor möglicher Beeinflussung des Anwalts durch Drittinteressen (vorliegend: die Interessen von N.________), die der Anwalt zwar rechtlich nicht wahren müsse, die er aber möglicherweise zum Nachteil des ersten Klienten aufgrund von Bindungen zu Dritten (vorliegend angeblich Y.________) berücksichtige (act. 28 Rz 53). 3.5.2 Ein Interessenkonflikt kann nach Schiller auch vorliegen, wenn zwar nicht das Interesse eines anderen Klienten selber, aber das Interesse einer einem Klienten nahestehenden Person im Konflikt mit den Interessen eines Klienten steht. Zu denken ist an widersprechende Interessen von Organen, Mitarbeitern oder verbundenen Gesellschaften einer anderen Klientin, oder an Personen, die in enger vertraglicher, geschäftlicher, familiärer oder freundschaftlicher Beziehung zu einem anderen Klienten stehen. Ob ein Konflikt vorliegt, beurteilt sich aufgrund der Intensität sowohl der Bindung des Anwalts zum anderen Klienten als auch der Beziehung dieses anderen Klienten zur ihm nahestehenden Person im konkreten Einzelfall. Eine Einwilligung des ersten Klienten ist grundsätzlich möglich (Schiller, a.a.O., N 903 f.).
Seite 23/55 3.5.3 Dass vom vorliegenden Verfahren auch Interessen von Y.________ nahestehenden Personen betroffen sind, steht ausser Zweifel. Die nahestehende Person ist N.________. Das Nahestehen allein begründet allerdings keinen unzulässigen Interessenkonflikt. Entscheidend ist, wie intensiv die E.________ AG mit der Y.________ verbunden ist und wie nahe N.________ zur Y.________ steht. Die Bindung der E.________ AG ist aufgrund der unbestritten gebliebenen Tätigkeiten, insbesondere der Tätigkeiten von RA AC.________ für die Y.________ (vgl. act. 21 Rz 58 ff. und 95 f.), ausgeprägt. Dies zeigt sich auch in der Höhe der von der E.________ AG zwischen 1. Februar 2019 und 31. März 2022 in Rechnung gestellten Honorare von insgesamt knapp CHF 540'000.00 (act. 21/67). Die Verbindung zwischen der Y.________ und N.________ hingegen ist nicht derart ausgeprägt, dass es der E.________ AG verwehrt wäre, ein anderes Mandat zu führen, das den Interessen von N.________ widerspricht oder widersprechen könnte. Wie bereits aufgezeigt, ist der (weitgehende) Gleichlauf zwischen den Interessen von N.________ und der Y.________ bloss dem Umstand geschuldet, dass N.________ zurzeit zusammen mit AA.________ stimmen- und kapitalmässig in der Mehrheit ist. Doch selbst dieser derzeitige Interessengleichlauf ist strittig, wird doch N.________ vorgeworfen, er habe seine persönlichen Interessen jenen der Y.________ vorangestellt und die Y.________ dadurch geschädigt. Falls dieser Vorwurf von den US-amerikanischen Gerichten geschützt würde, stünde fest, dass die Interessen diametral entgegengesetzt sind und waren. Dass die E.________ AG aus der Derivative Action die Interessen und Gedanken von N.________ kennt (act. 21 Rz 87), reicht noch nicht aus. Würde dies genügen, müsste beispielsweise ein Rechtsanwalt, der eine Gesellschaft berät und in der Vergangenheit jeweils von einem Direktor dieser Gesellschaft instruiert worden ist, das Mandat niederlegen, sobald es darum ginge, diesem Direktor zu kündigen. 3.5.4 Hinzu kommt, dass auch bei nahestehenden Personen mindestens die konkrete Gefahr einer Interessenkollision bestehen muss. Eine solche besteht, wie erwähnt, vorliegend nicht und zwar weder in Bezug auf die Interessen der Gesuchsgegnerin oder der Y.________ noch in Bezug auf die Interessen von N.________. Dass N.________ in beiden Verfahren (Derivative Action und Sonderprüfungsverfahren) ein Interesse daran hat, dass ein bestimmtes Geschäft (jeweils ein anderes) gültig ist und bleibt, führt noch nicht zu einer Kollision von Interessen, bloss weil dieses Interesse in einem Verfahren indirekt verteidigt und im anderen Verfahren indirekt angegriffen wird. 3.6 Nach dem Gesagten sind die Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach die Rechtsanwälte der E.________ AG nicht als Rechtsvertreter der Gesuchsteller zuzulassen seien, zwar nicht völlig unbegründet, doch vermag die Gesuchsgegnerin damit keine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA darzutun. Ob für andere Verfahren oder Mandanten ein Interessenkonflikt besteht oder ob im vorliegenden oder in einem anderen Verfahren inskünftig ein Interessenkonflikt entstehen könnte (vgl. act. 21 Rz 76-86), ist alles andere als ausgeschlossen, braucht aber nicht beurteilt zu werden. Die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller ist vorliegend gegeben. 3.7 Doch selbst wenn die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller nicht gegeben wäre, kann ein materieller Entscheid über die Anordnung bzw. Nicht-Anordnung der Sonderprüfung bereits getroffen werden.
Seite 24/55 3.7.1 Darüber, ob es an der Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller mangelt, hat grundsätzlich die Verfahrensleitung zu entscheiden (Art. 124 Abs. 2 ZPO; § 23 Abs. 1 GOG; BGE 147 III 351 E. 6.3 [= Pra 2022 Nr. 21]). Die Postulationsfähigkeit ist – wie die Partei- und Prozessfähigkeit – zwar ebenfalls eine unter Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO zu prüfende Prozessvoraussetzung. Im Unterschied jedoch zur fehlenden Partei- oder Prozessfähigkeit würde die fehlende Postulationsfähigkeit nicht zu einem sofortigen Nichteintreten führen. Vielmehr wäre den Gesuchstellern bei fehlender Postulationsfähigkeit ihrer Rechtsvertreter gestützt auf Art. 132 Abs. 1 ZPO eine kurze Nachfrist anzusetzen, innert der sie den Mangel beheben könnten (so offenbar auch die Gesuchsgegnerin [act. 21 Rz 123]). Behoben werden kann der Mangel, indem die Gesuchsteller die bisherigen Handlungen ihrer Rechtsvertreter genehmigen (vgl. Gehri, a.a.O., Art. 59 ZPO N 12; Staehelin/Schweizer, a.a.O., Art. 68 ZPO N 25 ff.; BGE 147 III 351 E. 6.2.1). 3.7.2 Mit Bezug auf die Gesuchsteller 23, 24 und 35 ist das Verfahren mit dem vorliegenden Urteil abgeschlossen. Deren Gesuch ist entweder abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, oder zufolge Rückzugs abzuschreiben (vgl. E. 2.1 und 6.5). Die Postulationsfähigkeit ihrer Rechtsvertreter ist für den Prozessausgang irrelevant. Selbst wenn also deren Postulationsfähigkeit hier zu Unrecht nicht (vorgängig) verneint worden wäre, wäre die Gesuchsgegnerin nicht beschwert. Mit Bezug auf die Gesuchsteller 1-22 sowie 25-34 sodann ist das Verfahren zwar noch nicht abgeschlossen. Jedoch blieb unbestritten, dass alle Gesuchsteller – selbst wenn die Postulationsfähigkeit ihrer Rechtsvertreter nie vorgelegen hätte – die bisherigen entscheidrelevanten Handlungen ihrer Rechtsvertreter ausdrücklich genehmigt haben (act. 28 Rz 55; act. 31 Rz 33). Mit der Genehmigung von Handlungen von Rechtsvertretern, die unter dem Aspekt des BGFA nicht vertretungsbefugt sind, ist eine fehlende Postulationsfähigkeit ex tunc geheilt (vgl. Tenchio, Basler Kommentar, a.a.O., Art. 68 ZPO N 4 m.H.; so ausdrücklich auch BGE 139 III 249 E. 1 [= Pra 2013 Nr. 113] bezüglich Art. 42 Abs. 5 BGG, welche Bestimmung – trotz leicht anderen Wortlauts – inhaltlich Art. 132 Abs. 1 ZPO entspricht [BBl 2006 7306 und 7413; Urteil des Bundesgerichts 5A_461/2012 vom 1. Februar 2013 E. 4.3]). Die Ansetzung einer Nachfrist hätte sich daher (auch) mit Bezug auf die Gesuchsteller 1-22 und 25-34 erübrigt. 3.8 Nachdem weder in Bezug auf die Postulationsfähigkeit der Rechtsvertreter der Gesuchsteller noch anderweitig irgendwelche Prozesshindernisse vorliegen (vgl. Art. 59 ZPO), ist auf das Gesuch einzutreten. 4. Anwendbar ist vorliegend das summarische Verfahren (Art. 250 lit. c Ziff. 8 ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist der Beweis durch Urkunden zu erbringen (vgl. auch BGE 144 III 100 E. 6). Andere Beweismittel sind nur zugelassen, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern, es der Verfahrenszeck erfordert oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (Art. 254 Abs. 2 ZPO). Ferner sieht das Gesetz im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). 5. Per 1. Januar 2023 trat das revidierte Aktienrecht in Kraft. Revidiert wurden auch die Bestimmungen zur Sonderprüfung, die neu Sonderuntersuchung heisst. Nebst weiteren terminologischen und rein redaktionellen Anpassungen wurde vor allem ihre Geltendmachung erleichtert (s. dazu Nobel, Aktienrecht heute, Jusletter 19. September 2022 Rz 88). Die Übergangsbestimmungen des teilrevidierten Obligationenrechts erklären die Art. 1-4 SchlT ZGB für
Seite 25/55 anwendbar (Art. 1 der Übergangsbestimmungen; Nobel, a.a.O., Rz 66). Da die speziellen Übergangsbestimmungen (Art. 2-7) auf die Sonderprüfung bzw. Sonderuntersuchung keine Anwendung finden, ist Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB einschlägig. Gemäss dieser Bestimmung werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechtes beurteilt, die zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten haben. Demzufolge ist das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung vom 1. März 2022 nach altem Recht (aArt. oder aAbs.) zu beurteilen. 6. In der Sache ist als Erstes zu prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Sonderprüfung erfüllt sind. 6.1 Nach aArt. 697a Abs. 1 OR kann jeder Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte (aArt. 660 ff. OR) erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder Einsicht (aArt. 697 OR) bereits ausgeübt hat. Entspricht die Generalversammlung dem Antrag nicht, so können gemäss aArt. 697b OR Aktionäre, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals oder Aktien im Nennwert von 2 Millionen Franken vertreten, innert dreier Monate das Gericht ersuchen, einen Sonderprüfer einzusetzen (Abs. 1). Der Gesuchsteller hat Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers, wenn er glaubhaft macht, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder Aktionäre geschädigt haben (Abs. 2). Das Instrument der Sonderprüfung hat die Funktion eines Scharniers zwischen den Aktionären und der Gesellschaft und soll in erster Linie einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Aktionärs an der Abklärung allfälliger Probleme und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft schaffen (Weber, Basler Kommentar, 5. A. 2016, [a]Art. 697a OR N 12; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 16 N 824). 6.2 Ein Aktionär kann die Anordnung einer Sonderprüfung nur beanspruchen, wenn er das Auskunfts- oder das Einsichtsrecht gemäss aArt. 697 OR bereits ausgeübt hat. Insoweit ist der Anspruch auf Einsetzung eines Sonderprüfers gegenüber dem Recht auf Auskunft und auf Einsicht subsidiär. In der aktienrechtlichen Informationsordnung bildet die Sonderprüfung das dritte Element neben der vom Verwaltungsrat ausgehenden Informationsvermittlung durch den Geschäftsbericht (aArt. 696 OR) und der aktiven Informationsbeschaffung seitens des Aktionärs durch die Ausübung seines Auskunftsrechts (aArt. 697 OR). Um eine Gleichstellung aller Aktionäre bezüglich des Informationsstandes zu erreichen, muss das Auskunftsrecht gemäss aArt. 697 OR in der Generalversammlung ausgeübt werden (BGE 140 III 610 E. 2.2; 138 III 252 E. 3.1; 138 III 246 E. 3.2; 133 III 133 E. 3.2 f.; 123 III 261 E. 3a). Das an der Generalversammlung ausgeübte Auskunftsbegehren muss nicht identisch sein mit demjenigen im anschliessenden Sonderprüfungsgesuch. Erforderlich ist bloss, dass das Sonderprüfungsbegehren thematisch vom vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren gedeckt ist. Durch dieses soll der Verwaltungsrat die Gelegenheit erhalten, das Informationsbedürfnis der Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben verbundene Verfahren auf Sonderprüfung eingeleitet wird. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist deshalb das Informationsbedürfnis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glauben aus dem vorgängigen Auskunfts- oder Einsichtsbegehren erkennen musste. Dabei darf sich der Verwaltungsrat zwar nicht hinter einer wortklauberischen Auslegung verschanzen und
Seite 26/55 von vornherein nur ausdrücklich gestellte Fragen beantworten. Auf der anderen Seite ist aber auch den Aktionären zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbegehrens eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und darin so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich ist, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Aufschluss zu erhalten wünschen (BGE 140 III 610 E. 2.2). 6.3 In Bezug auf die formellen Voraussetzungen für die Durchführung einer Sonderprüfung – die Aktionärseigenschaft, die Höhe der Kapitalbeteiligung und die vorgängige Ausübung des Auskunfts- oder Einsichtsrechts (Subsidiarität) – gilt das Regelbeweismass, d.h. es ist der volle Beweis zu erbringen. Demgegenüber genügt in Bezug auf die materiellen Voraussetzungen der Sonderprüfung gemäss aArt. 697b Abs. 2 OR – die Gesetzes- oder Statutenverletzung und eine Schädigung der Gesellschaft oder der Aktionäre – das Beweismass der Glaubhaftmachung (BGE 140 III 610 E. 4.3.3. m.H.). 6.4 Das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers ist, wie erwähnt, innert dreier Monate seit dem ablehnenden Entscheid der Generalversammlung einzureichen (aArt. 697b Abs. 1 OR). Es handelt sich hierbei um eine Verwirkungsfrist (Weber, a.a.O., [a]Art. 697b OR N 4). Die Dreimonatsfrist seit Abhaltung der Generalversammlung vom 15. Dezember 2021, an der dem Antrag auf Einsetzung eines Sonderprüfers nicht entsprochen wurde (act. 1/3 S. 8), ist mit dem vorliegenden Gesuch vom 1. März 2022 (act. 1) eingehalten. 6.5 In Bezug auf die Gesuchsteller 23 und 24 behaupten die Gesuchsteller zwar, dass diese beiden Personen Aktionäre der Gesuchsgegnerin seien. Sie machen aber auch geltend, dass die Aktionärsstellung umstritten sei (act. 13 Rz 41). Indem die Gesuchsteller keine Belege in Bezug auf die Aktionärsstellung der Gesuchsteller 23 und 24 vorlegen, vermögen sie den erforderlichen Nachweis betreffend deren Aktionärseigenschaft nicht zu erbringen. Im Übrigen werden die Gesuchsteller 23 und 24 weder in der "Übersicht über die durch die Gesuchsteller vertretenen Aktien der Gesuchsgegnerin" aufgeführt (act. 1 Rz 190) noch behaupten die Gesuchsteller, dass die Gesuchsteller 23 und 24 je eine bestimmte Anzahl Aktien der Gesuchsgegnerin halten würden. Folglich ist deren Aktionärsstellung zu verneinen und das Sonderprüfungsgesuch der Gesuchsteller 23 und 24 abzuweisen. Dass die Gesuchsteller (mit Ausnahme der Gesuchsteller 23 und 24; vgl. act. 1 Rz 190) Aktionäre der Gesuchsgegnerin sind und zusammen eine Aktienbeteiligung von 11,538 % vertreten, ist unstrittig (act. 1 Rz 190; act. 27; ursprünglich vertretene Beteiligungsquote von 11,63934 % abzüglich des Anteils der Gesuchstellerin 35 im Umfang von 0,10096 %). Damit sind sie zur Einreichung eines Antrags auf Einsetzung eines Sonderprüfers aktivlegitimiert. 6.6 In Bezug auf die formelle Voraussetzung der vorgängigen Ausübung des Auskunftsrechts (Subsidiarität) gilt Folgendes: 6.6.1 Im vorliegenden Fall haben gewisse Aktionäre dem unabhängigen Stimmrechtsvertreter jeweils eine Vollmacht für die ordentliche Generalversammlung vom 15. Dezember 2021 zukommen lassen (act. 1/53) und diesen darin beauftragt, im Namen des jeweiligen Aktionärs das Informationsrecht betreffend die Unternehmensführung der Gesuchsgegnerin (act. 1/53 S. 1 Ziff. A.1), den Jahresbericht 2019 (act. 1/53 S. 4 Ziff. A.2), die L.________-Transaktion
Seite 27/55 vom August 2020 (act. 1/53 S. 9 Ziff. A.3), den O.________ AG-Bericht (act. 1/53 S. 12 Ziff. A.4) sowie Fragen, die bereits an der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 22. Oktober 2021 gestellt wurden (act. 1/53 S. 16 Ziff. A.5), auszuüben und das Einsichtsrecht bezüglich diverser Unterlagen der Gesuchsgegnerin geltend zu machen (act. 1/53 S. 20 Ziff. B). 6.6.2 Gestützt auf die Vollmacht an den unabhängigen Stimmrechtsvertreter in Verbindung mit dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung (act. 1/3 und 1/53) ist der Nachweis erbracht, wonach gewisse Aktionäre anlässlich der Generalversammlung ihr Auskunftsrecht gemäss aArt. 697 OR ausgeübt haben. Damit ist aber noch nichts über die thematische Identität des Auskunftsbegehrens mit dem späteren Sonderprüfungsgesuch gesagt, zumal der Fragenkatalog des Sonderprüfungsgesuchs von jenem des Auskunftsbegehrens abweicht und die Gesuchsgegnerin die Subsidiarität der Fragen a2, c2, c3, d7, e1 (Teilfrage), e3 und e4 (Teilfrage) bestreitet (act. 9 Rz 325 ff. und 367). 6.6.3 An der ordentlichen Generalversammlung vom 15. Dezember 2021 wurden im Rahmen des Auskunfts- und Einsichtsrechts, insbesondere zur L.________-Transaktion und zum O.________ AG-Bewertungsbericht, konkrete Fragen gestellt, welche die meisten der vorliegend gestellten Fragen zumindest sinngemäss umfassen, und es wurde darüber hinaus Einsicht in diverse Unterlagen verlangt (act. 1/3 und 1/51). Davon ausgenommen sind lediglich die Fragen c2 ("Wieso wurde der Verkaufspreis nicht anhand der mit M.________ ausgehandelten Werte […] festgesetzt?") und d7 ("Hat die Gesuchsgegnerin innerhalb von 356 Tagen [recte: 365 Tagen] vor dem Vollzug […] Szenarien aufgestellt, welche der O.________ AG nicht unterbreitet wurden?"). Diese Fragen wurden an der ordentlichen Generalversammlung nicht thematisiert. Die Gesuchsteller verweisen pauschal auf die anlässlich der Generalversammlung gestellten Fragen 5.1 und 5.2 und das Einsichtsbegehren B4, B6 und B7, welche die Fragen erfassen würden (act. 13 Rz 262). Mit diesem pauschalen Verweis genügen sie ihrer Substanziierungspflicht nicht, handelt es sich doch immerhin um 21 Fragen und drei Einsichtsbegehren. Abgesehen davon wurden, wie erwähnt, in keiner dieser Fragen oder Begehren die Fragen c2 und d7 gestellt (vgl. Ziffern 5.1.a-5.1.s und 5.2.a-5.2.b und B4, B6 und B7 [act. 1/51 S. 16 ff.]). Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin war jedoch die Frage bezüglich der Übertragung weiterer Vermögenswerte an die L.________ Inc. (Frage a2), welche den Themenkomplex der L.________-Transaktion betrifft, Gegenstand des Auskunfts- und Einsichtsbegehrens. Es wurde dort generell nach allen Vermögenswerten gefragt, die an die L.________ Inc. übertragen wurden, womit Vermögenswerte inner- und ausserhalb des Sale and Contribution Agreements gemeint waren (vgl. act. 1/51 S. 9 Ziff. 3). Auch die Fragen bezüglich des Abschlusses des Sale and Contribution Agreements (Fragen e1, e3 und e4) waren thematisch vom Auskunfts- und Einsichtsbegehren erfasst (act. 1/51 S. 18 Ziff. 5.1.q und S. 20 f. Ziff. 3 sowie Ziff. 11.a). Die einzige Einschränkung betrifft die Frage e4, soweit darin nach "Kosten" gefragt wird. Wie die Gesuchsgegnerin zu Recht einwendet (act. 9 Rz 338), wurde bisher nur nach "Umsatz" gefragt (vgl. Ziffer 5.1.o [act. 1/51 S. 18). Inwiefern diese Ergänzung (von "Umsatz" auf "Umsatz und Kosten") zulässig sein soll, wie die Gesuchsteller pauschal behaupten (act. 13 Rz 267), ist nicht ersichtlich. Es handelt sich nicht um eine Ergänzung, deren Notwendigkeit sich erst aus dem Verhalten der Gesuchsgegnerin ergeben hat. Entsprechend ist das Erfordernis der Subsidiarität bezüglich dieser Fragen – mit Ausnahme
Seite 28/55 der Frage nach den Kosten bei Frage e4 – erfüllt. Entgegen dem Einwand der Gesuchsgegnerin ist die Frage c3 ("Wieso hat der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin […] ein Gutachten bei der O.________ AG erstellen lassen?") von Ziffer 4.1 der anlässlich der Generalversammlung gestellten Fragen ("Warum hat der Verwaltungsrat O.________ AG mit der Erstellung des Bewertungsberichts beauftragt?" [act. 1/51 S. 12]) erfasst, selbst wenn es in Ziffer 4.1 primär darum ging, weshalb O.________ AG und nicht eine andere Person mit der Bewertung beauftragt wurde. 6.6.4 Mit Ausnahme der Fragen c2 und d7 sowie eines Teils von e4 ("Welcher Anteil der […] Kosten der Gesuchstellerin [recte: Gesuchsgegnerin] entfielen […]?"; zur Frage e4 vgl. auch E. 11.5), welche nicht zuzulassen sind, ist die Subsidiarität des Sonderprüfungsbegehrens im Sinne von aArt. 697a OR somit zu bejahen. 7. In materieller Hinsicht ist im Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers glaubhaft zu machen, dass einerseits die verlangte Sonderprüfung zur Ausübung der Aktionärsrechte der Gesuchsteller erforderlich ist (aArt. 697a Abs. 1 OR) sowie andererseits Organe der Gesuchsgegnerin Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben (aArt. 697b Abs. 2 OR). Das Glaubhaftmachen betrifft sowohl Tat- wie Rechtsfragen. In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Gründern oder Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafürspricht, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in wertender Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen die von den Antragsstellern behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen. Das Gericht hat sich dabei vor Augen zu halten, dass es die mit Hilfe des Gesuchs im Allgemeinen mittelbar angestrebte Haftung von Organen oder Gründern nicht antizipiert zu beurteilen, sondern bloss die Möglichkeit zu gewähren hat, deren tatbeständliche Voraussetzungen durch den Sonderprüfer abklären zu lassen. Zu beachten ist im Übrigen, dass das Ziel der Sonderprüfung darin besteht, die Informationslage der Antragssteller zu verbessern. Daher dürfen von ihnen nicht bereits diejenigen Nachweise verlangt werden, die erst durch die Sonderprüfung erbracht werden sollen. Nichtsdestotrotz sind die von den Antragstellern vorgebrachten Verdachtsmomente auf ihre Plausibilität hin zu prüfen. Mit anderen Worten muss aufgrund besagter Verdachtsmomente eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafürsprechen, dass Handlungen oder Unterlassungen von Organen in der Tat Schaden angerichtet haben könnten. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Rechtsfragen, wie sie sich namentlich im Zusammenhang mit den von den Antragsstellern behaupteten oder vermuteten Pflichtverletzungen von Gründern oder Organen stellen. Auch hier hat das Gericht die Pflichtverletzung nicht abschliessend zu beurteilen. Dem Gesuch auf Einsetzung eines Sonderprüfers ist vielmehr bereits dann zu entsprechen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen nach aArt. 697b Abs. 2 OR bei summarischer Prüfung als einigermassen aussichtsreich oder zumindest als vertretbar erweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2020 vom 15. Oktober 2020 E. 4.1 m.w.H.; BGE 138 III 252 E. 3.1 [= Pra 2012 Nr. 109]; 120 II 393 E. 4c).
Seite 29/55 8. Zunächst ist zu prüfen, ob die Gesuchsteller glaubhaft machen konnten, dass die Organe der Gesuchsgegnerin Gesetz oder Statuten verletzt haben, indem sie das Sale and Contribution Agreement abgeschlossen bzw. zu einem angeblich zu tiefen Preis abgeschlossen haben. 8.1 Als Verletzung von Gesetz oder Statuten durch Organe oder Gründer gilt ein Verstoss gegen geschriebene Rechtsnormen oder ungeschriebene aktienrechtliche Grundsätze (z.B. Verletzung von Sorgfaltspflichten, Gebot der schonenden Rechtsausübung). Mit Verletzung ist die Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit einer Tätigkeit gemeint, jedoch nicht deren blosse Unzweckmässigkeit (Weber, a.a.O., [a]Art. 697b OR N 6 f. mit Hinweisen). 8.2. Die Gesuchsteller werfen den Verwaltungsräten diverse Rechtsverletzungen vor, unter anderen, dass eine unzulässige Doppelvertretung von U.________ beim Abschluss des Sale and Contribution Agreements vorgelegen habe. 8.2.1 Die Gesuchsteller machen geltend, das zentrale Vertragsdokument der problematischen Umsetzung der L.________-Transaktion sei gemäss ihrem Verständnis das sogenannte Sale and Contribution Agreement. Gemäss Angaben der Gesuchsgegnerin habe U.________ dieses Sale and Contribution Agreement für sie unterzeichnet, während AH.________ für die L.________ Inc. unterzeichnet habe. Die Funktion von AH.________ bei der L.________ Inc. sei den Gesuchstellern nicht vollständig bekannt. Er sei aber unter anderem für das Überwachen der Rechtsabteilung zuständig. Hingegen habe die oberste Leitung der L.________ Inc. im Jahr 2020 aus N.________, U.________ und AI.________ als directors bestanden. Zusammen hätten sie das board of directors gebildet. N.________ sei zudem auch officer der L.________ Inc. Somit sei AH.________ als mutmasslicher Leiter der Rechtsabteilung der Weisung des board of directors der L.________ Inc., und somit insbesondere N.________ und U.________, unterstellt gewesen. Es liege nahe, dass AH.________ nur darum das Sale and Contribution Agreement für die L.________ Inc. unterzeichnet habe, weil der Gesuchsgegnerin und der L.________ Inc. die aus einer beidseitigen Unterzeichnung durch U.________ resultierende Ungültigkeit des Sale and Contribution Agreements bekannt gewesen sei. Auch eine Unterzeichnung durch N.________ sei aufgrund der offensichtlichen Interessenkonflikte, welche die Ungültigkeit des Sale and Contribution Agreements zur Folge hätten, ausser Betracht gefallen. Allem Anschein nach sei AH.________ aus diesen Gründen als Strohmann zur Unterschrift eingesetzt worden, der bei der Unterzeichnung des Sale and Contribution Agreements ausschliesslich im Auftrag der directors N.________ und U.________ gehandelt und eigentlich diesen zustehenden Funktionen ausgeübt habe. In der wirtschaftlichen Realität sei das Sale and Contribution Agreement auf beiden Seiten von denselben Organvertretern als Vertreter der Gesuchsgegnerin und der L.________ Inc. geschlossen worden (act. 1 Rz 209 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen der Gesuchsteller und macht geltend, beim Abschluss des Sale and Contribution Agreements habe der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin aus N.________ und U.________ bestanden, die je über Einzelunterschrift verfügt hätten. Als Mitglied des Verwaltungsrats und Chief Financial Officer der Gesuchsgegnerin habe U.________ am 14. August 2020 für die Gesuchsgegnerin das Sale and Contribution Agreement unterzeichnet. Bei Abschluss des Sale and Contribution Agreements sei AH.________ das einzige Mitglied des Board of Directors der L.________ Inc. gewesen
Seite 30/55 (act. 9 Rz 207 ff.). Der Annual Franchise Tax Report, auf den sich die Gesuchsteller beziehen würden, sei unrichtig. Aus Gründen, die der Gesuchsgegnerin nicht bekannt seien, habe AJ.________, ein Angestellter der L.________ Inc., in diesem Report fälschlicherweise angegeben, dass U.________, N.________ und AI.________ Directors gewesen seien. Im Übrigen habe der irrtümliche Falscheintrag im Annual Franchise Tax Report keine konstitutive Wirkung. Auch nach dem Recht des US-Bundesstaates Delaware würden die Directors einer Gesellschaft durch die Aktionäre ge