Zug Obergericht Zivilabteilung 07.11.2023 Z1 2023 6

20231020_164127_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 6 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiberin K. Heidelberger Urteil vom 7. November 2023 [rechtskräftig] in Sachen A.________, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Klägerin und Berufungsklägerin, gegen C.________, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Beklagter und Berufungsbeklagter, betreffend Forderung (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 9. Januar 2023)

Seite 2/25 Rechtsbegehren Klägerin und Berufungsklägerin 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 9. Januar 2023 (Verfahren A2 2020 46) sei teilweise aufzuheben und die vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren des Berufungsklägers seien vollumfänglich gutzuheissen, welche lauten: 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 173'248.00 zu bezahlen, - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.10.2018 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.12.2018 auf dem Betrag von CHF 1'708.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.01.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.02.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.03.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.04. 2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.05.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.06.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.07.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.08.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 02.09.2019 auf dem Betrag von CHF 2'154.00; - zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 04.12.2019 auf dem Betrag von CHF 150'000.00. 2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ________, Betreibungsamt Furttal, zu beseitigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 9. Januar 2023 (Verfahren A2 2020 46) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten. Beklagter und Berufungsbeklagter 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug (A2 2020 46) sei zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST. Sachverhalt 1. Die A.________ (nachfolgend: Klägerin) ist eine Holding-Gesellschaft mit Sitz in G.________ ZG. Sie führt und verwaltet unter der Firma "H.________" eine internationale Unternehmensgruppe im Bereich der Personal- und Unternehmensberatung. In der Schweiz verfügt sie über Niederlassungen in I.________, J.________, K.________, L.________, M.________, N.________, O.________, Zug und Zürich. In der Unternehmensgruppe sind rund 50 Partner und Mitarbeiter tätig (act. 1 Rz 6; act. 1/4-5). Die Klägerin hat ein Franchisesystem entwickelt, bei dem sie als Franchisegeberin ihr Geschäftskonzept unter der Marke "H.________®" gegen Gebühr an ausgewählte Franchisenehmer weitergibt. Die Franchisenehmer werden in der Unternehmensgruppe als "Partner" bezeichnet (act. 1 Rz 8 f.).

Seite 3/25 2. C.________ (nachfolgend: Beklagter) war seit dem 1. Juni 2018 in Zürich als Partner in der Niederlassung H.________ AG Zürich tätig (act. 1 Rz 10, act. 1/2 Ziff. 6). Er schloss als "Franchisenehmer" mit der Klägerin als "Franchisegeberin" und der H.________ ag zürich als "Masterfranchisenehmerin" einen Franchisevertrag ab, der von der Gegenseite am 17. Mai und von ihm selber am 17. August 2018 unterzeichnet wurde. Dieser Vertrag lautete wie folgt (act. 1/2): "1.-3. [Feststellungen zum Geschäftssystem und zur Marke der Klägerin] 4. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass das einheitliche Auftreten gegenüber den Kunden und der breiten Öffentlichkeit zwingend erforderlich ist, um das Konzept erfolgreich weiterzuführen, und es daher im Interesse des Franchisesystems und des einzelnen Franchisenehmers ist, dass die Regelungen des vorliegenden Vertrages und der Systemrichtlinien im Partner-Handbuch eingehalten werden. 5. Der Franchisenehmer erklärt,  vollkommen informiert zu sein über die bisherige Tätigkeit der Franchisegeberin. Ferner konnte der Franchisenehmer über Direktkontakte zu anderen Franchisenehmern Einsicht in das System gewinnen;  sich bewusst zu sein über die Effizienz und die Qualität des Franchisesystems;  sich bewusst zu sein über die Bedeutung und den Schutz der Marke H.________® sowie des Know-hows;  dass er die Angelegenheit vor Abschluss dieses Franchisevertrags in ausreichender Weise und in aller Ruhe hat prüfen und sich hat neutral beraten lassen können. 6. Der Franchisenehmer wird ab 1. Juni 2018 als selbständiger Personalberater in der Niederlassung H.________ ag Zürich tätig sein. 7. Der Franchisenehmer ist verpflichtet, das H.________® Personalberatungssystem anzuwenden. Er ist sich bewusst, dass die Einhaltung des Systems und des Namens H.________® von entscheidender Bedeutung für den Erfolg der Personalberatung ist. Das Geschäftssystem ist im Partner-Handbuch schriftlich niedergelegt. 8. Die Franchisegeberin gewährt dem Franchisenehmer mit Wirkung ab 1. Juni 2018 das Recht, als selbständiger Personalberater unter dem Namen H.________ ag Zürich tätig zu sein. Er ist berechtigt, das gesamte mit dem H.________® Personalberatungssystem verbundene Knowhow zu nutzen. Er verpflichtet sich, das System in allen Teilen zu übernehmen und einzuhalten. 9. Die Franchisegeberin übergibt dem Franchisenehmer zum Vertragsbeginn die Geschäftsunterlagen inklusive Handbuch zum ausschliesslichen persönlichen Gebrauch. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, von diesem Know-How nur im Rahmen dieses Vertrages Gebrauch zu machen und es weder zu kopieren noch Dritten ganz oder teilweise zugänglich zu machen. 10. Der Franchisenehmer fokussiert seine Tätigkeit auf die Branche Informatik/Telekommunikation. 11. Dieser Vertrag gilt für den Grossraum Zürich. Tätigkeiten überregional müssen vorgängig innerhalb der Niederlassungen koordiniert werden. Der Franchisenehmer nimmt zur Kenntnis, dass die heute bestehende Tochterfirma (P.________ AG) der Franchisegeberin in der ganzen Schweiz tätig sein kann.

Seite 4/25 12. Der Franchisenehmer richtet sein Personalberatungsgeschäft in der Niederlassung der H.________ ag Zürich ein. Er führt sein Geschäft als selbständiger Personalberater auf eigenes Risiko. Er sorgt für einen Eintrag im Handelsregister unter seinem eigenen Namen oder seiner Firma (GmbH oder AG) und unterlässt alles, was ihn bei Dritten als Bevollmächtigten einer anderen H.________® Niederlassung erscheinen lassen könnte. Sollte die H.________ ag Zürich gleichwohl für Forderungen aus dem Geschäftsbetrieb in Anspruch genommen werden, so verpflichtet sich der Franchisenehmer, die H.________ ag Zürich unverzüglich schadlos zu halten. Die Richtlinien der H.________® sowie der Franchisegeberin müssen eingehalten werden. 13. Die Franchisegeberin verpflichtet sich, den Franchisenehmer zu schulen. Sie berät ihn laufend in allen Fragen der Betriebsführung und hält ihn über allfällige Neuerungen des Systems auf dem Laufenden. Ca. alle zwei Monate werden Partnermeetings durchgeführt, an welchen insbesondere Marketingaktivitäten, Schulung, Strategien etc. besprochen und durchgeführt werden. Die Teilnahme ist obligatorisch. Die Franchisegeberin behält sich jedoch das Recht vor, den Franchisenehmer von einer Teilnahme auszuschliessen. 14. Der Franchisenehmer bezahlt für die ihm mit diesem Vertrag eingeräumten Nutzungsrechte eine einmalige Einstiegsgebühr von CHF 50'000.– (Fünfzigtausend) zuzüglich Mehrwertsteuer, zahlbar nach Vertragsunterzeichnung. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass die einmalige Eintrittsgebühr kein Entgelt für die laufenden Leistungen der H.________® darstellt. Aus diesem Grunde ist die Eintrittsgebühr auch dann nicht rückforderbar, wenn der Franchisevertrag, aus welchem Grund auch immer, aufgehoben oder vorzeitig beendet wird. [Handschriftliche Ergänzung: 20'000.– SFr. sofort Rest 30 k pro Mt 10 k] 15. [Hinweis auf die Definition der Arbeitsvermittlung in Art. 1 lit. e Arbeitsvermittlungsverordnung und Verpflichtung des Franchisenehmers, auf eigene Kosten eine Betriebsbewilligung im Kanton Zürich zu erlangen] 16. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, eine einwandfreie und vollständige kaufmännische Buchhaltung zu führen. Die Franchisegeberin ist berechtigt, jederzeit in die Bücher und Belege Einsicht zu nehmen. Sie bewahrt gegenüber Dritten ein striktes Stillschweigen. 17. Der Franchisenehmer verpflichtet sich insbesondere, sämtliche Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Er stellt der Franchisegeberin unaufgefordert halbjährlich die entsprechenden Abrechnungen und Zahlungsbelege zu. 18. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, spätestens nach 6 Monaten seine Einzelfirma in eine AG oder GmbH umzuwandeln, die dann auch diesen Vertrag vollumfänglich übernimmt. Die persönliche Haftung bleibt bestehen. 19. Jegliche Art betriebswirtschaftlich relevanter Nebentätigkeiten, ob in- oder ausserhalb der H.________ Räumlichkeiten erbracht, sind nur mit der Erlaubnis der Masterfranchisenehmerin möglich und müssen von dieser schriftlich genehmigt werden. Die daraus anfallenden Nebeneinkünfte werden wie Vermittlungsumsätze abgerechnet (vgl. Ziff. 20).

Seite 5/25 20. Das Abrechnungsmodell setzt sich wie folgt zusammen: Abrechnungsperiode Franchisenehmer Masterfranchisenehmerin Franchisegeberin Infrastrukturkosten exkl. MWST Umsatzabstufung in CHF exkl. MWST 1.-4. Monat 70 % 20 % 10 % 0.00 ab 5. Monat 70 % 20 % 10 % 2'000.00 bis 300'000.00 80 % 10 % 10 % 2'000.00 ab 300'001.00 Es wird auf dem fakturierten Honorar (Basishonorar, Erfolgshonorar, Pauschalhonorar) abgerechnet. Insertionskosten, Direct Search, Verhaltens-Profil-Analysen, Assessments, Spesen etc. gehören nicht zum Umsatz, sofern die Konditionen gemäss AGB eingehalten werden. Es werden mindestens CHF 200'000.– Umsatz pro Jahr erwartet. Der Franchisenehmer bezahlt den monatlichen Fixkostenbeitrag jeweils per 1. des Monats an die H.________ ag Zürich. Die Infrastrukturkosten beinhalten folgende Dienstleistungen der H.________ ag Zürich: • Beanspruchung des Sekretariats gemäss Vorgaben der Masterfranchisenehmerin • Empfang von Kunden und Kandidaten • Anteil Verwaltungsaufwand: − Drucker − Kopierer − Fax − Telefon Festnetz − IT-Netzwerk, Arbeitsplatz, PC (ohne Notebook und Support) − Druckmaterial exkl. Visitenkarten • Anteil Büromiete und Reinigung • Kaffee, Mineralwasser 21. Sämtliche Rechnungen an Kunden oder Dritte werden durch die H.________ ag Zürich erstellt. Die Zahlung der Vermittlungsprovision wird mit der Bezahlung durch den Kunden fällig. 22. Der Franchisenehmer bewahrt über alle betriebsinternen Angelegenheiten und Vorgänge und das gesamte Know-how der Personal- und Unternehmensberatung H.________® Stillschweigen. Diese Verpflichtung besteht auch nach Auflösung des Vertrages. 23. Sämtliche Kandidaten- und Kundendaten sind Eigentum der H.________ und sind so zu verwalten, dass sie jederzeit durch die Franchisegeberin einzusehen sind. Nach Beendigung dieses Vertrages hat der Franchisenehmer sofort keine Rechte mehr aus diesem Vertrag auszuüben, in der Öffentlichkeit nicht mehr als Mitglied der Franchisegeberin und des Franchisesystems aufzutreten, sich auf dieses zu berufen oder in anderer Art aufzutreten, die Verwechslungen mit ‘H.________’, anderen Franchisenehmern oder dem Franchisesystem hervorrufen könnten. Der Franchisenehmer wird namentlich den Gebrauch des Namens, der Marke, sämtlicher Kennzeichen sowie sonstige Schutzrechte der Franchisegeberin einstellen. Der Franchisenehmer hat alle ihm vor oder bei Vertragsschluss übergebenen und im Verlauf des Vertragsverhältnisses erhaltenen oder geschaffenen Handbücher, Richtlinien, Instruktionen, Prospekte, Kunden- und Kandidatenunterlagen, Datenbanken (Software) und sonstige das Franchisesystem von ‘H.________’ betreffenden Dokumente und Ausstattungsgegenstände unverzüglich und unaufgefordert der Franchisegeberin herauszugeben. Glei-

Seite 6/25 ches gilt für erstellte Kopien oder Übersetzungen. Desgleichen sind Konzepte, Methoden und Patente, welche während der Vertragsdauer entwickelt wurden, Eigentum der H.________. 24. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrages jede konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen. Insbesondere verpflichtet er sich, weder eine Firma, die ganz oder teilweise den gleichen Zweck wie die H.________® verfolgt, zu gründen, noch sich an einer solchen zu beteiligen, noch eine Stellung in einer solchen anzunehmen, für eine solche Firma Leistungen irgendwelcher Art zu erbringen oder bestehende beziehungsweise potentielle Kundschaft der H.________® abzuwerben. 25. Das Konkurrenzverbot erstreckt sich auf das Vertragsgebiet, d.h. im geographischen Bereich in und 80 km um Zürich. Bei Zuwiderhandlungen gegen das Konkurrenzverbot schuldet der Franchisenehmer eine Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 150'000.– (Hundertfünfzigtausend). Durch die Bezahlung der Konventionalstrafe ist der Franchisenehmer vom Konkurrenzverbot befreit. 26. Dieser Vertrag wird auf unbestimmte Dauer abgeschlossen und kann mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf das Ende eines Kalendermonats ordentlich gekündigt werden. Eine Auflösung aus wichtigen Gründen bleibt vorbehalten. Wichtige Gründe sind unter anderem: […] Eine Kündigung aus wesentlichen Gründen entbindet den Franchisenehmer nicht vom Konkurrenzverbot. Die Kündigung bedarf der Schriftform. 27. Bei Unstimmigkeiten innerhalb der A.________ Gruppe (P.________ AG und H.________®) entscheidet das Schiedsgericht, bestehend aus drei Verwaltungsräten der A.________. 28. Sofern diese Vereinbarung nichts Abweichendes enthält, gelten die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechtes. 29. Gerichtsstand ist Zug." 3. Der Beklagte gründete vertragsgemäss im Juni 2018 die Q.________ GmbH, welche die Erbringung von Dienstleistungen als Personalvermittler und Unternehmensberater bezweckte (act. 1/6). Hingegen bezahlte er – mit Ausnahme einer Einmalzahlung von CHF 2'600.00 – keine Infrastrukturkosten (act. 1 Rz 24; act. 1/11). Mit Schreiben vom 5. September 2019 teilte er der Klägerin mit, dass er vom Franchisevertrag zurücktrete (act. 1/12). Die Klägerin erachtete dieses Schreiben als Kündigung und erklärte sich unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, den Franchisevertrag mit dem Beklagten per Ende September 2019 als aufgehoben zu betrachten (act. 1/13 und 1/17). 4. In der Folge verlangte die Klägerin vom Beklagten die vollständige Bezahlung der noch unbezahlten Infrastrukturkosten für die gesamte Vertragsdauer. Zudem warf sie ihm vor, gegen das Konkurrenzverbot in Ziff. 24 und 25 des Franchisevertrags verstossen zu haben (act. 1/17). Die H.________ AG Zürich trat mit Erklärung vom 28. Januar 2020 ihre Forderung auf Bezahlung der ausstehenden Infrastrukturkosten in der Höhe von CHF 23'248.00 (Monate Oktober und Dezember 2018, Januar bis September 2019) an die Klägerin ab (act. 1 Rz 15; act. 1/8).

Seite 7/25 5.1 Mit Eingabe vom 2. November 2020 reichte die Klägerin gegen den Beklagten beim Kantonsgericht Zug Klage ein und beantragte, dieser sei zu verpflichten, ihr insgesamt CHF 173'248.00 zuzüglich Zins zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamts Furttal zu beseitigen (act. 1). In der Klageantwort vom 20. Januar 2021 beantragte der Beklagte die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Klage (act. 11). 5.2 Am 11. August 2021 wurde eine Einigungsverhandlung durchgeführt, die jedoch ergebnislos verlief. In der Folge führten die Parteien aussergerichtliche Vergleichsgespräche, die ebenfalls erfolglos blieben (act. 18-24). 5.3 In der Folge wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 25). In der Replik vom 15. November 2021 (act. 28) und der Duplik vom 12. Januar 2022 (act. 32) hielten die Parteien im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. In einer weiteren Eingabe vom 20. Januar 2022 äusserte sich die Klägerin zur Duplik und hielt an ihrem Rechtsbegehren fest (act. 34). 5.4 Mit Eingaben vom 8. September 2022 (act. 44) und 19. September 2022 (act. 47) verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. 5.5 Am 9. Januar 2023 fällte das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 52; Verfahren A2 2020 46): 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 23'248.00 nebst Zins zu 5 % auf - CHF 2'154.00 seit 2. Oktober 2018, - CHF 1'708.00 seit 2. Dezember 2018, - CHF 2'154.00 seit 2. Januar 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. Februar 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. März 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. April 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. Mai 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. Juni 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. Juli 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. August 2019, - CHF 2'154.00 seit 2. September 2019, zu bezahlen. 2. Es wird festgehalten, dass die Klägerin die Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Furttal im Umfang von CHF 23'248.00 nebst Zins zu 5 % seit 18. September 2019 fortsetzen kann. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 10'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 7/8 und dem Beklagten zu 1/8 auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet. Der Beklagte hat

Seite 8/25 der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 1'250.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 87.50 zu ersetzen. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'657.60 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilung] 6. Gegen diesen Entscheid liess die Klägerin mit Eingabe vom 9. Februar 2023 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 53). In der Berufungsantwort vom 24. März 2023 beantragte der Beklagte die kostenfällige Abweisung der Berufung (act. 57). Ein zweiter Schriftenwechsel und eine Berufungsverhandlung wurden nicht durchgeführt. Erwägungen 1. Soweit die Vorinstanz den Beklagten verpflichtete, die Infrastrukturkosten von insgesamt CHF 23'248.00 zuzüglich Zins zu bezahlen, und der Klägerin in diesem Umfang Rechtsöffnung erteilte (Dispositiv-Ziff. 1 und 2), ist der erstinstanzliche Entscheid unangefochten geblieben und somit in Rechtskraft erwachsen. Umstritten ist im Berufungsverfahren folglich nur noch, ob der Beklagte der Klägerin zusätzlich die vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe von CHF 150'000.00 zu bezahlen hat, was die Vorinstanz verneinte. 2. Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid in diesem Punkt zusammengefasst wie folgt (act. 52 E. 5): 2.1 In der Lehre sei anerkannt, dass die Vereinbarung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots in einem Franchisevertrag grundsätzlich zulässig sei. Umstritten sei, welche gesetzlichen Bestimmungen (analog) zur Anwendung gelangten. 2.1.1 Die herrschende Lehre sei der Ansicht, Art. 418d Abs. 2 OR sei analog anwendbar, weshalb dem Franchisenehmer ein unabdingbarer Anspruch auf eine Karenzentschädigung zustehe. Zur Begründung werde im Wesentlichen angeführt, aufgrund des nachvertraglichen Konkurrenzverbotes könne der Franchisenehmer trotz Wiedererlangen seiner Unabhängigkeit während einer bestimmten Zeit in seiner angestammten Branche und in seinem Betrieb nicht mehr wirtschaften. Für einen selbständig Erwerbenden bedeute ein Konkurrenzverbot oftmals die Aufgabe der beruflichen Selbständigkeit, wohingegen der Arbeitnehmer als solcher die Branche wechseln könne. Die allgemeinen Schranken der Art. 27/28 ZGB und 19/20 OR böten hier keinen genügenden Schutz. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers, die sich aus dem typischerweise vorhandenen Unterordnungsverhältnis ergebe, rechtfertige die Übernahme der agenturvertragsrechtlichen Regel. 2.1.2 Das Handelsgericht Zürich habe sich in einem Fall, in welchem es (ebenfalls) um Franchising im Bereich Personalvermittlung und -beratung gegangen sei, dieser Lehrmeinung angeschlossen. Dabei habe es ausgeführt, die agenturvertraglichen Schutzvorschriften seien

Seite 9/25 bei Franchiseverträgen, bei welchen die Elemente der Subordination überwiegten (Subordinationsfranchising), angemessen, weshalb Art. 418d Abs. 2 OR analog Anwendung finde. 2.1.3 Ein anderer Teil des Schrifttums spreche sich gegen einen Anspruch des einem nachvertraglichen Konkurrenzverbot unterworfenen Franchisenehmers auf eine Karenzentschädigung aus. Die Ablehnung werde primär mit Verweis auf ein Urteil des Obergerichts Zürich vom 26. April 1978 begründet. Das Obergericht habe in diesem Entscheid – indes mit Bezug auf einen Alleinvertriebsvertrag – erwogen, die arbeitsvertragliche Regelung sei lex posterior zum Agenturrecht, weshalb der Gesetzgeber den Wertungsentscheid gegen eine nachvertragliche Karenzentschädigung im Arbeitsvertragsrecht (Art. 340-340c OR) bewusst getroffen haben müsse. Art. 418d Abs. 2 OR komme damit singulärer Charakter zu, was gegen eine analoge Anwendung spreche. Weiter werde vorgebracht, wenn die Schutzbedürftigkeit und die Integration in das Organisationskonzept der Vertragsgegenseite massgeblich sein solle, dann sei – wenn überhaupt – von einer Wertungskonkurrenz zum Arbeitsvertragsrecht und nicht von einer solchen zum Agenturrecht auszugehen, weshalb ein Anspruch des Franchisenehmers auf eine Karenzentschädigung entfalle. 2.2 Die Frage der analogen Anwendung von arbeits- oder agenturvertraglichen Schutzvorschriften auf in Franchiseverträgen enthaltene nachvertragliche Konkurrenzverbote stelle sich nur dann, wenn ein Subordinationsfranchising vorliege. Bestehe zwischen den Parteien hingegen eher ein partnerschaftliches Verhältnis (Partnerschaftsfranchising), so überwiege bei der Arbeitsleistung die gesellschaftsrechtliche Komponente. In diesem Fall seien die gesellschaftsrechtlichen Normen heranzuziehen, die keinen speziellen Schutz vor nachvertraglichen Konkurrenzverboten vorsähen. 2.3 Sei von Subordinationsfranchising auszugehen, sei in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre Art. 418d Abs. 2 OR analog anzuwenden. Dem Franchisenehmer stehe für ein nachvertragliches Konkurrenzverbot mithin zwingend eine Karenzentschädigung zu. Zur Begründung sei anzuführen, dass Ausnahmevorschriften zur Schliessung einer Gesetzeslücke dann analog anzuwenden seien, wenn ein nicht geregelter Sachverhalt dem durch die Ausnahmevorschrift geregelten ähnlich sei. Nicht der singuläre Charakter einer Norm entscheide über deren Analogiefähigkeit, sondern die allfällige wertungsmässige Kongruenz der verglichenen Sachverhalte. Dieser methodische Einwand entkräfte die Argumentation des Obergerichts Zürich [in seinem Urteil vom 26. April 1978]. Folgende Punkte sprächen für eine analoge Anwendung von Art. 418d Abs. 2 (Satz 2) OR: Der Franchisevertrag und der Agenturvertrag seien enger miteinander verwandt als der Franchisevertrag und der Arbeitsvertrag, denn sowohl der Agent als auch der Franchisenehmer seien rechtlich selbständige Absatzmittler. Der Arbeitnehmer hingegen sei ein unselbständig Erwerbender und seine Tätigkeit liege nicht notwendig im Bereich der Absatzmittlung. Als selbständig Erwerbende würden der Agent und der Franchisenehmer von einem Konkurrenzverbot tendenziell stärker getroffen als ein Arbeitnehmer. Für einen selbständig Erwerbenden bedeute ein Konkurrenzverbot oftmals die Aufgabe der beruflichen Selbständigkeit, wohingegen der Arbeitnehmer als solcher eher die Branche wechseln könne. Dem Franchiseverhältnis sei in der Regel ein Machtgefälle inhärent. Der Franchisegeber verwende zumeist einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nicht einzeln ausgehandelt würden. Der Franchisenehmer sei bei Vertragsabschluss oftmals in einer "take it or leave it"-Position. Eine freiwillige Karenzentschädigung dürfte demzufolge kaum je vereinbart werden.

Seite 10/25 2.4 Der Franchisevertrag der Parteien sei als Subordinationsfranchising zu qualifizieren. Dem Beklagten habe die Erbringung von Personal- und Unternehmensberatungsleistungen unter Beachtung und Befolgung des "H.________® Personalberatungssystems" oblegen (Ziff. 7-8 des Franchisingvertrags). Der Beklagte habe zwar selbständig, auf eigene Rechnung und Risiko gearbeitet (Ziff. 6 und 12), er habe jedoch gleichwohl in einem Unterordnungsverhältnis zur Klägerin bzw. Masterfranchisenehmerin gestanden. Er habe sich seiner Aufgabe vollberuflich anzunehmen gehabt; die Aufnahme einer "betriebswirtschaftlich relevanten" Nebentätigkeit sei ihm nur mit vorgängiger (schriftlicher) Erlaubnis der Masterfranchisenehmerin und unter Beteiligung derselben sowie der Franchisegeberin an den Nebeneinkünften möglich gewesen (Ziff. 19). Der Franchisevertrag habe einen Mindestumsatz von jährlich CHF 200'000.00 vorgeschrieben (Ziff. 20), was einer faktischen Absatzförderungspflicht gleichkomme. Dem Beklagten sei es ferner nicht erlaubt gewesen, selber Rechnung an Kunden oder Dritte zu stellen (Ziff. 21). Weiter enthalte der Franchisevertrag Vorschriften über die vom Beklagten zu führende Buchhaltung und das Recht der Klägerin, jederzeit darin Einsicht zu nehmen (Ziff. 16). Der Beklagte sei verpflichtet gewesen, Richtlinien der "H.________®" und der Klägerin einzuhalten (Ziff. 12). Er habe seine Geschäftstätigkeit mit den ihm von der Masterfranchisenehmerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln ausgeübt (Büroräumlichkeiten, Sekretariat etc. [Ziff. 20]). Schliesslich halte der Vertrag ausdrücklich fest, dass sämtliche Kandidaten- und Kundendaten im Eigentum der Klägerin bzw. H.________ stünden (Ziff. 23), und verbiete dem Beklagten, die Unternehmensgruppe der Klägerin nach Vertragsbeendigung zu konkurrenzieren (Ziff. 24 f.). Zwar enthalte der Franchisevertrag auch kooperative Elemente (Partnermeetings bezüglich Marketingaktivitäten, Schulung, Strategien etc. [Ziff. 13] sowie Schiedsgericht [Ziff. 27]); diese träten aber gegenüber den oben erwähnten Elementen der Subordination in den Hintergrund. Der Franchisevertrag habe den Beklagten somit in seiner wirtschaftlichen Selbständigkeit beschränkt und zu einer nicht unerheblichen Abhängigkeit geführt. Im Übrigen gingen die Parteien auch selber von einem Subordinationsfranchising aus, denn sie würden jeweils entweder auf die arbeitsvertraglichen oder agenturvertraglichen Schutzvorschriften verweisen, was bei einem Partnerschaftsfranchising gerade nicht erforderlich wäre. 2.5 Bei diesem Ergebnis stelle sich die Frage, wie sich das Fehlen einer Karenzentschädigung auf das nachvertragliche Konkurrenzverbot auswirke. Ein Teil der Lehre gehe davon aus, dass das Konkurrenzverbot entfalle, wenn es der Auftraggeber nach Auflösung des Agenturverhältnisses versäume, die Karenzentschädigung zu bezahlen. Nach anderer Ansicht sei das nachvertragliche Konkurrenzverbot auch ohne Vereinbarung einer Karenzentschädigung gültig. Der Auftraggeber müsse dem Agenten vor Auflösung des Vertragsverhältnisses aber eine angemessene Entschädigung ausrichten, wenn es wirksam werden solle. Damit könne festgehalten werden, dass die Wirksamkeit des nachvertraglichen Konkurrenzverbots von der Ausrichtung einer (angemessenen) Karenzentschädigung abhänge. Dies gelte selbst dann, wenn der Agent den Vertrag selbst kündige. Das Gesagte habe analog auch für den Subordinationsfranchising-Vertrag zu gelten. Da die Klägerin dem Beklagten bei Vertragsbeendigung keine Karenzentschädigung ausgerichtet habe, bleibe es ihr verwehrt, sich gegenüber dem Beklagten auf das im Franchisevertrag enthaltene nachvertragliche Konkurrenzverbot zu berufen und eine Konventionalstrafe geltend zu machen. Die Klage sei mithin teilweise abzuweisen und es erübrige sich, auf die weiteren Behauptungen der Parteien (insbesondere bezüglich der Frage der Verletzung des Konkurrenzverbots) einzugehen.

Seite 11/25 3. Die Klägerin macht zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Sie ist der Auffassung, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgehalten, dass eine Karenzentschädigung "unbestrittenermassen" weder vereinbart noch ausgerichtet worden sei. 3.1 Zur Begründung führt sie zusammengefasst aus, der Beklagte habe in der Duplik völlig unsubstanziiert und ohne Verweis auf ein einziges Beweismittel behauptet, dass keine Karenzentschädigung abgemacht worden sei. Die Klägerin habe dies in ihrer Eingabe vom 20. Januar 2022 (act. 34) jedoch bestritten. Richtig sei, dass gar keine Karenzentschädigung geschuldet (gewesen) sei. Der Franchisevertrag zwischen den Parteien sehe folgenden Mechanismus vor: Bei Kündigung des Franchisevertrags gelte ein zweijähriges Konkurrenzverbot. Verletze der Franchisenehmer dieses, schulde er der Franchisegeberin CHF 150'000.00 und sei fortan von dessen Einhaltung befreit. Mit anderen Worten spare sich der Franchisenehmer CHF 150'000.00, wenn er sich an das vertragliche Konkurrenzverbot halte. Damit sehe der Franchisevertrag sehr wohl vor, dass dem Beklagten bei Einhaltung des Konkurrenzverbots ein wirtschaftlicher Vorteil zukomme. Dieser Vorteil falle bei Konkurrenzierung weg; im Gegenzug dürfe der Beklagte nach Bezahlung der Konventionalstrafe ohne Weiteres konkurrenzierend tätig sein. Somit hätten die Parteien eine Vereinbarung getroffen, welche – wie eine klassische Karenzentschädigung – eine wirtschaftliche Besserstellung des Beklagten bei Vertragsbeendigung vorsehe, sofern er sich an das Konkurrenzverbot halte (act. 53 Rz 17 ff.). 3.2 Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die Eingabe der Klägerin vom 20. Januar 2022 lediglich eine Pauschalbestreitung enthält. Die Klägerin beschränkte sich darauf, an ihren bisherigen Rechtsbegehren und deren Begründung festzuhalten und die "davon abweichenden und unsubstanziierten Behauptungen des Beklagten" zu bestreiten. Insbesondere seien "auch die in der Duplik neu vorgetragenen Behauptungen des Beklagten komplett unsubstanziiert, nicht belegt und von der Klägerin bestritten" (act. 34 Rz 1). Solche Pauschalbestreitungen ganzer Rechtsschriften genügen den Anforderungen an eine Bestreitung indessen nicht. Vielmehr sind Bestreitungen so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen der Gegenpartei damit bestritten werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_35/2021 vom 15. November 2022 E. 3.4.3 m.w.H.). Eine Tatsachenbehauptung, die weder – im soeben erwähnten Sinne – ausdrücklich bestritten noch ausdrücklich anerkannt wird, ist formal unbestritten geblieben, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt. 3.3 Abgesehen davon kann der Auffassung der Klägerin ohnehin nicht gefolgt werden, wenn sie die Konventionalstrafe bzw. die Tatsache, dass diese im Falle der Vertragstreue nicht geschuldet ist, zu einer Karenzentschädigung umdeuten will. Gemäss dem Wortlaut von Art. 418d Abs. 2 OR hat der Agent bei Vereinbarung eines Konkurrenzverbots "Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt". Keine Strafzahlung leisten zu müssen, ist offenkundig kein angemessenes besonderes Entgelt. 4. Die Klägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe auch die Verhandlungsmaxime verletzt und gestützt darauf den Sachverhalt falsch festgestellt. 4.1 Sie führt dazu zusammengefasst aus, die Vorinstanz habe in E. 5.3.3 des angefochtenen Entscheids "diverse faktische Elemente" des Franchisevertrags aufgezählt und als erwiesen erachtet, obschon diese von keiner Partei behauptet worden seien. Insbesondere habe keine Partei jemals behauptet, dass der Beklagte in einem Unterordnungsverhältnis zur Klägerin gestanden habe, der Beklagte einen Mindestumsatz von jährlich CHF 200'000.00 habe er-

Seite 12/25 wirtschaften sollen, es dem Beklagten nicht erlaubt gewesen sein solle, selber Rechnungen an Kunden oder Dritte zu stellen, welche Vorschriften über die vom Beklagten zu führende Buchhaltung im Franchisevertrag enthalten gewesen seien, dass die Klägerin das Recht gehabt haben solle, jederzeit in die Buchhaltung des Beklagten Einsicht zu nehmen und der Beklagte verpflichtet gewesen sei, sich an die Richtlinien der "H.________" und der Klägerin zu halten. Hinzu komme, dass der Beklagte sowohl in der Klageantwort als auch in der Duplik keine einzige Beilage als Beweismittel eingereicht und die Klägerin sämtliche seiner Behauptungen bestritten habe. Alle tatsächlichen Elemente, welche die Vorinstanz zum Schluss geführt hätten, dass der Franchisevertrag als ein "Subordinationsfranchising" zu qualifizieren sei, seien von keiner Partei behauptet und schon gar nicht bewiesen worden. Die Qualifikation des Franchisevertrags gestützt auf die in E. 5.3.3 aufgezählten Elemente verletze folglich die Verhandlungsmaxime und führe zu einer falschen Feststellung des Sachverhalts. Richtigerweise wäre gestützt auf die vorgetragenen und bewiesenen Tatsachen von einem Partnerschaftsfranchising auszugehen (act. 53 Rz 23 ff.). 4.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in der von der Klägerin monierten E. 5.3.3 des angefochtenen Entscheids den Franchisevertrag allein aufgrund seines Wortlautes als Subordinationsfranchising qualifiziert hat. Bei den von der Klägerin erwähnten "faktischen Elementen" des Franchisevertrags handelt es sich um Vertragsbestimmungen, welche im von ihr eingereichten schriftlichen Franchisevertrag vom 17. Mai/17. August 2018 enthalten sind, jedoch von keiner Partei in ihren Rechtsschriften explizit erwähnt wurden. Umstritten ist somit nicht der Bedeutungsgehalt der fraglichen Vertragsbestimmungen, sondern ausschliesslich, ob die Vorinstanz sie überhaupt berücksichtigen durfte, obwohl keine der Parteien sie in ihren Rechtsschriften explizit erwähnt hat. 4.3 Grundlage für die rechtliche Qualifikation eines Vertrages bildet dessen Inhalt, der sich vorab nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen bestimmt. Diese sog. subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung. Es geht somit um die Feststellung von Tatsachen. Bleibt eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (objektivierte Auslegung). Steht der Vertragsinhalt fest, ist in einem zweiten Schritt, gestützt auf die Grundlage des festgestellten Vertragsinhalts, die Vereinbarung rechtlich einzuordnen. Die objektivierte Auslegung und die rechtliche Qualifikation des Vertrages sind Rechtsfragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_120/2022 vom 23. November 2022 E. 7.1.1 ff. m.w.H.). Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Verhandlungsmaxime). Demgegenüber wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). 4.4 Vorliegend führte die Klägerin in ihrer Klage aus, am 17. Mai bzw. 17. August 2018 hätten sie selbst als Franchisegeberin, der Beklagte als Franchisenehmer und die H.________ AG Zürich als Masterfranchisenehmerin den Franchisevertrag unterzeichnet. Dahinter fügte sie in Klammern an: "vgl. dazu Beilage 2" [= Franchisevertrag; act. 1/2] (act. 1 Rz 11). Im Anschluss ging sie auf einige Vertragsbestimmungen näher ein, gab den Vertrag aber nicht in seiner Gesamtheit wieder. Der Beklagte bestritt in der Klageantwort weder die Existenz des schriftlichen Franchisevertrags noch dessen Inhalt oder die Echtheit der als act. 1/2 einge-

Seite 13/25 reichten Kopie. Er machte jedoch geltend, dass die Klägerin verschiedene Verpflichtungen, die ihr aufgrund des Vertrags oblegen hätten, nicht erfüllt habe, und bezog sich dazu auf einzelne Ziffern des Franchisevertrags (act. 11 Rz 7 ff.). Der Vertragsinhalt war mithin grundsätzlich unbestritten und es wurde auch von keiner Partei ein abweichendes Verständnis geltend gemacht. Folglich kann in Bezug auf den Vertragsinhalt von einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien ausgegangen werden. Die Frage nach dem Inhalt des Vertrags ist demnach eine Tatfrage, sodass sich die Klägerin grundsätzlich zu Recht auf die Verhandlungsmaxime beruft. 4.5 Hingegen geht die Klägerin fehl, wenn sie die Auffassung vertritt, in einer solchen Konstellation müssten sämtliche Vertragsbestimmungen explizit behauptet werden, damit sie vom Gericht bei der Vertragsqualifikation berücksichtigt werden können. Sie übersieht, dass nicht explizit behauptet werden muss, was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrachten Parteibehauptungen enthalten ist (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.3.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2020 vom 26. November 2020 E. 5.2.4 und 4A_567/2019 vom 10. Februar 2020 E. 4.4.1, je m.w.H.). Behauptet eine Partei – wie vorliegend die Klägerin – den Abschluss eines schriftlichen Vertrages und reicht sie diesen Vertrag zugleich als Beweismittel ein, kann dies nur so verstanden werden, dass diese Partei das Zustandekommen eines Vertrags mit dem Wortlaut gemäss der eingereichten Beilage behauptet. Der Wortlaut des Vertrags gemäss der eingereichten Beilage ist mithin in der Behauptung des Vertragsschlusses enthalten, selbst wenn später nicht alle Bestimmungen in die Argumentation miteinbezogen werden. Der Vertragswortlaut kann auf diese Weise zudem von der Gegenpartei ohne Weiteres zur Kenntnis genommen werden, was ihr ermöglicht, den Wortlaut gegebenenfalls zu bestreiten bzw. ein davon abweichendes Verständnis geltend zu machen. Folglich wäre es ein nicht zu rechtfertigender Leerlauf, von den Parteien zusätzlich zu verlangen, dass sie die einzelnen Vertragsbestimmungen in ihren Rechtsschriften wörtlich wiedergeben, damit sie vom Gericht berücksichtigt werden können. Ein solches Erfordernis wäre geradezu überspitzt formalistisch und würde dem Zweck des Zivilprozessrechts, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen (vgl. BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 m.w.H.), zuwiderlaufen. Dass die Vorinstanz zur Qualifikation des Franchisevertrags auch in den Rechtsschriften unerwähnt gebliebene Vertragsbestimmungen beigezogen hat, ist daher nicht zu beanstanden. 5. Die Klägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe auch das Recht unrichtig angewandt, indem sie davon ausgegangen sei, dass Art. 418d Abs. 2 OR auf den vorliegenden Franchisevertrag analog anwendbar sei. 5.1 Zur Begründung führt sie zusammengefasst Folgendes aus (act. 53 Rz 29-41): 5.1.1 Der vorinstanzliche Entscheid komme zum Schluss, dass "die herrschende Lehre" der Ansicht sei, dass Art. 418d Abs. 2 OR bei Franchiseverträgen wie dem vorliegenden analog zur Anwendung kommen solle und dem Beklagten daher ein unabdingbarer Anspruch auf eine Karenzentschädigung zugestanden hätte. Das sei aber unzutreffend. Die Frage, ob Art. 418d Abs. 2 OR auf Franchiseverträge analog angewendet werden solle, sei höchstrichterlich noch nicht entschieden. Das Obergericht Zürich habe die analoge Anwendung auf einen dem Agenturvertrag ähnlichen Vertrag jedenfalls explizit verneint. In der Lehre sei die Frage umstritten.

Seite 14/25 5.1.2 Folgende Gründe sprächen gegen eine analoge Anwendung von Art. 418d Abs. 2 OR bei Franchiseverträgen: − Die Schweizer Rechtsordnung sei geprägt vom Grundsatz der Vertragsfreiheit im Sinne der freien Gestaltung des Vertragsinhalts (Art. 19 Abs. 1 OR). Zwingende gesetzliche Normen stellten im Vertragsrecht die Ausnahme dar. Die analoge Anwendung von zwingenden gesetzlichen Normen auf andere Vertragstypen müsse jedenfalls die absolute Ausnahme bleiben, ansonsten die Rechtssicherheit massgeblich leiden würde. Es sei vorliegend kein Grund ersichtlich, weshalb bei professionellen Vertragsparteien – wie es die Klägerin und der Beklagte unstrittig seien – in die vertragsautonome Gestaltung ihres Rechtsverhältnisses eingegriffen werden solle. − Das Agenturvertragsrecht enthalte mit der Karenzentschädigung zugunsten des mit einem Konkurrenzverbot belasteten Agenten (Art. 418d Abs. 2 OR) eine im Schweizer Rechtssystem singuläre Vorschrift. Eine gleiche oder ähnliche Bestimmung finde sich bei keiner anderen gesetzlich geregelten Vertragsart. Die Bestimmung sei anlässlich der Einführung eines Abschnitts über den Agenturvertrag neu in das Obligationenrecht vom 4. Februar 1949 eingeführt worden. Das gesetzgeberische Motiv sei die "Schaffung klarer Rechtsverhältnisse und Einführung eines gleichen Schutzes zugunsten des Agenten, wie er für den Handelsreisenden bereits besteht", gewesen. Das 1971 neu geregelte Arbeitsvertragsrecht habe die unabdingbare Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung bewusst nicht übernommen. Insbesondere sei auch bezüglich Handelsreisenden auf die Einführung einer Karenzentschädigung verzichtet worden. Dies, obgleich bei Handelsreisenden die wirtschaftliche Abhängigkeit und das soziale Schutzbedürfnis noch deutlich grösser sein dürften als beim Agenten, der immerhin als eigenständiger Kaufmann gelte. Der Gesetzgeber habe entschieden, dass es dem Grundgedanken des Schweizer Vertragsrechts viel eher entspreche, dass der Richter gemäss Art. 340a OR im Einzelfall bei der Prüfung der Frage, ob ein vertragliches Konkurrenzverbot übermässig und einzuschränken sei, "eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen" habe. In der Botschaft des Bundesrates zum neuen Arbeitsvertragsrecht sei sodann statuiert worden, dass es zu weit ginge, den Arbeitgeber in jedem Falle zur Ausrichtung des Lohnes für die Dauer des Konkurrenzverbotes verpflichten zu wollen. Es könne deshalb festgehalten werden, dass der Gesetzgeber einen bewussten Wertungsentscheid getroffen habe, wonach eine Ausweitung der unabdingbaren Karenzentschädigung auf andere Vertragsverhältnisse nicht angebracht sei. − Die vorinstanzliche E. 5.3.2, wonach Franchise- und Agenturverträge enger miteinander verwandt sein sollten als Franchise- und Arbeitsverträge, sei unzutreffend. Die Vorinstanz begründe dies damit, dass Franchisenehmer und Agenten angeblich selbständig, der Arbeitnehmer hingegen unselbständig erwerbend sei. Allein aus dem Grund, dass Agenten und Franchisenehmer in gewissen Konstellationen (aber nicht immer) sozialversicherungsrechtlich als selbständig Erwerbende gelten würden, seien sie dadurch nicht automatisch von einem zivilrechtlichen Konkurrenzverbot stärker betroffen als ein Arbeitnehmer. Im Gegenteil kämen einem selbständig Erwerbenden deutlich mehr Freiheiten bei der Gestaltung seiner Erwerbstätigkeit zu als einem Arbeitnehmer. Ein Arbeitnehmer sei aufgrund seiner Unselbständigkeit, wenn überhaupt, schutzbedürftiger als

Seite 15/25 ein selbständiger Kaufmann. Jedenfalls rechtfertige der mögliche sozialversicherungsrechtliche Status eines Franchisenehmers die analoge Anwendung des Agenturrechts nicht. Nach dieser Logik müsste man bei allen selbständig Erwerbenden eine analoge Anwendung des Agenturrechts bejahen, was offensichtlich nicht sein könne. − Wenn überhaupt Bestimmungen eines Nominatvertrags analog auf Franchiseverträge zur Anwendung kommen sollten, dann die Regelungen des Konkurrenzverbots in Art. 340 bis 340c OR. Nicht nur handle es sich dabei um die "lex posterior". Die analoge Anwendung dieser Bestimmungen rechtfertige sich auch deshalb, weil der vorliegende Franchisevertrag vorgesehen habe, dass der Beklagte eng in ein internationales Beziehungsnetz der Klägerin eingegliedert gewesen sei und er deshalb auf die Expertise der zahlreichen anderen nationalen und internationalen Partner habe zurückgreifen können. Der Beklagte sei befugt gewesen, das gesamte Know-how der Klägerin im Rahmen des Franchisevertrags zu nutzen. Er habe insbesondere Zugriff auf eine umfangreiche Datenbank gehabt, welche die Kandidaten- und Kundendossiers der Unternehmensgruppe der Klägerin enthalte. Des Weiteren habe er als Partner Einblick in das gesamte Beziehungsnetz der Unternehmensgruppe der Klägerin gehabt. Zudem sei der Beklagte auch in mehreren Schulungen durch die Klägerin aus- und weitergebildet worden. Wenn schliesslich die Schutzbedürftigkeit und die Integration in das Organisationskonzept der Vertragsgegenseite massgeblich sein sollten, dann sei vorliegend – wenn überhaupt – von einer allfälligen Wertungskongruenz zum Arbeitsvertragsrecht und nicht von einer solchen zum Agenturrecht auszugehen. 5.1.3 Nach dem Gesagten sei – wenn überhaupt – eine analoge Anwendung der Art. 340 bis Art. 340c OR zur Beurteilung des Konkurrenzverbotes sachgerecht. Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zum Schluss komme, dass Art. 418d Abs. 2 OR auf nachvertragliche Konkurrenzverbote bei Franchiseverträgen analog anwendbar sein solle, sei dieser fehlerhaft und aufzuheben. 5.2 Der Beklagte entgegnet, die rechtlichen Vorbringen der Klägerin würden bestritten. Die Vorinstanz habe das Recht richtig angewendet (act. 57 Rz 12 f.). 5.3 Zur allgemeinen rechtlichen Einordnung ist vorab Folgendes festzuhalten: 5.3.1 Weil im Schweizer Recht grundsätzlich Vertragsfreiheit herrscht (Art. 19 Abs. 1 OR), gilt zwischen den Parteien primär das, was sie individuell vereinbart haben, wobei der konkrete Inhalt durch Auslegung ermittelt werden muss. Enthält ein Vertrag zu einer Rechtsfrage keine Regelung, ist er lückenhaft und bedarf der Ergänzung durch das Gericht. Bei einem Innominatvertrag können dazu die dispositiven Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts unmittelbar angewendet werden. Die Bestimmungen des Besonderen Teils sind gegebenenfalls analog anwendbar. Wo dieser Weg nicht gangbar ist, weil es an passendem Gesetzesrecht fehlt, hat das Gericht die Lücke im Lichte des hypothetischen Parteiwillens zu füllen (Schmid/Stöckli/Krauskopf, OR BT, 3. A. 2021, Rz 2471 und 2477 f.). Von der Vertragsergänzung zu unterscheiden ist die Frage, ob auf einen konkreten Innominatvertrag allenfalls auch zwingende Bestimmungen des Besonderen Teils analog anwendbar sind. In diesem Fall besteht keine Vertragslücke, die es zu füllen gilt. Vielmehr geht es darum, zu prüfen, ob die Grenzen der Vertragsfreiheit in einem konkreten Fall überschritten wurden.

Seite 16/25 5.3.2 Das zwingende Vertragsrecht hat die Aufgabe, sozial und wirtschaftlich schwächere Vertragspartner zu schützen. Es ist davon auszugehen, dass es nur für den "Normalfall" gilt. Eine unmittelbare Anwendung vertragstypischer Regeln auf Innominatverträge fällt vorbehältlich einer besonderen Anordnung des Gesetzgebers (wie beispielsweise in Art. 226m aOR für die Regeln des Abzahlungskaufs) ausser Betracht, da es hierfür am Vorliegen eines Vertrags fehlt, der die Merkmale eines gesetzlichen Vertragstyps erfüllt und damit dem geregelten Normalfall entspricht. Möglich und geboten ist dagegen eine sinngemässe oder analoge Anwendung, wenn und soweit eine Regel des gesetzlichen Vertragstypenrechts nach den Grundsätzen der Gesetzesanalogie auch auf eine Rechtsfrage passt, die es für den Innominatvertrag zu beurteilen gilt. Das Gericht hat dabei zu prüfen, ob die Abweichung des konkreten Vertrags vom Typenvertrag die Schutzbedürftigkeitslage verändert. Es muss dabei in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages und für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert und ohne schematische Beurteilung wertend ermitteln, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen des Vertragstypenrechts oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.3 m.w.H.). 5.4 Wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte, handelt es sich beim vorliegenden Franchisevertrag um einen Innominatvertrag (act. 52 E. 3). Nachdem die Klägerin mit ihren Sachverhaltsrügen nicht durchgedrungen ist (vgl. vorne E. 3 und 4), steht zudem fest, dass der Beklagte in sehr hohem Grad in die Organisation der Klägerin eingebunden war, sich seiner Tätigkeit vollberuflich anzunehmen hatte und der Klägerin aufgrund zahlreicher Vertragsbestimmungen (Weisungs- und Kontrollrechte etc.) untergeordnet war, wodurch ein Abhängigkeitsverhältnis begründet wurde. Die Vorinstanz kam somit zu Recht zum Schluss, dass der Vertrag zwischen den Parteien als sogenanntes Subordinationsfranchising zu qualifizieren ist (vgl. act. 52 E. 5.3.3). Diesbezüglichen kann ohne Weiteres auf die Ausführungen der Vorinstanz sowie auf ihre allgemeinen Ausführungen zum Franchisevertrag in E. 3 des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (zur Zulässigkeit eines solchen Verweises vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.4 m.w.H.). 5.5 Gemäss Art. 418d Abs. 2 OR sind auf ein vertragliches Konkurrenzverbot [in einem Agenturvertrag] die Bestimmungen über den Dienstvertrag entsprechend anwendbar. Ist ein Konkurrenzverbot vereinbart, so hat der Agent bei Auflösung des Vertrages einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes Entgelt (sog. Karenzentschädigung; vgl. Hugenin, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 3. A. 2019, Rz 3424). Die vorliegend umstrittene Frage, ob Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR analog auf Subordinationsfranchiseverträge anwendbar ist, wurde bislang noch nicht höchstrichterlich entschieden. Auch auf kantonaler Ebene finden sich dazu nur wenige Urteile. 5.5.1 Das Obergericht Zürich verneinte eine analoge Anwendbarkeit in einem Entscheid aus dem Jahr 1978, der jedoch einen Alleinvertriebsvertrag betraf (Urteil des Obergerichts Zürich vom 26. April 1978, in: ZR 78/1979 S. 148 ff.). In dem ausführlich begründeten Entscheid argumentierte das Obergericht zusammengefasst, die Vertragsfreiheit sei nicht ohne Not zu beschränken, weshalb es darauf ankomme, ob es sich mit Rücksicht auf eine gleiche Interessenlage gebieterisch aufdränge, dem Alleinvertreter einen unabdingbaren Anspruch auf eine Karenzentschädigung zuzugestehen (E. 5b). Wesentlich sei, dass die neu mit Art. 418d Abs. 2 OR eingeführte zwingende Karenzentschädigung singulären Charakter habe; bei keiner anderen Vertragsart finde sich eine entsprechende Vorschrift. Obwohl bei dem in einem Dienst- oder Arbeitsvertragsverhältnis stehenden Handelsreisenden die wirtschaftliche Ab-

Seite 17/25 hängigkeit und das soziale Schutzbedürfnis in der Regel noch grösser sein dürften als beim Agenten, habe das jüngere Arbeitsvertragsrecht die agenturvertragsrechtliche zwingende Karenzentschädigung nicht übernommen – weder zugunsten der Handelsreisenden noch zugunsten aller Kategorien von Arbeitnehmern. In der Botschaft zum neuen Arbeitsvertragsrecht sei ausdrücklich erklärt worden, es ginge zu weit, den Arbeitgeber in jedem Falle zur Ausrichtung des Lohnes für die Dauer des Konkurrenzverbots verpflichten zu wollen (E. 5c). Soweit argumentiert werde, ein besonderes Bedürfnis nach einer Karenzentschädigung bestehe beim Agenturvertrag wie beim Alleinvertretungsvertrag gerade deshalb, weil Agent und Alleinvertreter nicht Arbeitnehmer, sondern Selbständigerwerbende seien und als solche unter Übernahme eines persönlichen Risikos geschäftliche Investitionen zu tätigen hätten, sei dem entgegenzuhalten, dass es noch bei anderen Vertragsarten (namentlich Gesellschaftsverträgen, beispielsweise aber auch Mietverträgen) nachvertragliche Konkurrenzverbote gebe, bei denen sich die Partner durchaus selbständig gegenüberstünden und bei denen die mit dem Konkurrenzverbot belastete Partei häufig namhafte geschäftliche Investitionen getätigt habe, die mit dem Ende des Vertragsverhältnisses ganz oder teilweise untergingen bzw. bei der Wiederaufnahme der Tätigkeit an einem anderen Ort wieder neu anfielen. Zweifellos ginge es jedoch nicht an, hier ohne gesetzliche Grundlage und unter alleiniger Berufung auf die gleiche oder ähnliche Interessenlage eine nicht abdingbare Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung aus Art. 418d OR durch Analogieschluss zu übernehmen. Für die gesetzlich nicht geregelten Alleinvertretungsverträge könne nichts anderes gelten (E. 5d). 5.5.2 Das Handelsgericht Zürich hat sich demgegenüber in einem Urteil vom 14. Juni 2001 für eine analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR auf den Franchisevertrag ausgesprochen (Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 14. Juni 2001, in: ZR 102/2003 S. 48 ff.). Allerdings ist die kurze Begründung dazu, weshalb das Recht des Agenturvertrags in dieser Frage am besten zum Franchisevertrag passe (a.a.O. S. 49) wörtlich – und soweit ersichtlich unkritisch – einer Publikation von Baudenbacher entnommen (Baudenbacher, Die Behandlung des Franchisevertrages im schweizerischen und im europäischen Recht, in: Kramer [Hrsg.], Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. A. 1992, S. 380). Eigene Überlegungen des Handelsgerichts sind dem Urteil hingegen nicht zu entnehmen und auch mit den anderslautenden Lehrmeinungen oder dem vorerwähnten Urteil des Obergerichts Zürich befasste sich das Handelsgericht nicht. Das Urteil trägt daher in argumentativer Hinsicht nichts zur Klärung der Rechtslage bei. 5.6 In der Lehre gibt es unterschiedliche Auffassungen. 5.6.1 Eine deutliche Mehrheit der Autoren befürwortet eine analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR auf den Franchisevertrag. Die allermeisten von ihnen begründen dies damit, dass das Machtgefälle zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber sowie die daraus resultierende Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers die analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 OR auf Franchiseverträge rechtfertige (Schulthess, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, 1975, S. 192; Schwabe, Arbeitnehmerähnliche Personen: Erscheinungsformen und Rechtsprobleme, 1983, S. 145 f. i.V.m. S. 22 ff.; Gürzumar, Der Franchisevertrag unter besonderer Berücksichtigung der immaterialgüterrechtlichen Schutzprobleme, 1991, S. 329 f.; Stein-Wigger, Die Beendigung des Franchisevertrages, 1999, S. 341 ff.; Giger, Systematische Darstellung der Franchisevertragsproblematik, 2016, S. 137; Amstutz, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Einl. vor Art. 184 ff. N 160; Lang, Rechtsschutz im Franchising durch vorvertragliche Information, 2014, S. 107 f.; so auch Baudenbacher,

Seite 18/25 a.a.O., S. 380, der die "besondere Schutzbedürftigkeit" des Franchisenehmers allerdings nicht näher begründet). Andere argumentieren, der Franchisevertrag sei dem Agenturvertrag aufgrund der rechtlichen Selbständigkeit des Franchisenehmers ähnlicher als dem Arbeitsvertrag (Cotti, Das vertragliche Konkurrenzverbot / Voraussetzungen, Wirkungen, Schranken, 2001, S. 336 N 860; Kull, Die Verbindlichkeit des nachvertraglichen Konkurrenzverbots und des Anspruchs auf Karenzentschädigung nach Art. 418d Abs. 2 OR, in: Bäni/Obrist [Hrsg.], Festschrift zur Emeritierung von Jean-Fritz Stöckli, 2014, S. 370). Wieder andere befürworten die analoge Anwendbarkeit zwar, liefern aber keine Begründung dazu (de Haller, Le contrat de franchise en droit suisse, 1978, S. 142; Huguenin, a.a.O., Rz 3903). Fisch (Die Anwendbarkeit zwingenden Privatrechts auf Franchiseverträge, AJP 2016 S. 820 ff., 830 f.) argumentiert mit einer Mischung der beiden vorerwähnten Argumente (Schutzbedürftigkeit und Ähnlichkeit der Verträge). Er weist zunächst darauf hin, dass Ausnahmevorschriften zur Schliessung einer Gesetzeslücke dann analog anzuwenden seien, wenn ein nicht geregelter Sachverhalt dem durch die Ausnahmevorschrift geregelten ähnlich sei. Nicht der singuläre Charakter einer Norm entscheide über deren Analogiefähigkeit, sondern die allfällige wertungsmässige Kongruenz der verglichenen Sachverhalte. Dieser methodische Einwand entkräfte die Argumentation des Obergerichts Zürich [in seinem Urteil aus dem Jahr 1978]. Folgende Punkte liessen sich zugunsten einer analogen Anwendung von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR vorbringen: (1) Der Franchisevertrag und der Agenturvertrag seien enger miteinander verwandt als der Franchisevertrag und der Arbeitsvertrag, denn sowohl der Agent als auch der Franchisenehmer seien rechtlich selbständige Absatzmittler. Der Arbeitnehmer hingegen sei ein unselbständig Erwerbender, und seine Tätigkeit liege nicht notwendig im Bereich der Absatzmittlung. (2) Als selbständig Erwerbende würden der Agent und der Franchisenehmer von einem Konkurrenzverbot tendenziell stärker getroffen als ein Arbeitnehmer. Für einen selbständig Erwerbenden bedeute ein Konkurrenzverbot oftmals die Aufgabe der beruflichen Selbständigkeit, wohingegen der Arbeitnehmer als solcher die Branche wechseln könne. (3) Dem Franchiseverhältnis sei i.d.R. ein Machtgefälle inhärent. Der Franchisegeber verwende zumeist einen Formularvertrag, dessen Bestimmungen nicht einzeln ausgehandelt würden. Der Franchisenehmer sei bei Vertragsabschluss oftmals in einer "take it or leave it-Position". Eine freiwillige Karenzentschädigung dürfte demzufolge kaum je vereinbart werden. Vor diesem Hintergrund erscheine es gerechtfertigt, Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR analog auf den Franchisevertrag anzuwenden. Keine eigene Haltung eingenommen hat Marsch (Franchising im internationalen Rechtsverkehr […], 1999, S. 30), obwohl sie teilweise als Befürworterin einer analogen Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR auf Franchiseverträge zitiert wird. Sie gibt lediglich in indirekter Rede die Meinung von Schulthess und Baudenbacher wieder, ohne sie sich zu eigen zu machen. 5.6.2 Auf der Seite derjenigen Autoren, die eine analoge Anwendbarkeit verneinen, sind die Argumente heterogener. Gemäss Wang (Die Funktionsweise des Franchising im Gastgewerbe und in der Hotellerie, in: Kramer [Hrsg.], Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. A. 1992, S. 361 ff.) wäre eine solche Lösung [analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 OR] praxisfern. Seiner Meinung nach könne einem unverhältnismässigen nachvertraglichen Konkurrenzverbot einfacher dadurch begegnet werden, dass ihm aufgrund einer Berufung auf Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR der Schutz verweigert werde. Der Franchisenehmer sei nämlich nicht an einer Karenzentschädigung interessiert, sondern daran, dass einem gegen den Gerechtigkeitsgedanken verstossenden nachvertraglichen Kon-

Seite 19/25 kurrenzverbot die rechtliche Sanktion versagt werde. Ebneter (Der Franchise-Vertrag, 1997, S. 173) vertritt die Ansicht, ein angemessenes nachvertragliches Konkurrenzverbot sei beim Franchising "vertragstypisch" und bestehe daher auch ohne ausdrückliche Vereinbarung. Eine Analogie zum Arbeits- und Agenturvertragsrecht sei "aufgrund unterschiedlicher Angemessenheitskriterien" nicht gegeben. Kramer (Aktuelle Judikatur zum Vertragsrecht der Absatz- und Geschäftsvermittler, AJP 1997 S. 165 ff.) befürwortete in einem Kommentar das Urteil des Obergerichts Zürich vom 26. April 1978 (vgl. vorne E. 5.5.1). Da die Regelung im Arbeitsvertragsrecht lex posterior gegenüber dem Agenturrecht sei, liege ein Unterschied zu BGE 118 II 157 [wo die analoge Anwendbarkeit von Art. 336a OR auf Franchiseverträge befürwortet wurde] vor. Ein weiterer Unterschied liege darin, dass die Zuerkennung eines unabdingbaren Karenzentschädigungsanspruchs auch inhaltlich nicht gerechtfertigt erscheine. Analogieschlüsse aus inhaltlich unvernünftigen Regelungen seien möglichst zu vermeiden. Wildhaber (in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A. 2016, Vorb. OR 184 ff. / Franchisevertrag N 44) hält schliesslich fest, die Situation des Franchisenehmers, dem es aufgrund eines Konkurrenzverbotes verwehrt sei, in seiner angestammten Branche tätig zu sein, unterscheide sich nicht von derjenigen des Arbeitnehmers, der am stärksten in das Organisationskonzept seiner Vertragsgegenpartei integriert sei. Die arbeitsvertragliche Regelung sei lex posterior zum Agenturrecht. Der Wertungsentscheid gegen eine nachvertragliche Karenzentschädigung müsse deshalb bewusst getroffen worden sein. Art. 418d Abs. 2 OR habe damit singulären Charakter, was gegen eine analoge Anwendung spreche. Wenn die Schutzbedürftigkeit und die Integration in das Organisationskonzept der Vertragsgegenseite massgeblich sein sollten, dann sei – wenn überhaupt – von einer "Wertungskonkurrenz" zum Arbeitsvertragsrecht und nicht von einer solchen zum Agenturrecht auszugehen. 5.7 Die Vorinstanz hat sich der herrschenden Lehre angeschlossen und sich insbesondere die Argumentation von Fisch zu eigen gemacht (vgl. act. 52 E. 5.3.2). Der Umstand, dass die überwiegende Mehrheit der Autoren eine analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 OR befürwortet, ist letztlich aber nicht entscheidend. Vielmehr kommt es darauf an, wie eingehend sich diese Autoren mit der Materie befasst haben und wie überzeugend die Begründung ihres Standpunkts ist. Unter diesem Aspekt zeigt sich, dass die vorgebrachten Argumente einer kritischen Betrachtung nicht standhalten. 5.7.1 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht – wie erwähnt – zwar noch nicht explizit zur vorliegend umstrittenen Frage geäussert hat, welches Recht auf ein in einem (Subordinations-)Franchisingvertrag enthaltenes Konkurrenzverbot analog anzuwenden ist. In seinem wegweisenden Urteil vom 26. März 1992 (BGE 118 II 157) hat es sich jedoch bereits einmal allgemein für die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften auf das Subordinationsfranchising ausgesprochen. Im konkreten Fall hatte sich die Franchisenehmerin ihren Aufgaben vollberuflich anzunehmen, sie durfte daneben keiner anderen Erwerbstätigkeit nachgehen und stand in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Franchisegeberin. Ihr Entscheidungsspielraum war durch die Weisungsbefugnisse und Kontrollrechte der Franchisegeberin eng eingegrenzt und sie übte die Geschäftstätigkeit mit den von der Franchisegeberin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln aus. Damit entsprach die Situation ziemlich präzise der Definition eines Subordinationsfranchisings. Gemäss Bundesgericht rückt all das den Vertrag in seiner Bedeutung für die Franchisenehmerin in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch – obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte – faktisch eine Abhängigkeit von der Franchisegeberin, die derjenigen des Arbeitnehmers

Seite 20/25 vom Arbeitgeber zumindest sehr nahekommt. Damit rechtfertigt sich – so das Bundesgericht – die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften (BGE 118 II 157 E. 4a.bb). Auch in der Lehre wird das sog. Subordinationsfranchising in die Nähe des Arbeitsvertragsverhältnisses gerückt bzw. der Franchisenehmer im Subordinationsfranchising als arbeitnehmerähnliche Person bezeichnet (Schwabe, a.a.O., S. 22 f.; Cotti, a.a.O., Rz 852; Wildhaber, Franchising im internationalen Privatrecht, 1991, S. 99 ff.). 5.7.2 Weshalb nun gerade – und ausschliesslich – mit Blick auf die Frage der Karenzentschädigung etwas anderes gelten und das Subordinationsfranchising dem Agenturvertrag ähnlicher sein soll als dem Arbeitsvertrag, wie einige Autoren meinen, ist nicht einzusehen. Zur Begründung wird das Argument vorgebracht, der Franchisenehmer sei wie der Agent selbständig erwerbend. Dieses Argument überzeugt aber bereits deshalb nicht, weil die rechtliche Selbständigkeit des Franchisenehmers beim Subordinationsfranchising – wie bereits das Bundesgericht im eben erwähnten BGE 118 II 157 feststellte – meist eben nur formell besteht. Faktisch ist die Abhängigkeit zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber in diesen Fällen regelmässig mit derjenigen in einem Arbeitsverhältnis vergleichbar. Ausgerechnet dieses Kriterium als Begründung für den Beizug von zwingendem Agenturvertragsrecht beizuziehen, erscheint daher nicht adäquat. 5.7.3 Hinzu kommt aber auch, dass die analoge Anwendbarkeit zwingenden Rechts nie allein aufgrund einer schematischen Beurteilung zu erfolgen hat. Es ist stets auch danach zu fragen, ob der Schutzzweck einer Norm im fraglichen Fall deren Anwendung verlangt (Huguenin/Putschert, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. A. 2016, vor OR 184 / Innominatkontrakte AT N 4; vgl. auch vorne E. 5.3.2). Dabei ist keine isolierte Betrachtung vorzunehmen, sondern der konkrete Vertrag ist in das Wertegefüge des Gesetzes in seiner Gesamtheit einzuordnen. Zu suchen ist deshalb stets diejenige Lösung, die sich kohärent in das bestehende Wertesystem einfügt (vgl. BGE 123 III 292 E. 2e.aa). Das bedeutet auch, dass die gewählte Lösung im Quervergleich mit anderen Vertragstypen keine sachlich nicht gerechtfertigte – und somit unbillige – Ungleichbehandlungen erzeugen darf. 5.7.4 Weil somit die Wertungsentscheide des Gesetzgebers den Rahmen für die gerichtliche Rechtsfindung bilden, ist an dieser Stelle kurz auf die Entstehungsgeschichte der in Frage stehenden agentur- und arbeitsvertragsrechtlichen Normen einzugehen. 5.7.4.1 Die Bestimmung von Art. 418d Abs. 2 OR wurde im Rahmen einer Gesetzesnovelle zum Agenturvertragsrecht eingeführt und trat am 1. Januar 1950 in Kraft. Ziel dieser Novelle war es, den Agenten in rechtlicher Hinsicht einen ähnlichen Schutz zu gewähren, wie er damals bereits für die Handelsreisenden bestand (BBl 1947 661, 661 ff.; Amtl. Bull. NR 1948 I 1 f. und Amtl. Bull. SR 1948 II 49). Der Bundesrat sah im Entwurf zunächst eine Bestimmung vor, wonach das Konkurrenzverbot automatisch dahinfallen sollte, wenn der Auftraggeber dem Agenten dafür nicht eine angemessene Entschädigung geleistet hat (BBl 1947 III 661, 689). Der Nationalrat strich diese Bestimmung in der ersten Lesung zunächst vollständig (Amtl. Bull. NR 1948 I 5, 6). Im Ständerat herrschte hingegen die Ansicht vor, eine Entschädigung stehe dem Agenten für das Konkurrenzverbot billigerweise zu. Er setzte sich für den noch heute geltenden Kompromiss ein, dass der Agent zwar Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt für das Konkurrenzverbot haben solle. Dieses sollte aber entgegen dem

Seite 21/25 Vorschlag des Bundesrats keine Gültigkeitsvoraussetzung für das Konkurrenzverbot sein (vgl. Amtl. Bull. NR 1948 II 51, 58). Der Nationalrat war mit diesem Vorschlag einverstanden ("scheint zweckmässig zu sein"; Amtl. Bull. NR 1948 IV 769, 770). 5.7.4.2 Als es rund 20 Jahre später um die Einführung einer analogen Regelung im Bereich des Arbeitsvertragsrechts ging, teilte das Parlament diese Einschätzung aber nicht mehr. Bereits der bundesrätliche Entwurf sah hier keine zwingende Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vor, obwohl dies die Arbeitnehmervereinigungen gefordert hatten (vgl. BBl 1967 II 241, 398 f.). Aufgrund eines Ergänzungsantrags wurde die Frage im Nationalrat erneut aufgeworfen und diskutiert. In der diesbezüglichen Debatte wurden die Argumente der Befürworter einer zwingenden Karenzentschädigung noch einmal einlässlich vorgetragen und namentlich auf die Gefahr hingewiesen, dass ein Konkurrenzverbot zur Arbeitslosigkeit führen könne und daher Ungerechtigkeiten hervorrufen könne, wenn dafür keine Entschädigung geleistet werde. Die Mehrheit der Parlamentarier folgte dieser Auffassung allerdings nicht und lehnte die vorgeschlagene Ergänzung ab, wobei nebst dem Argument, dass eine generelle Entschädigungspflicht zu weit gehe, auch praktische Bedenken vorgebracht wurden (Amtl. Bull. NR 1969 IV 837, 849 ff.). Der Ständerat folgte diesem Entscheid (Amtl. Bull. SR 1970 III 358, 363). Hinweise darauf, dass dabei bewusst eine vom Agenturvertrag abweichende Regelung getroffen worden wäre, etwa weil der Arbeitnehmer vom Konkurrenzverbot weniger stark in seinem wirtschaftlichen Fortkommen betroffen wäre, bestehen keine. Vielmehr wurde eine solche Lösung offenbar schlicht nicht (mehr) als angemessen erachtet. 5.7.4.3 Obwohl dieser gesetzgeberische Entscheid in der Lehre von Anfang an vehement kritisiert wurde (vgl. Stein-Wigger, a.a.O., S. 344 m.w.H.), ist es bis heute dabei geblieben. Das Arbeitsvertragsrecht sieht keine zwingende Karenzentschädigung im Fall eines nachvertraglichen Konkurrenzverbots vor. 5.7.5 Da somit dem Arbeitnehmer ein zwingender Anspruch auf eine Karenzentschädigung vom Gesetzgeber versagt geblieben ist, bedarf es einer plausiblen Begründung, wenn der – einem Arbeitnehmer sonst sehr nahestehende – Franchisenehmer im Subordinationsfranchising mittels analoger Anwendung des zwingenden Agenturvertragsrechts in den Genuss eines solchen Schutzes kommen und dadurch gegenüber dem Arbeitnehmer bessergestellt werden soll. Andernfalls wäre die Besserstellung sachlich nicht gerechtfertigt und damit unbillig, sodass sich die analoge Anwendung von Agenturvertragsrecht verbietet. Eine solche Begründung zu finden ist naturgemäss schwierig, weil der Arbeitnehmer angesichts des besonders ausgeprägten Unterordnungs- und Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wohl allgemein als die schutzbedürftigste Vertragspartei im Bereich der Arbeitsleistungsverträge einzustufen ist (vgl. Schmid/Stöckli/Krauskopf, a.a.O., Rz 1388). Von denjenigen Autoren, die die analoge Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR ausschliesslich aus der besonderen Schutzbedürftigkeit der Franchisenehmer ableiten, wird dieser Vergleich denn auch gemieden. Lediglich Stein-Wigger räumt ein, dass die Gleichstellung des Franchisenehmers mit dem Agenten bzw. die Besserstellung gegenüber dem Arbeitnehmer einer sachlichen Rechtfertigung bedürfte. Allerdings bringt auch er keine überzeugenden Gründe für diese Ungleichbehandlung vor. Stattdessen kritisiert er lediglich die Gesetzgebung zum Arbeitsvertragsrecht als "rechtsethisch anstössig" und folgert daraus, dass es im Ergebnis "sachgerechter" sei, Art. 418d Abs. 2 OR analog auf den Franchisevertrag anzuwenden (Stein-Wigger, a.a.O., S. 345).

Seite 22/25 5.7.6 Teilweise wird – unter Hinweis auf die Botschaft zum Agenturvertragsrecht – auch beim Subordinationsfranchising argumentiert, gerade die im Vergleich zum Arbeitnehmer selbständigere Stellung des Agenten verlange eine weitergehende Beschränkung des Konkurrenzverbots, was gleichermassen für den Franchisenehmer gelte (vgl. Fisch, a.a.O. Fn 79). In der Botschaft zum Agenturvertragsrecht findet sich zwar tatsächlich eine entsprechende Bemerkung (BBl 1947 III 661, 675). Eine Begründung dazu fehlt jedoch, sodass sich die zugrunde liegende Überlegung nicht nachvollziehen lässt. Zudem ist auch nicht erkennbar, inwieweit sie für den Entscheid des Gesetzgebers überhaupt relevant war: Soweit ersichtlich, wurde diese Begründung in der Folge vom Parlament nämlich nicht mehr aufgegriffen (vgl. vorne E. 5.7.4.1). Abgesehen davon erscheint dieses Argument aber auch sonst nicht stichhaltig. Es leuchtet nicht ein, weshalb es einem unselbständigen Arbeitnehmer generell einfacher oder mit geringeren finanziellen Einbussen möglich sein soll, die Branche zu wechseln, als einem (formell) selbständigen Franchisenehmer oder Agenten. Die Hürden für einen Branchenwechsel – mit Blick etwa auf den Weiterbildungsbedarf und die drohende Lohneinbusse – dürften in beiden Fällen vergleichbar sein, sodass nicht gesagt werden kann, Franchisenehmer wären in dieser Hinsicht aufgrund ihrer Stellung als selbständig Erwerbende schutzbedürftiger als Arbeitnehmer. 5.7.7 Insgesamt ist die Tatsache, dass die überwiegende Lehre eine analoge Anwendung von Art. 418d Abs. 2 OR auf Franchiseverträge befürwortet, wohl im Lichte der in der Lehre weitverbreiteten Ablehnung des gesetzgeberischen Entscheids gegen eine zwingende Karenzentschädigung im Arbeitsvertragsrecht zu verstehen. Es entsteht der Eindruck, dass sich die Befürworter einer analogen Anwendung von Art. 418d Abs. 2 OR auf Franchiseverträge primär vom Gedanken leiten liessen, dass es gerecht wäre, dem Franchisenehmer, der in einem Subordinationsfranchising dem Franchisegeber stark ausgeliefert ist, den bestmöglichen Schutz zukommen zu lassen. Wegen des "rechtsethisch anstössigen" Entscheids des Gesetzgebers zum Arbeitsvertragsrecht besteht ihrer Ansicht nach in dieser Frage der bestmögliche Schutz indessen nicht in der analogen Anwendung von Arbeitsvertragsrecht, sondern im Beizug von Agenturvertragsrecht. Dafür spricht auch, dass – soweit ersichtlich – niemand dafür plädiert, die für den Franchisenehmer weniger günstigen Bestimmungen des Agenturvertragsrechts, wie etwa Art. 418q OR, auf den Franchisevertrag analog anzuwenden (in der Lehre herrscht die Meinung vor, dass die Kündigungsordnung des Agenturvertrages nach Art. 418q OR wegen der kurzen Fristen dieser Bestimmung "für die Interessen des Franchisenehmers nicht geeignet" sei [Gürzumar, a.a.O., S. 321 f., und Fisch, a.a.O., S. 822, je m.w.H.]). Nun mag es zwar aus sozialpolitischen Gründen wünschenswert erscheinen, wenn dem Franchisenehmer ein weitergehender Schutz vor ausufernden Konkurrenzverboten in Form einer zwingenden Karenzentschädigung zugestanden würde. Von solchen Überlegungen darf sich das Gericht aber nicht leiten lassen, wenn – wie vorliegend – bereits ein Wertesystem vorgegeben ist. 5.7.8 Würde ausgerechnet bei der Frage der zwingenden Karenzentschädigung punktuell das Agenturvertragsrecht anstelle der Schutzbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts angewendet, würde dem Franchisenehmer auf dem Weg richterlicher Rechtsfindung ein Schutz gewährt, um den sich die Arbeitnehmerorganisationen im Gesetzgebungsprozess erfolglos bemüht hatten. Diese Besserstellung würde zudem ohne sachlichen Grund erfolgen, nur weil es sich um einen Innominatvertrag handelt, was die selektive Anwendung unterschiedlichen Typenvertragsrechts überhaupt erst ermöglicht. Der Franchisenehmer würde folglich mit solch einer Regelung in unbilliger Weise gegenüber dem Arbeitnehmer bevorzugt und es

Seite 23/25 würde mithin eine Lösung gewählt, die zum bestehenden Wertesystem im Widerspruch stünde. 5.8 Richtiger- und konsequenterweise sind daher auch in Bezug auf die Regelung des nachvertraglichen Konkurrenzverbots die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften gemäss Art. 340-340c OR analog anzuwenden, wenn ein Franchisevertrag so ausgestaltet ist, dass die Beziehung zwischen den Vertragsparteien in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses rückt und gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften greifen (Subordinationsfranchising). Folglich ist beim Subordinationsfranchising eine Karenzentschädigung im Sinne von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht geschuldet. 6. Die Kritik der Klägerin erweist sich insofern als berechtigt und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, soweit die Vorinstanz die Klage wegen der fehlenden Karenzentschädigung teilweise abgewiesen hat. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, welche Folgen das Fehlen einer Karenzentschädigung auf die Gültigkeit des Konkurrenzverbots bei analoger Anwendbarkeit von Art. 418d Abs. 2 Satz 2 OR gehabt hätte (act. 53 Rz 42 ff.) und ob der Beklagte eine allfällige Karenzentschädigung wegen Verletzung des Konkurrenzverbots ohnehin hätte zurückzahlen müssen (act. 53 Rz 56 ff.). 7. Hebt die Berufungsinstanz einen erstinstanzlichen Entscheid auf, kann sie entweder neu entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Dabei entscheidet das Berufungsgericht von Amtes wegen und nach pflichtgemässem Ermessen, ob es einen reformatorischen oder einen kassatorischen Entscheid fällt (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 318 ZPO N 25). Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, der Beklagte schulde der Klägerin auf jeden Fall keine Konventionalstrafe, sodass auf die weiteren Behauptungen der Parteien, insbesondere bezüglich der Frage der Verletzung des Konkurrenzverbots, gar nicht mehr einzugehen sei. Folglich hat sie den Sachverhalt in einem für die Beurteilung zentralen Teil nicht festgestellt. Unbehandelt geblieben sind auch die eventualiter vorgebrachten Einwendungen des Beklagten, das Konkurrenzverbot sei gemäss Art. 340 Abs. 2 OR unverbindlich bzw. gestützt auf Art. 340a Abs. 1 OR zu begrenzen (act. 32 Rz 21 ff.). Eine Rückweisung an die Vorinstanz ist daher unumgänglich: Nur so ist gewährleistet, dass die erwähnten Fragen von zwei Instanzen mit voller Kognition geprüft werden können. Demnach ist die klägerische Berufung teilweise (im Eventualstandpunkt) gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziff. 3, 4 und 5 des angefochtenen Entscheids sind aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu regeln. 8.1 Die Prozesskosten sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vorliegend rechtfertigt es sich jedoch die Verteilung der Prozesskosten des Rechts-

Seite 24/25 mittelverfahrens gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz zu überlassen, und zwar aus folgenden Gründen: Nach dem (teilweisen) Rückweisungsentscheid hat das Kantonsgericht – unabhängig davon, welche Partei an das Obergericht gelangt ist – aufgrund der ursprünglichen Parteibegehren (teilweise) neu zu urteilen, weshalb der endgültige Ausgang der Streitsache offen ist. Unter diesen Umständen ist es sinnvoll, wenn die Vorinstanz im neuen Entscheid auch die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens verteilt, wobei ihr ein erhebliches Ermessen zusteht. Die Festsetzung der Kostenhöhe bleibt aber in jedem Fall Sache der Rechtsmittelinstanz (Sterchi, Berner Kommentar, 2012, Art. 104 ZPO N 16; Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 104 ZPO N 11; Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 104 ZPO N 7). 8.2 Bei der Festsetzung der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren ist das vor der Vorinstanz zuletzt aufrecht erhaltene Rechtsbegehren massgebend (§ 15 Abs. 1 KoV OG). Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert mit CHF 173'248.00 (act. 52 E. 6.2), was von den Parteien nicht beanstandet wurde. Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Entscheidgebühr CHF 10'000.00 (§ 11 Abs. 1 KoV OG). 8.3 Zur Berechnung des Grundhonorars ist im Rechtsmittelverfahren nur noch der in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT), welcher CHF 150'000.00 beträgt. Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar der Rechtsanwälte gerundet CHF 13'900.00 (§ 3 Abs. 1 AnwT). Dieser Betrag ist im Rechtsmittelverfahren gemäss § 8 Abs. 1 AnwT auf zwei Drittel, d.h. auf CHF 9'267.00 zu reduzieren. Zusätzlich zu vergüten sind ein Auslagenersatz von 3 % (= CHF 278.00; § 25 Abs. 1 AnwT) sowie die Mehrwertsteuer von 7,7 % (= CHF 735.00; § 25a AnwT), was eine volle Parteientschädigung von CHF 10'280.00 ergibt. Für die Klägerin, die die Höhe der Parteientschädigung ins Ermessen des Gerichts stellt (act. 60), ist eine allfällige Parteientschädigung in dieser Höhe festzusetzen. Der Beklagte seinerseits macht für das Berufungsverfahren Parteikosten in der Höhe von CHF 2'831.00 (CHF 2'618.00 Honorar + CHF 10.60 Barauslagen + CHF 202.40 MWST) geltend (act. 61), weshalb seine Parteientschädigung für das Berufungsverfahren in dieser Höhe festzusetzen ist. Urteilsspruch 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziff. 3, 4 und 5 des Entscheids des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 9. Januar 2023 aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren wird auf CHF 10'000.00 festgesetzt. Die Verteilung dieser Gebühr wird dem Kantonsgericht in seinem Endentscheid überlassen. 3. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird für die Klägerin auf CHF 10'280.00 und für den Beklagten auf CHF 2'831.00 (je inkl. MWST) festgesetzt. Die Verteilung der Parteientschädigungen wird dem Kantonsgericht in seinem Endentscheid überlassen.

Seite 25/25 4. Gegen diesen selbständig eröffneten Zwischenentscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung (Verfahren A2 2020 46) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber K. Heidelberger Abteilungspräsident Gerichtsschreiberin versandt am: