20231106_165705_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2023 13 Oberrichter P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter F. Horber Oberrichter A. Staub Gerichtsschreiber Chr. Kaufmann Urteil vom 14. Dezember 2023 in Sachen A.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Klägerin und Berufungsbeklagte, gegen C.________, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, Beklagter und Berufungskläger, betreffend Forderung (Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 23. Februar 2023)
Seite 2/13 Rechtsbegehren Beklagter und Berufungskläger 1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug vom 23. Februar 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und die Klage der Berufungsbeklagten sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen MWST zulasten der Berufungsbeklagten abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen MWST zulasten der Berufungsbeklagten. Klägerin und Berufungsbeklagte 1. Die Berufung sei abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Berufungsklägers. Sachverhalt 1. Die A.________ AG (nachfolgend: Klägerin) mit Sitz in ________ bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister ________ (act. 9/3). 2. C.________ (nachfolgend: Beklagter) war Stockwerkeigentümer der Liegenschaft "E.________" in ________ (mit Sonderrecht am Hotelteil; Grundbuch Nr. ________; nachfolgend: Liegenschaft) und zudem Präsident des Verwaltungsrats der "F.________ AG" mit Sitz in ________, welche die Führung des Hotel- und Restaurationsbetriebs "E.________" bezweckte (act. 1/3; act. 9/2). Die Liegenschaft ist in der Zwischenzeit an eine Drittpartei veräussert worden. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 31. Mai 2023 wurde die "F.________ AG" aufgelöst und deren Sitz nach ________ verlegt. Im Handelsregister wird sie neu unter der Firma "F.________ AG, ________" geführt. 3. Die Klägerin beabsichtigte, die Liegenschaft vom Beklagten zu kaufen. 3.1 Zu diesem Zweck liessen die Parteien am 26. April 2021 einen Entwurf des öffentlich zu beurkundenden Kaufvertrags ausarbeiten. Der Entwurf sah unter anderem einen Kaufpreis von CHF 5,5 Mio. sowie als Zahlungsmodalität eine unverzinsliche Anzahlung von CHF 200'000.00 an den Beklagten vor, welche bereits "ausseramtlich" (d.h. nicht über das Klientengelderkonto des Notars, sondern direkt an den Beklagten) bezahlt worden sei (act. 1/3 S. 1-4; act. 1 Rz B.1). 3.2 Bereits am 13. April 2021 hatte die Klägerin dem Beklagten die Anzahlung von CHF 200'000.00 überwiesen (vgl. die Anmerkung "Anzahlung Kauf F.________, Vers.-Nr. ________, Liegenschaft ________" auf dem Überweisungsbeleg in act. 1/4). 4. Während der Monate April bis Juni 2021 nahm die G.________ GmbH diverse Umbau- und Sanierungsarbeiten an der Liegenschaft vor.
Seite 3/13 4.1 Die entsprechende Auftragsbestätigung vom 14./15. April 2021 unterzeichnete H.________ im Namen der Klägerin, die ihm am 3. Mai 2019 eine Generalvollmacht erteilt hatte. Dass dabei die Klägerin bzw. H.________ in Vertretung des Beklagten handelte, lässt sich der Auftragsbestätigung nicht entnehmen (act. 9/4 und 9/5; act. 48 E. 4.2). 4.2 Am 16. April 2021 bezahlte die Klägerin der G.________ GmbH für die Umbau- und Sanierungsarbeiten einen Betrag von CHF 53'850.00 (act. 1/5 und 1/6). Zudem bezahlte die I.________ GmbH der G.________ GmbH am 18. Juni 2021 für die Umbau- und Sanierungsarbeiten insgesamt einen Betrag von CHF 25'000.00, nachdem sie von H.________ darum gebeten worden war. Auch bei diesen Zahlungen ist keine Vertretung des Beklagten durch die Klägerin ersichtlich (act. 1/7 und 1/8; act. 35 Ziff. 42; act. 41 Ziff. 23; act. 48 E. 4.2). 5.1 Mit Schreiben vom 18. Juni 2021 zog die Klägerin ihr Kaufangebot zurück und forderte vom Beklagten die Rückzahlung der bereits erfolgten Anzahlung von CHF 200'000.00 sowie "des bevorschussten Betrags" an die G.________ GmbH von CHF 53'850.00 (act. 1/12). In einem weiteren Schreiben vom 6. Juli 2021 wies die Klägerin den Beklagten erneut darauf hin, dass sie "ihm oder von ihm beauftragten Unternehmen" für die Umbauarbeiten Anzahlungen von CHF 278'850.00 geleistet habe (CHF 200'000.00 Kaufpreisanzahlung, CHF 53'850.00 an die G.________ GmbH und CHF 25'000.00 an die I.________ GmbH) und sie die Rückzahlung dieser Anzahlungen verlange (act. 1/13). 5.2 Der Beklagte reagierte darauf mit Schreiben vom 6. August 2021, worin er festhielt, dass die Umbauarbeiten im Wert von angeblich insgesamt CHF 78'850.00 auf alleinigen Wunsch der Klägerin erfolgt und auch von ihr in Auftrag gegeben worden seien. Diese Kosten werde die Klägerin daher selbst tragen müssen. Hinsichtlich der Kaufpreisanzahlung von CHF 200'000.00 werde zudem die Verrechnung mit Schadenersatzforderungen in der Höhe von mindestens CHF 363'000.00 erklärt, die dem Beklagten wegen unsachgemäss ausgeführter Bauarbeiten der von der Klägerin beauftragten Unternehmen zustünden. Darüber hinaus habe die F.________ AG infolge der von der Klägerin in Eigenregie durchgeführten Bauarbeiten Ertragsausfälle erlitten (act. 1/14). 5.3 Am 4. November 2021 trat die F.________ AG "sämtliche Ansprüche gegenüber der A.________ AG […] unmittelbar und mit sofortiger Wirkung" an den Beklagten ab (act. 9/12). 6.1 Nach einem erfolglosen Schlichtungsversuch vor dem Friedensrichteramt Unterägeri (act. 1/2) reichte die Klägerin mit Eingabe vom 3. November 2021 beim Kantonsgericht Zug gegen den Beklagten eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1): 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 278'850.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 16. Juli 2021 zu bezahlen. 2. Es sei der Klägerin in der Betreibung Nr. ________ des Betreibungsamtes Ägerital für den Betrag von CHF 278'850.00 nebst 5 % Zins seit 16. Juli 2021 provisorische Rechtsöffnung zu gewähren. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Beklagten.
Seite 4/13 Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, Abklärungen hätten ergeben, dass ihre Kaufofferte von CHF 5,5 Mio. viel zu hoch gewesen sei, zumal der Beklagte der Klägerin verschiedene Mängel gar nicht mitgeteilt habe und weitaus mehr Sanierungen angestanden hätten, als der Beklagte vorgegeben habe. Die Klägerin habe den Beklagten darüber mit Schreiben vom 3. Mai 2021 orientiert und das Kaufangebot auf CHF 4 Mio. reduziert (act. 1/10). Der Beklagte habe diesem Angebot nicht zustimmen wollen und sei zu keinen weiteren Zugeständnissen bereit gewesen. Die Klägerin habe daher ihr Kaufangebot zurückgezogen, weshalb der Kaufvertrag nicht zustande gekommen sei und der Beklagte neben der Kaufpreisanzahlung von CHF 200'000.00 auch die von der Klägerin bevorschussten Kosten für die Umbau- und Sanierungsarbeiten von CHF 78'850.00 zurückzahlen müsse. Diesbezüglich sei vereinbart worden, dass die Klägerin die auf den Beklagten lautenden Rechnungen der G.________ GmbH für die von ihm in Auftrag gegebenen und grösstenteils bereits ausgeführten Arbeiten bezahle und diese Zahlungen dann mit dem Kaufpreis verrechne. Die Klägerin habe in der Folge eine Zahlung von CHF 53'850.00 und die I.________ GmbH im Namen der Klägerin zwei Zahlungen von insgesamt CHF 25'000.00 an die G.________ GmbH geleistet (act. 1). 6.2 In der Klageantwort vom 17. Januar 2022 schloss der Beklagte auf kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung machte er zusammengefasst geltend, er habe keinen Umbau der Restaurant- und Hotelräumlichkeiten beabsichtigt. Es sei das Anliegen der Klägerin gewesen, im April 2021 sofort mit dem Umbau zu beginnen, weshalb sie auch ihr Architekturbüro, die I.________ GmbH, sowie das Bauunternehmen G.________ GmbH beigezogen habe (vgl. die Auftragsbestätigung vom 14./15. April 2021 zwischen der Klägerin und der G.________ GmbH [act. 9/4 und 9/5], das Schreiben der G.________ GmbH vom 27. August 2021 [act. 9/6] sowie die auf die Klägerin ausgestellte Rechnung [act. 9/7]). Da folglich zwischen dem Beklagten und der G.________ GmbH sowie der I.________ GmbH nie ein Vertragsverhältnis bestanden habe, bestehe auch kein Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der Baukosten in der Höhe von CHF 78'850.00. Der Rückerstattungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Anzahlung von CHF 200'000.00 werde mit dem Schadenersatzanspruch des Beklagten von insgesamt CHF 423'216.00 verrechnet. Aufgrund des von der Klägerin zu verantwortenden frühzeitigen Abbruchs der Bauarbeiten seien Mängel am Saal im ersten Obergeschoss und an den WC-Anlagen im Untergeschoss sowie Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands entstanden, woraus ein Schaden von CHF 363'000.00 resultiere. Ferner seien aufgrund der Bauarbeiten Übernachtungen im Wert von CHF 60'216.00 storniert worden (act. 9). 6.3 In der Replik vom 22. Februar 2022 bekräftigte die Klägerin ihren Standpunkt. Ergänzend führte sie aus, der Beklagte habe "längst vor April 2021" mit den Umbau- und Sanierungsarbeiten begonnen (vgl. den Plan vom 27. September 2019 und Fotos [act. 13/2-4]). Die Klägerin habe lediglich aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten des Beklagten und der F.________ AG zur Fertigstellung der laufenden Arbeiten Hand geboten und diese bevorschusst. Die Auftragsbestätigung vom 14./15. April 2021 sei in Vertretung des Beklagten unterzeichnet worden. Dabei sei es einzig um die Erfüllung des vom Beklagten [bereits zuvor] abgeschlossenen Werkvertrags gegangen. Der Hotel- und Restaurantbetrieb sei trotz der Bauarbeiten – von der "Corona-Situation" abgesehen – jederzeit uneingeschränkt möglich gewesen. Ausserdem sei der Betrieb wegen keines der aufgeführten Mängel eingeschränkt gewesen, da es sich bei den Mängeln im Saal um optische Mängel gehandelt habe und die
Seite 5/13 WC-Anlagen im Untergeschoss vor den Arbeiten noch gar nicht vorhanden gewesen seien. Im Übrigen sei die Liegenschaft infolge der Arbeiten deutlich aufgewertet worden (act. 13). 6.4 In der Duplik vom 4. April 2022 hielt der Beklagte an den gestellten Anträgen fest und bestritt die Ausführungen der Klägerin (act. 19). 6.5 Mit Beweisverfügung vom 6. April 2022 ordnete der erstinstanzliche Referent die Zeugenbefragungen von J.________, welche der Beklagte mit dem Verkauf der Liegenschaft beauftragt hatte, von K.________, Gesellschafter und Geschäftsführer der I.________ GmbH, sowie von L.________ von der G.________ GmbH und die Befragung der Parteien an (act. 20). Am 15. Juni 2022 wurden K.________ und L.________ als Zeugen und die Parteien zur Sache befragt (act. 26-28). Auf die Zeugenbefragung von J.________ wurde im Anschluss an die Instruktionsverhandlung verzichtet (act. 25). 6.6 An der Hauptverhandlung vom 10. November 2022 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren und Standpunkten fest (act. 43-46). Ergänzend führte die Klägerin aus, der Beklagte sei aufgrund der von ihr bezahlten und ausgeführten Umbauarbeiten bereichert worden, da die Bausubstanz der Liegenschaft verbessert worden sei. Die Klägerin habe diese Umbauarbeiten lediglich bezahlt, da sie irrtümlich davon ausgegangen sei, dass der Kaufvertrag zustande kommen werde. Folglich seien die Zahlungen für die Umbauarbeiten aufgrund eines nicht verwirklichten Rechtsgrundes erfolgt (act. 43). 6.7 Am 23. Februar 2023 erliess das Kantonsgericht Zug, 3. Abteilung, folgenden Entscheid (act. 48; Verfahren A3 2021 48): "1.1 Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 200'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 16. Juli 2021 zu bezahlen. 1.2 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten werden wie folgt festgesetzt: CHF 13'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden im Umfang von CHF 4'333.35 der Klägerin und im Umfang von CHF 8'666.65 dem Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 13'000.00 verrechnet. Der Beklagte hat der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von CHF 8'666.65 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 466.65 zu ersetzen. 3. Der Beklagte hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 6'847.75 (MWST inbegriffen) zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]" Zur Begründung führte das Kantonsgericht zusammengefasst aus, dass mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Ziff. 2 des klägerischen Rechtsbegehrens (provisorische Rechtsöffnung) nicht einzutreten sei. In materieller Hinsicht kam es zum Schluss, dass die Klägerin
Seite 6/13 dem Beklagten am 13. April 2021 als Anzahlung für den beabsichtigten Kauf der Liegenschaft in ________ CHF 200'000.00 überwiesen habe. Da der Kauf in der Folge nicht zustande gekommen sei und die Klägerin diese Anzahlung ohne Rechtsgrund geleistet habe, habe der Beklagte der Klägerin diese Anzahlung zurückzuerstatten. Demgegenüber bestehe für die Entschädigung der Baukosten von CHF 78'850.00 keine Rechtsgrundlage: Eine solche Entschädigung lasse sich weder auf die Geschäftsführung ohne Auftrag noch die Vertrauenshaftung oder die ungerechtfertigte Bereicherung stützen, weshalb die Klage diesbezüglich abzuweisen sei. Auf der anderen Seite habe der Beklagte die von ihm geltend gemachten Schadenersatzforderungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, weshalb er diese nicht zur Verrechnung bringen könne. Hinsichtlich des Schadens, den der Beklagte aufgrund stornierter Hotelübernachtungen geltend mache, fehle es zudem am Nachweis des Kausalzusammenhangs. 7. Gegen diesen Entscheid liess der Beklagte mit Eingabe vom 27. März 2023 beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren einreichen (act. 51). In der Berufungsantwort vom 22. Mai 2023 stellte die Klägerin ihrerseits das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 55). In der Berufungsreplik vom 25. August 2023 (act. 58) und der Berufungsduplik vom 19. September 2023 (act. 60) hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Es wurde keine Berufungsverhandlung durchgeführt. Erwägungen 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist einzig noch strittig, ob der Beklagte die von ihm zur Verrechnung gestellten Schadenersatzforderungen rechtsgenüglich nachgewiesen hat. Demgegenüber ist der vorinstanzliche Entscheid bezüglich des der Klägerin zugesprochenen Betrags von CHF 200'000.00 und der Abweisung der Klage im Betrag von CHF 78'850.00 in Rechtskraft erwachsen, weshalb sich hierzu weitere Ausführungen erübrigen. 2. Zu den vom Beklagten geltend gemachten Verrechnungsforderungen führte die Vorinstanz Folgendes aus (act. 48 E. 5.1-5.6): 2.1 Der Beklagte habe vorgebracht, infolge der nicht vollendeten und schlecht ausgeführten Bauarbeiten sei an der Liegenschaft ein Schaden von CHF 363'000.00 entstanden. Zudem habe er aufgrund der Bauarbeiten reservierte Übernachtungen im Gesamtwert von CHF 60'216.00 stornieren müssen. Insgesamt sei ihm folglich ein Schaden von CHF 423'216.00 entstanden. Die Klägerin habe die vom Beklagten geltend gemachten Schadenersatzansprüche bestritten und ausgeführt, dass weder der ursprüngliche Zustand der Liegenschaft wiederhergestellt worden sei noch die behaupteten Mängel nachgewiesen seien. Zudem seien auch die "Übernachtungseinbussen" nicht nachgewiesen. Die Schadenersatzansprüche seien somit insgesamt nicht rechtsgenüglich bewiesen worden. 2.2 Vorab sei – so die Vorinstanz – zu prüfen, ob der Beklagte einen Schaden rechtsgenüglich dargelegt habe, da die Klägerin diesen – insbesondere die einzelnen Schadenspositionen – bestritten habe und es dem Beklagten sowohl bei einem Anspruch aus unerlaubter Handlung
Seite 7/13 nach Art. 41 ff. OR sowie einem Anspruch aus Vertrauenshaftung obliege, den Schaden zu substanziieren und zu beweisen (vgl. Art. 8 ZGB). 2.3 Schaden sei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er könne in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspreche der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Soweit zur Ermittlung des Vermögensstands ohne schädigendes Ereignis auf Hypothesen abgestellt werden müsse, sei vom gewöhnlichen Lauf der Dinge auszugehen unter Berücksichtigung sämtlicher konkreter Umstände. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei der Schaden so konkret wie möglich zu ermitteln. Sachschaden sei der Schaden, der durch Beschädigung, Zerstörung oder Verlust einer Sache entstehe. Zu ersetzen seien die Reparaturkosten und ein verbleibender Minderwert. Wenn eine Reparatur nicht möglich sei oder teurer als die Ersatzanschaffung wäre (sog. wirtschaftlicher Totalschaden), so seien die Anschaffungskosten für einen gleichwertigen Ersatzgegenstand geschuldet. Entgangener Gewinn liege vor, wenn sich das Vermögen des Geschädigten ohne die schädigende Handlung in Zukunft vergrössert hätte. Ersatz von entgangenem Gewinn sei nur geschuldet, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handle. Der Schaden sei vom Geschädigten grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen (Art. 42 Abs. 1 OR). Sei das nicht möglich, sei der Schaden vom Richter "mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge" abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setze voraus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar sei. In diesem Fall gelte für den Beweis des Bestehens eines Schadens das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Allerdings müsse der Geschädigte auch im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR soweit möglich und zumutbar alle Umstände behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens darstellten und die Schätzung des Umfangs des Schadens erlaubten. Folglich sei eine der Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht erfüllt, wenn der Geschädigte nicht alle im Hinblick auf die Abschätzung des Schadens notwendigen Angaben liefere, selbst wenn feststehe, dass ein Schaden eingetreten sei. 2.4 Der Beklagte habe den geltend gemachten Schaden mit Wiederherstellungskosten von CHF 195'000.00 (= CHF 95'000.00 [1. Obergeschoss] + CHF 100'000.00 [WC im Untergeschoss]) sowie Mängeln von CHF 178'000.00 (= CHF 78'000.00 [1. Obergeschoss] + CHF 100'000.00 [WC im Untergeschoss]) begründet und als Beweis auf das Privatgutachten der M.________ AG vom 7. Juli 2021 verwiesen (act. 9 Rz 10; act. 9/8). Das Privatgutachten bescheinige – so die Vorinstanz – Mängel und Kosten für Rückführungen im Saal im 1. Obergeschoss von ca. CHF 163'000.00 (= ca. CHF 33'000.00 ["Mängel Boden aus Holz"] + ca. CHF 30'000.00 ["Rückführung Boden im Originalzustand mit rotem Teppich"] + ca. CHF 30'000.00 ["Mängel Wände Holzgebälk und Verputz"] + ca. CHF 40'000.00 ["Rückführung Wände Holzgebälk bemalt und Tapeten"] + ca. CHF 10'000.00 ["Mängel/Rückführung Möbel-Sitzgarnituren/Stuhlmobiliar"] + ca. CHF 5'000.00 ["Mängel Decke Holzgebälk und Verputz"] + ca. CHF 15'000.00 ["Rückführung Decke gemaltes Holzgebälk und Verputz"]) + ca. CHF 200'000.00 für die WC-Anlage im Untergeschoss (= ca. CHF 100'000.00 ["Mängel Wasser-Abdichtungen"] + ca. CHF 100'000.00 ["Rückführung ursprünglichen Zustand Keller"]).
Seite 8/13 Dem Inhalt des Privatgutachtens komme indessen nur die Bedeutung von Parteivorbringen des Beklagten zu. Sodann stütze sich das Gutachten auf Erfahrungswerte von vergleichbaren Objekten, ohne dabei die zugrunde liegenden Unternehmerofferten zu nennen. Ausserdem werde eine Kostengenauigkeit von +/- 10 % angenommen. Folglich weise das Privatgutachten lediglich "Circa-Kosten" und somit eine Schätzung des behaupteten Schadens aus. Da der Beklagte als Geschädigter seinen Schaden jedoch ziffernmässig genau nachzuweisen habe, gelte der geltend gemachte Schaden in der Höhe von CHF 363'000.00 aufgrund der Kostenschätzung nicht als erwiesen, zumal – Gegenteiliges sei vom Beklagten nicht behauptet worden – die Voraussetzungen für eine ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR vorliegend nicht gegeben seien. Hinzu komme, dass die behaupteten Sachschäden (Mängel und Wiederherstellungskosten) mit konkreten Reparaturkosten oder verbleibenden Minderwerten darzulegen gewesen wären. In Privatgutachten aufgeführte Kostenschätzungen, welche auf Erfahrungswerten beruhten und denen keine Offerten zugrunde lägen, genügten hierzu nicht. Da sich auch aus der Parteibefragung kein ziffernmässiger Nachweis des Schadens – insbesondere auch nicht die diesem zugrundeliegende Berechnungsgrundlage – herleiten lasse, sei der angebliche Schaden in der Höhe von CHF 363'000.00 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. 2.5 Weiter habe der Beklagte einen entgangenen Gewinn aus "Übernachtungseinbussen" infolge von Stornierungen in der Höhe von CHF 60'216.00 geltend gemacht. Als Beweis habe er auf zwei Buchungsbestätigungen vom 6. April 2021 verwiesen. Demnach habe er einerseits der Travel Agency N.________, Kroatien, für den Zeitraum vom 16. bis 20. April 2021 eine Reservierung im Betrag von CHF 31'800.00 (act. 9/10) und andererseits O.________, Deutschland, für den Zeitraum vom 26. bis 30. April 2021 eine Reservierung im Betrag von CHF 28'416.00 (act. 9/11) bestätigt. Die Buchungsbestätigungen hätten dabei den Gesamtpreis der reservierten Übernachtungen und somit den mit den Übernachtungen zu erwartenden Umsatz des Beklagten [bzw. der F.________ AG] ausgewiesen. Der Umsatz könne – so die Vorinstanz – jedoch nicht mit dem entgangenen Gewinn gleichgesetzt werden. Weder den Ausführungen des Beklagten noch den Buchungsbestätigungen vom 6. April 2021 liessen sich neben dem zu erwartenden Umsatz Aufwendungen – z.B. Personalkosten – entnehmen, welche dem Beklagten während dieser reservierten Übernachtungen angefallen wären. Da der Beklagte als angeblich Geschädigter auch bei einem entgangenen Gewinn den konkreten Schaden nachzuweisen habe, hätte er darlegen müssen, welchen hypothetischen Nettogewinn (= Umsatz ./. Aufwendungen) er aus den fraglichen Geschäften erzielt hätte. Da der Beklagte weder seine Aufwendungen dargelegt noch diese vom Umsatz abgezogen habe, habe er einen Schaden aus entgangenem Gewinn in der Höhe von CHF 60'216.00 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Ausserdem habe er auch nicht nachgewiesen, dass die Stornierungen mit dem Umbau und nicht etwa mit den damals im April 2021 in der Schweiz geltenden "Corona-Bestimmungen" zusammengehängt hätten. Insofern fehle es nicht nur am Nachweis des Schadens, sondern auch am Nachweis des Kausalzusammenhangs. 3. Dagegen wendet der Beklagte in der Berufung Folgendes ein (act. 51 Rz 7-15): 3.1 Die Vorinstanz habe erwogen, die zur Verrechnung gebrachten Gegenforderungen seien ungenügend substanziiert behauptet worden. Mit dieser Beurteilung sei der Beklagte nicht ein-
Seite 9/13 verstanden. Vielmehr hätte die Vorinstanz in Bezug auf die Verrechnungsforderungen das Vorliegen eines Schadens bejahen müssen, zumal der Beklagten auch im Rahmen der Hauptverhandlung die Anspruchsgrundlage für den Schadenersatzanspruch im Einzelnen dargelegt habe. So habe zwischen den Parteien eine rechtliche Sonderverbindung bestanden, die auf schutzwürdigem Vertrauen basiert habe. Der Beklagte habe aufgrund sämtlicher Umstände davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin die Liegenschaft vereinbarungsgemäss erwerben würde. Unter dieser Prämisse habe er der Klägerin erlaubt, dass sie mit den von ihr geplanten Bauarbeiten beginnen dürfe. Er habe sie gewähren lassen, obschon er die Bauarbeiten von sich aus nicht gewünscht habe. Im Rahmen der Parteibefragung habe er denn auch angegeben, dass er mit den Arbeiten nicht einverstanden gewesen sei, aber die Klägerin dennoch habe gewähren lassen, da die Liegenschaft aus seiner Sicht bereits verkauft gewesen sei. Auch L.________ habe bei seiner Befragung ausgesagt, dass aus Sicht der Parteien die Liegenschaft der Klägerin gehört habe und der Beklagte nichts zu sagen gehabt habe (vgl. act. 27 Ziff. 62 und 63). 3.2 Zur "Verrechnungsforderung betreffend die Instandsetzung infolge der von der Klägerin begonnenen Bauarbeiten" liess der Beklagte Folgendes ausführen: 3.2.1 Auf ausdrücklichen Wunsch und Drängen der Klägerin sei in den Räumlichkeiten des Hotels sofort mit Umbauarbeiten begonnen worden. Der Beklagte sei mit den Bauarbeiten nicht einverstanden gewesen, sei aber davon ausgegangen, dass die Klägerin die Liegenschaft erwerben werde. Die Klägerin habe jedoch mit Schreiben vom 3. Mai 2021 erstmals erklärt, dass die Vertragskonditionen neu verhandelt werden sollten. Erst nachdem längst mit den Bauarbeiten begonnen worden sei, habe die Klägerin nach einer Besprechung im Schreiben vom 18. Juni 2021 erklärt, dass sie die Liegenschaft nicht erwerben werde und die geleistete Anzahlung über CHF 200'000.00 zurückfordere. Daraufhin seien die von der Klägerin bereits in Auftrag gegebenen Bauarbeiten gestoppt worden. Am 7. Juli 2021 habe der Beklagte im Rahmen einer Expertise (im Sinne eines Privatgutachtens) von der M.________ AG eine Bestandesaufnahme hinsichtlich der wegen der Bauarbeiten entstandenen Mängel sowie der für die Erstellung des ursprünglichen Zustands erforderlichen Kosten erstellen lassen. Der Schaden sei dabei auf CHF 363'000.00 veranschlagt worden. Mit Schreiben vom 6. August 2021 habe der Beklagte im Umfang dieses Betrags die Verrechnung mit dem Rückforderungsanspruch der Klägerin erklärt. 3.2.2 Die Rückführung in den ursprünglichen Zustand sei bis heute nicht erfolgt. Der Beklagte habe – soweit es ihm möglich gewesen sei – eine ziffernmässige Berechnung des Schadens vorgelegt, indem er für jede einzelne Position dargelegt habe, welcher Aufwand für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erforderlich sei. Die Klägerin habe nicht bestritten, dass von ihr Bauarbeiten ausgeführt worden seien und sie damit den Zustand der Hotelund Restauranträumlichkeiten nach ihrem eigenen Dafürhalten verändert habe. Die Vorinstanz sei somit zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Schaden nicht rechtsgenüglich substanziiert habe. Eine Substanziierung sei im Detail für jede einzelne Position erfolgt. Dass Arbeiten ausgeführt und unvermittelt gestoppt worden seien, sei von der Klägerin nicht bestritten worden. Die Klägerin habe lediglich ausgeführt, dass die Arbeiten im Auftrag des Beklagten erfolgt seien, was im vorinstanzlichen Verfahren widerlegt worden sei (vgl. die Befragung des Beklagten [act. 28 S. 8] und von L.________ [act. 27 S. 10]).
Seite 10/13 Es seien sämtliche Voraussetzungen für die Bejahung des Schadenersatzanspruchs des Beklagten gegeben gewesen, so dass die Verrechnung hätte geschützt werden müssen. 3.3 Zur "Verrechnungsforderung betreffend Stornierungen von gebuchten Übernachtungen" hielt der Beklagte sodann Folgendes fest: 3.3.1 Nachdem die Bauarbeiten an der Liegenschaft nicht abgeschlossen worden seien und die Liegenschaft in "unfertigem Zustand" belassen worden sei, sei eine Weiterführung des Hotelund Restaurantbetriebs nicht mehr möglich gewesen. Es sei faktisch eine Bauruine hinterlassen worden. Die F.________ AG habe daher allein im Monat April 2021 zahlreiche bereits reservierte Übernachtungen absagen müssen, da das Hotel nicht mehr über genügend "WCund Badezimmer-Anlagen" verfügt habe und der Restaurantbetrieb für die Hotelgäste wegen der erheblichen Staub- und Lärmimmissionen nicht mehr habe geführt werden können. So seien die Reservierungen der Travel Agency N.________ [und von O.________] im Gesamtwert von CHF 60'216.00 storniert worden. Die Vorinstanz habe die vom Beklagten erklärte Verrechnung allerdings nicht zugelassen und dies damit begründet, dass die Höhe des Schadens nicht ziffernmässig belegt und daher nicht genügend substanziiert sei; darüber hinaus habe der Beklagte nicht nachgewiesen, dass die Stornierungen nicht im Zusammenhang mit den Einschränkungen der Corona-Pandemie erfolgt seien. 3.3.2 Die Vorinstanz habe ausgeführt, der Beklagte habe den entgangenen Umsatz infolge der Stornierungen zwar belegt, jedoch habe er es unterlassen, die eigenen Aufwendungen ziffernmässig darzulegen und damit den effektiven Gewinn zu belegen. Diesbezüglich sei zum einen festzuhalten, dass die Klägerin lediglich die Echtheit der Reservationen und Stornierungen bestritten habe. Deren Echtheit seien aber von der Vorinstanz nicht in Zweifel gezogen worden. Die Höhe des Schadens selbst habe die Klägerin indes nicht substanziiert bestritten, weshalb die Vorinstanz die Dispositionsmaxime [recte: Verhandlungsmaxime] verletzt habe, indem diese festgehalten habe, dass die Aufwendungen der F.________ AG – namentlich die Personalkosten – nicht berücksichtigt worden seien. L.________ habe zudem ausgeführt, dass die Arbeiten im Restaurant nicht fertig und die sanitären Anlagen nicht in Betrieb gewesen seien und dass im Zeitraum von April 2021 bis Juni 2021 das Wasser und der Strom habe abgestellt werden müssen und man mit Sandstrahlern habe arbeiten müssen (vgl. act. 27 S. 4 und 9-11). Die Beeinträchtigung des Restaurantbetriebs, welcher für Hotelgäste immer "möglich" gewesen wäre (vgl. hierzu sogleich E. 3.3.3), sei somit rechtsgenüglich dargelegt worden. Auch der entgangene Gewinn infolge der Stornierungen sei ziffernmässig dargelegt und darüber hinaus auch belegt worden. Da der Hotelbetrieb stets geöffnet gewesen sei, habe es sich bei den Stornierungen effektiv um entgangenen Gewinn gehandelt. Der diesbezügliche Schaden belaufe sich mithin auf CHF 60'216.00. 3.3.3 Unhaltbar seien schliesslich die vorinstanzlichen Ausführungen im Zusammenhang mit den Einschränkungen der Corona-Pandemie. Die Hotel- und Beherbergungsbetriebe seien während der Dauer der Corona-Pandemie stets geöffnet gewesen. Der Gastronomiebetrieb der F.________ AG sei gar nicht betroffen gewesen, zumal die Bewirtung von Hotelgästen durch Corona-Massnahmen nicht beeinträchtigt gewesen sei. Gemäss dem Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 2020 hätten Restaurantbetriebe für Hotelgäste geöffnet sein dürfen. Ausserdem habe auch nicht der Beklagte nachweisen müssen, dass in Bezug auf den Hotel- und Gastronomiebetrieb keinerlei "coronabedingte Einschränkungen" bestanden hät-
Seite 11/13 ten. Vielmehr handle es sich hierbei um eine Rechtsfrage. In der Duplik habe der Beklagte dargelegt, dass keine Corona-Massnahmen, welche den Hotelbetrieb eingeschränkt hätten, in Kraft gewesen seien. 3.3.4 Somit seien Schaden und Kausalität rechtsgenüglich dargelegt worden, weshalb die Vorinstanz auch diese Verrechnungsforderung hätte zulassen müssen. 4. Diesen Ausführungen des Beklagten kann nicht gefolgt werden. 4.1 Die Vorinstanz hielt – entgegen der Auffassung des Beklagten – nicht fest, dass der Beklagte die zur Verrechnung gebrachten Gegenforderungen nicht hinreichend substanziiert behauptet habe. Vielmehr führte sie aus, dass der Beklagte den Schaden nicht rechtsgenüglich nachgewiesen habe (act. 48 E. 5.4-5.6). Diese Schlussfolgerung trifft ohne Weiteres zu. 4.2 Der Beklagte hat den Schaden mit dem Privatgutachten und den Reservierungsbestätigungen hinreichend substanziiert behauptet (act. 9 Rz 10 f. und 19; act. 9/8, 9/10 und 9/11; BGE 141 III 433 E. 2.6) und die Klägerin hat diesen hinreichend substanziiert bestritten (act. 13 S. 7-10 [Zu 10 und 11]; act. 48 E. 2.2). In der Folge lag es somit am diesbezüglich beweisbelasteten Beklagten, den Nachweis für den Eintritt und die Höhe des behaupteten Schadens zu erbringen. Dies ist ihm nicht gelungen. 4.2.1 Die im Privatgutachten hinsichtlich der Schäden an der Liegenschaft ergangenen Feststellungen vermögen diesen Beweis nicht zu erbringen (vgl. BGE 141 III 433; Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 4.2.2.1). Für den erforderlichen Beweis für den Eintritt und die Höhe des behaupteten Schadens wäre im vorliegenden Fall ein gerichtliches Gutachten erforderlich gewesen. Die Einholung eines solchen Gutachtens hat der Beklagte jedoch nicht beantragt. Nachdem sich diesbezüglich auch den Aussagen der befragten Personen nichts Näheres entnehmen liess, hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass der Beklagte den Schaden nicht rechtsgenüglich nachgewiesen hat, und liess die Ersatzforderungen zu Recht nicht zur Verrechnung zu. Da die Liegenschaft in der Zwischenzeit an eine Drittpartei veräussert wurde, wäre die Verrechnungsforderung im Übrigen auch wegen der nicht mehr gegebenen Aktivlegitimation des Beklagten abzuweisen (vgl. Graber, Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 83 ZPO N 10, 12 und 19). 4.2.2 Im Zusammenhang mit den stornierten Hotelübernachtungen hat die Vorinstanz – entgegen der Auffassung des Beklagten – die Verhandlungsmaxime nicht verletzt, wurde doch der Schaden von der Klägerin hinreichend bestritten (vgl. vorne E. 4.2). Ausserdem setzt sich der Beklagte mit den vorinstanzlichen Ausführungen, wonach er den entgangenen Gewinn nicht rechtsgenüglich nachgewiesen habe, nicht auseinander, sondern beharrt weiterhin auf seinem bereits vor der Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, dass er den entgangenen Gewinn infolge der Stornierungen ziffernmässig dargelegt und belegt habe (act. 51 Rz 14 S. 9). Dies genügt den Anforderungen an eine hinreichende Berufungsbegründung offensichtlich nicht, weshalb in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 und 5A_598/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 3.1, je mit weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 und 142 III 413 E. 2.2.2).
Seite 12/13 Selbst wenn aber auf die diesbezügliche Berufung einzutreten wäre, träfen die Erwägungen der Vorinstanz zu, weshalb ohne Weiteres darauf verwiesen werden könnte (zur Zulässigkeit eines solchen Verweises vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_88/2020 vom 11. Februar 2021 E. 3.4 m.w.H.): Der vom Beklagten zu beziffernde entgangene Gewinn ist nur dann nachgewiesen, wenn der Beklagte auch seine diesbezüglichen Aufwendungen darlegt (vgl. act. 48 E. 5.5; Kessler, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 42 OR N 3 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4). Entgegen der Auffassung des Beklagten (act. 51 Rz 14 S. 8) ist dieses Urteil des Bundesgerichts im vorliegenden Fall einschlägig, wird doch der entgangene Gewinn – unabhängig von der materiellen Rechtsgrundlage – stets gleichermassen berechnet. Der Beklagte übersieht zudem, dass er nicht nur den entgangenen Umsatz, sondern seinen entgangenen Gewinn hätte substanziieren müssen. Denn der Umsatz stellt lediglich einen Bestandteil der Formel zur Schadensberechnung dar. Wäre dem nicht so, hätte die Klägerin im Ergebnis die Gewinnmarge und damit den entgangenen Gewinn der Beschwerdeführerin beweisen müssen. Dies widerspräche der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB und auch der faktischen Beweisverfügbarkeit, nachdem der Beklagte (und nicht die Klägerin) über die für die Berechnung des Schadens erforderlichen Kenntnisse und Unterlagen verfügt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_359/2020 vom 18. November 2020 E. 6.3.2 m.w.H.). 4.3 Damit kann offenbleiben, ob diese Verrechnungsforderung auch deshalb abzuweisen gewesen wäre, weil dem Beklagten der Nachweis des Kausalzusammenhangs nicht gelungen ist. 5. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. Zugleich ist der angefochtene Entscheid vollumfänglich zu bestätigen, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. vorne E. 1). 6. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beklagte die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 6.1 Der für die Festsetzung der Gerichtskosten massgebende Streitwert beläuft sich vorliegend auf CHF 278'850.00 (act. 48 E. 8.2). Bei diesem Streitwert beträgt die ordentliche Entscheidgebühr CHF 13'000.00 (§ 15 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 KoV OG). Diese ist gestützt auf § 5 Abs. 1 KoV OG infolge besonders geringen Aufwands um die Hälfte auf CHF 6'500.00 zu reduzieren. 6.2 Hinsichtlich der Festsetzung der Parteientschädigung ist der im Berufungsverfahren noch in Betracht kommende Streitwert massgebend (§ 8 Abs. 1 AnwT). Dieser beträgt vorliegend CHF 200'000.00 (CHF 278'850.00 abzüglich des von der Vorinstanz abgewiesenen und in Rechtskraft erwachsenen Forderungsbetrags von CHF 78'850.00), womit sich ein Grundhonorar der Rechtsanwälte von CHF 15'900.00 ergibt (§ 3 Abs. 1 AnwT). Im vorliegenden Rechtsmittelverfahren wurde zwar ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Dessen ungeachtet ist der Klägerin aber nur ein geringer Aufwand entstanden, weshalb es sich rechtfertigt, das Grundhonorar auf die Hälfte (= CHF 7'950.00) zu reduzieren (§ 8 Abs. 1 AnwT). Unter Hinzurechnung der vom Rechtsvertreter der Klägerin in der Honorarnote (act. 63) geltend gemachten Auslagen von CHF 90.00 (§ 25 Abs. 1 AnwT) und der MWST von 7,7 % (= CHF 619.10; § 25a AnwT) ergibt sich somit eine Parteientschädigung von gerundet CHF 8'660.00.
Seite 13/13 Urteilsspruch 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird, und der Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 3. Abteilung, vom 23. Februar 2023 wird bestätigt, soweit dieser nicht bereits in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren von CHF 6'500.00 wird dem Beklagten auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von CHF 13'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 6'500.00 wird dem Beklagten von der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Der Beklagte hat die Klägerin für das Berufungsverfahren mit CHF 8'660.00 (inkl. MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid mit einem Streitwert von über CHF 30'000.00 ist die Beschwerde in Zivilsachen nach den Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) zulässig; die Beschwerdegründe richten sich nach den Art. 95 ff. BGG. Eine allfällige Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheids schriftlich, begründet und mit bestimmten Anträgen sowie unter Beilage des Entscheids und der Beweismittel (vgl. Art. 42 BGG) beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Die Beschwerde hat nach Art. 103 Abs. 1 BGG in der Regel keine aufschiebende Wirkung. 5. Mitteilung an: - Parteien - Kantonsgericht Zug, 3. Abteilung (A3 2021 48) - Gerichtskasse (im Dispositiv) Obergericht des Kantons Zug I. Zivilabteilung P. Huber Chr. Kaufmann Abteilungspräsident Gerichtsschreiber versandt am: