20221021_105942_ANOM.docx I. Zivilabteilung Z1 2021 23 Oberrichter lic.iur. P. Huber, Abteilungspräsident Oberrichter Dr.iur. F. Horber Oberrichter Dr.iur. A. Staub Gerichtsschreiber MLaw Chr. Kaufmann Urteil vom 24. November 2022 (berichtigt mit Urteil vom 1. Dezember 2022) in Sachen A.________, vertreten durch lic.iur. B.________, Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungsbeklagter, gegen C.________ AG, vertreten durch Dr.iur. D.________, Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag (Berufungen gegen den Entscheid des Kantonsgerichts Zug, 2. Abteilung, vom 22. Juni 2021)
Seite 2/64 Rechtsbegehren Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungsbeklagter Berufung 1. Es sei Ziffer 1.1 des vorinstanzlichen Teilentscheids dahingehend abzuändern, dass die Berufungsbeklagte verurteilt wird, dem Berufungskläger den Betrag von CHF 135'898.80 nebst Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 92'606.40 vom 21. September 2017 bis 30. September 2017 und Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 135'898.80 seit dem 1. Oktober 2017 zu bezahlen (Teilklage, Mehrforderungen vorbehalten). Zudem sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. E.________ (Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017) des Betreibungsamtes F.________ zu beseitigen und definitive Rechtsöffnung im Forderungsumfang von CHF 135'898.80 nebst Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 92'606.40 vom 21. September 2017 bis 30. September 2017 und Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 135'898.80 seit dem 1. Oktober 2017 zu erteilen. 2. Eventualiter sei Ziffer 1.1 des vorinstanzlichen Teilentscheids aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Begründung des Berufungsklägers an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Die übrigen Ziffern des vorinstanzlichen Teilentscheids haben unverändert zu bleiben. 4. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungsbeklagten. Anschlussberufungsantwort 1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungsklägerin. Beklagte, Widerklägerin, Berufungsklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin, Berufung 1.1 In Gutheissung der vorliegenden Berufung seien die Dispositivziffern 1.1 und 1.2 des angefochtenen Teilentscheids des Kantonsgerichts Zug vom 22. Juni 2021 aufzuheben und es sei demgemäss die Klage vollumfänglich abzuweisen. 1.2 In Gutheissung der vorliegenden Berufung sei die Dispositivziffer 2.1 des angefochtenen Teilentscheids des Kantonsgerichts Zug vom 22. Juni 2021 aufzuheben und es sei demgemäss die Widerklage im Umfang von CHF 244'658.16, nebst Zins von 5 % seit dem 8. Mai 2018, gutzuheissen. 2. Eventualiter sei in Gutheissung der vorliegenden Berufung der angefochtene Teilentscheid des Kantonsgerichts Zug vom 22. Juni 2021 hinsichtlich der Dispositivziffern 1.1, 1.2 und 2.1 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen der Berufungsinstanz an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. In Gutheissung der vorliegenden Berufung seien die Dispositivziffern 3-5 des angefochtenen Teilentscheids des Kantonsgerichts Zug vom 22. Juni 2021 aufzuheben und es seien Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % MWST auf der Parteientschädigung) des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens dem Kläger und Widerbeklagten bzw. Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Seite 3/64 Berufungsantwort und Anschlussberufung 1.1 Es sei die Berufung des Klägers und Widerbeklagten sowie Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen. 1.2 Es sei von der Anschlussberufung der Anschlussberufungsklägerin Vormerk zu nehmen und es sei in Gutheissung der Anschlussberufung die Dispositivziffer 1.3 des angefochtenen Teilentscheids des Kantonsgerichts Zug vom 22. Juni 2021 aufzuheben sowie demgemäss die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. An den Rechtsbegehren gemäss Berufung vom 24. August 2021 wird im Übrigen vollumfänglich festgehalten. 3. Es seien Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % MWST auf der Parteientschädigung) des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens dem Anschlussberufungsbeklagten aufzuerlegen. Sachverhalt 1.1 Die C.________ AG (vormals G.________ AG; nachfolgend: Beklagte oder BC) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in J.________ (vormals in ________). Ihr Aktienkapital beträgt CHF 250'000.00, eingeteilt in 500 vinkulierte Namenaktien zu CHF 500.00. Die Beklagte bezweckt ________. Sie wurde von A.________ (nachfolgend: Kläger oder PN oder P) und von K.________ (nachfolgend auch CS oder C) im April 2009 ________ gegründet. Der Kläger hielt 15 der 500 Namenaktien (= 3 %) und K.________ die restlichen 485 Namenaktien (= 97 %). L.________ war bzw. ist seit der Gründung der Beklagten Präsidentin des Verwaltungsrats. Der Kläger war ebenfalls seit der Gründung bis im August bzw. September 2017 Delegierter des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Beklagten (vgl. hinten Sachverhalt Ziff. 6.1). K.________ ist seit September 2017 Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten (act. 1/2 und 1/5). 1.2 Im Weiteren gründeten der Kläger und K.________ im Mai/Juni 2009 die Muttergesellschaft der Beklagten, die M.________ AG. Bei der Gründung dieser Gesellschaft wurden sämtliche Aktien der Beklagten als Sacheinlage in die M.________ AG eingebracht. Der Kläger ist Minderheitsaktionär dieser Holdinggesellschaft und hält 15 der 500 Namenaktien (= 3 %). Die restlichen 485 Namenaktien der M.________ AG (= 97 %) werden von K.________ gehalten. Dieser fungiert als Präsident und L.________ als Mitglied des Verwaltungsrats; der Kläger war bis im September 2017 Mitglied des Verwaltungsrats (act. 1/4 und 1/5). 1.3 Daneben gehören dem Kläger die N.________ GmbH mit Sitz in O.________ (nachfolgend: N.________ GmbH oder N.________; vormals P.________ GmbH [nachfolgend: P.________ GmbH]; act. 1/18) und K.________ die Q.________ mit Sitz in R.________ (nachfolgend: Q.________ AG oder Q.________; act. 1/25). 2.1 Vor der Gründung der Beklagten schlossen der Kläger und K.________ am 19. März 2009 folgende schriftliche Vereinbarung ab (act. 1/8, wobei die Beklagte als "Newcom" bezeichnet wurde):
Seite 4/64 "Vereinbarung Nachfolgende Vereinbarungen gelten als Grundlage für die auszufertigenden Verträge, welche die Zusammenarbeit von A.________ (PN) und K.________ (CS) in den definierten Bereichen regeln mit der neu zu gründenden Firma (Newcom). 1. Geschäftsführervertrag a. Grundgehalt: CHF 5500 brutto pro Monat. [anstatt 4000] b. Provision: Nach Umsatz und Ertrag definiert: 2 % vom Umsatz + 20 % vom Ertrag = Provision brutto. Ertrag in dieser Definition = Verkaufserlös minus Einkaufspreis minus alle Fracht- und Lagerkosten, minus alles sonst. Kosten, jedoch vor Steuern. Total Vergütung GF sollte bei guter Ertragslage bei 2.5 Mio. Umsatz etwa CHF 120-140'000 betragen, bei 5.0 Mio. Umsatz etwa CHF 225-250'000, bei 10 Mio. Umsatz etwa CHF 300-350'000 betragen. c. Spesen gem. Abrechnungen. d. Delegierter des VR e. Aufgabenbereich (resp. Supervising von) - Budget - Liquiditätsplanung - Aufbau des Verkaufs (________, Restposten, Parallelimporte, weiteres), d.h. Aufbau Kundenstamm, Verkäuferteam, Lieferanten. - Qualitätssicherung - Alle weiteren organisatorischen Belange. f. Bankkonto. Limite CHF 25'000 2. Aktionärsvertrag a. Liste der Geschäfte, die Firma Newcom exklusiv betreibt (Liste als Anhang) […] b. Todesfall [….] c. Vorkaufsrecht […] d. Aufgabenteilung - PN: Geschäftsführung, VR bei Newcom, ab 20 % Anteile VRP bei Newcom - CS: Finanzen, d.h. insbes. Jahresabschluss, Autorisierung Zahlungen, Liquiditätsplanung (in Zusammenarbeit mit PN), dito Budgetplanung, Zusammenarbeit mit Banken; VRP bei Holding. [VRP bei Newcom am Anfang eventuell Drittperson i.A. von CS, dies könnte Vorteile haben nach aussen, wenn man bei Konkurrenten von CS einkauft um Markt CH zu bearbeiten; zu diskutieren] - Unterschriften Regelung: CS einzeln (oder VRP, der CS vertritt), PN kollektiv. Ab 49 % CS und PN nur noch beide kollektiv. e. Vergütungen - PN: gemäss GF-Vertrag, Erhöhung Anteile siehe Beteiligungsmodell - CS: … ??? [gemäss Beschluss Geschäftsleitung/VR Ende Jahr] f. Einschuss zusätzliches Kapital als Darlehen, Bridgefinancing etc. - Bei kurzfrist. Einschuss von Kapital durch einen der beiden Aktionäre wird vorgängig von Fall zu Fall über Vergütung und Rückvergütung entschieden. g. Sobald die Firma Newcom mehr als 50 % ihres Aktienkapitals aufgebraucht hat, wird diese im ordentlichen Verfahren liquidiert.
Seite 5/64 h. Dividenden: Erträge werden grundsätzlich als Dividende ausgeschüttet (gegenüber der Holding steuerbegünstigt). Benötigt die Firma zwecks Expansion zusätzliches Kapital, kann die ausgeschüttete Dividende als Darlehen der Newcom zur Verfügung gestellt werden […] 3. Beteiligungsmodell a. Ebene=Muttergesellschaft (Holding, Inhaberaktien), die alle Inhaberaktien an Newcom hält b. Das Beteiligungsmodell umfasst den Zeitrahmen von 0 bis 10 Jahren, maximum, nach Absprache sind die 10 Jahre jederzeit verkürzbar (oder auch verlängerbar, je nach Geschäftslauf). c. Umsatzziel in 7 Jahren: 10 Mio., Ertragsziel 25 % Beteiligungsziel: Start PN mit 3 % (d.h. CHF 7500 Nominal Einzahlung bei Gründung) nach 5 Jahren 49 %, nach 8-10 Jahren 75 % (letztere beiden durch Erwerb gemäss Absatz d-g). d. Die Berechtigung zum Erwerb von Beteiligungen durch PN werden nach Umsatz und Ertrag berechnet. e. Berechnung pro Jahr […] f. Erwerb […] g. Erwerb von Aktien nach Ablauf von 31.12.2010 […] 4. Holdingstruktur […] 5. Vertrag zwischen Newcom und P.________ GmbH a. Konkurrenzklausel, Newcom ist alleiniger Abnehmer von ________ für das Präferenzzoll-Projekt. Konventionalstrafe 250'000 […] […] 6. Sonstiges […]" 2.2 Vor der Unterzeichnung der Vereinbarung merkte der Kläger in einer E-Mail vom 5. März 2009 unter anderem Folgendes an (act. 1/9): "[…] Das Grundgehalt des Geschäftsführerlohns kann in den ersten 3 Monaten 6000 Franken betragen. Beim Anlaufen der Geschäfte kann die Differenz entsprechend von der Provision abgezogen werden […]" K.________ kommentierte dies mit E-Mail vom 5. März 2009 wie folgt (act. 1/9): "[…] Bist du nicht so sicher, dass es läuft? […] Du sagtest CHF 4000. Ist das zu knapp? Es bringt natürlich nichts, wenn Du Dir privat nur noch 'Würstchen aus der Dose' leisten kannst. Andererseits finde ich eine gute Provision für beide besser […]" 2.3 Die vom Kläger und K.________ unterzeichnete Vereinbarung vom 19. März 2009 sollte als Grundlage für weitere, noch auszufertigende Verträge – namentlich einen Geschäftsführer- Arbeitsvertrag und einen Aktionärsvertrag – dienen. Gestützt darauf wurden denn auch Vertragsentwürfe für einen Geschäftsführer-Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger (act. 1/11) und für einen Aktionärsbindungsvertrag zwischen dem Kläger und
Seite 6/64 K.________ (act. 1/12) aufgesetzt, die von den Vertragsparteien jedoch nie unterzeichnet wurden. 2.3.1 K.________ übermittelte dem Kläger die Vertragsentwürfe mit E-Mail vom 15. März 2010 und hielt Folgendes fest (act. 1/10): "Hallo ________ Endlich… anbei die Verträge. Tut mir leid, sie sind seit langer Zeit bei mir liegen geblieben. Ich habe sie durchgesehen und ich denke es stimmt alles, aber das ist auch schon länger her, aber es kann nicht schaden, alles nochmals in Ruhe durchzuarbeiten […]" 2.3.2 Dem (nicht unterzeichneten) Geschäftsführer-Arbeitsvertrag lässt sich hinsichtlich des "Gehalts", der "Provision" und der "Spesen" Folgendes entnehmen (act. 1/11 Ziff. 8, 9 und 10): "8. Gehalt: SFR 5'500.00 brutto pro Monat 9. Provision: Die Provision ist nach Umsatz und Ertrag definiert. Die jährliche Brutto-Provision beträgt 2 % vom Umsatz und 20 % vom Ertrag […] 10. Spesen: Spesen werden gemäss separater Abrechnung vergütet." 2.4 Am 2. Januar 2014 schrieb der Kläger die folgende E-Mail an K.________ (act. 1/20): "Hallo ________ beiliegend die Aufstellung […] der besprochenen Position basierend auf 2 % der Umsätze 2011 + 2012 […] Jahr Umsatz 2 % 2011 1'402'393.67 28'047.8734 2012 1'392'815.62 27'856.3124 […]" Darauf antwortete K.________ mit E-Mail vom 3. Januar 2014 (12:10 Uhr) wie folgt (act. 1/20): "Hallo ________ Könntest Du mir bitte die Detailaufstellung zu den Umsätzen senden, was genau in den Zahlen enthalten sind. Könnte es sein, dass die Umsätze BC an Q.________ in der Abrechnung mit enthalten sind? Bitte sende mir zudem die Abrechnung der bisher bezogenen Beträge, damit ich Deine Kalkulation nachvollziehen kann […] Da der Vertrag mit der Umsatzprovision auf Dich persönlich lautet, müssen wir ein Papier unterschreiben, dass dies Deine Verkaufsprovision gemäss Vertrag (den Du übrigens auch noch unterschreiben solltest) ist […]" Hierzu liess sich der Kläger mit E-Mail vom 3. Januar 2014 wie folgt vernehmen (act. 7/29): "[…] Die Zahlungen der definierten Umsatzprovisionen von 2 % auf dem Gesamtumsatz habe ich wie bisher auf meine GmbH übertragen. In diesen Abrechnungen sind die Umsätze von BC an Q.________ enthalten selbstverständlich ausser diese, welche ich bzw. BC auch keinen Aufwand hatte wie bsp. diese an XY.________ im 2009. Für die erwähnten Zahlung bitte ich ein Beleg für die Buchhaltung auszustellen […]"
Seite 7/64 Daraufhin hielt K.________ in einer E-Mail vom 3. Januar 2014 (18:58 Uhr) Folgendes fest (act. 7/29): "[…] Umsätze: Als wir im 2011 mit den Umsätzen von BC an Q.________ anfingen, hattest da nicht Du selber die Initiative ergriffen und gesagt, dass diese keine 'normalen' Umsätze sind? – das ist meine Erinnerung. Denn normale Umsätze sind Kundenaquisition oder Deine Kunden oder Kunden von mir, die ich an BC gegeben habe […] Bitte überlege nochmals an was Du Dich erinnern kannst – ich spreche nicht von 2009/XY.________, das ist ja sowieso 'Schnee von gestern' […]" 2.5.1 In einer vom Kläger und von K.________ im Frühjahr 2015 unterzeichneten Aktennotiz wurde sodann Folgendes festgehalten (act. 1/21): "1. Vorschlag C für neue Beteiligung a) Beteiligung neu = … (%, Prov. wie bisher, kein 20 % an Ebit) […] d) es wird der alte Vertrag unterschrieben zusammen mit dem neuen. Im März 2015. und GF-Vertrag und DelVR […] e) dies, wenn wir uns mit allem anderen auch einig sind (Pkt 3 und 4) […] 3. […] zusätzliche Liquidität möglich von C (temporär): bis zu USD 500K, jedoch Zins zu bespr. 4. Weitere Zahlen a) Festlegen Provision P bis und mit 2012 (alte Abrg, Umsatz an Q.________) b) Festlegen Provision P 2013 (tatsächlich fakturierte, nicht Rückstellliste, sonst kompliziert) c) Festlegung Provision P 2014 (dito), evtl. Rückstellung auf 01.01.2015? d) jedes Jahr detaillierte Prov. Abrg seitens P e) Festlegung Arbeitsvergütung C und Flug ________ 2009-2014 f) Festlegung Rückvergütung LOR 20K, als Vergütung an C, nicht als GU g) weitere Liquidität von C Privat (bis USD 500K) oder Q.________ oder P: es wird mit Zins 4.5 % abgegolten (wichtig: nicht warten müssen auf Rückz., wenn C anfragt). h) Vergütung für 2014 für Liquidität an Q.________, muss bei CS 4.53 % bezahlen. => Dieses Milchbüchlein wird von CS geführt und von P/C regelmässig visiert. [Unterschrift Kläger und K.________]" 2.5.2 Am 27. Januar 2015 unterzeichneten der Kläger und K.________ in einem Notizbuch (sogenanntes "Milchbüchlein") folgende Einträge (act. 1/22): "Provision Bis und mit 2012 abgerechnet und bezahlt [Unterschriften] Provision Jahr 2013 CHF 1'616'530 / 2 % = 32'330.60 Abrechnung folgt, noch nicht bezahlt [Unterschriften] […]" 2.6 In der E-Mail vom 8. März 2015 fragte K.________ den Kläger nach einer "detaillierte[n] Abrechnung für Deine Provision 2013 und 2014" (act. 21/9).
Seite 8/64 2.7 Gemäss dem auf dem Kontoblatt vom 22. Januar 2016 aufgeführten "Konto 3296 Provisionen" der Buchhaltung des Jahres 2015 der Beklagten erhielt der Kläger am 31. Dezember 2015 "Provisionen" im Umfang von CHF 26'867.35, wobei als Buchungstext "2 % Prov. vom Verkaufserlös" vermerkt wurde und als Gegenkonto das "Konto 2110 Darlehen Aktionäre" aufgeführt war (act. 7/25a). Mit Rechnung vom 31. Dezember 2015 forderte die N.________ GmbH von der Beklagten wegen "Consultings" einen Betrag von CHF 26'867.35 (act. 7/10). Gemäss dem am 14. November 2018 gedruckten Auszug der Buchhaltung des Jahres 2015 wurden die ehemals unter dem Buchungstext "2 % Prov. vom Verkaufserlös" aufgeführten "Provisionen" im Umfang von CHF 26'867.35 neu unter dem Buchungstext "Verkaufsprovision N.________ GmbH" ausgewiesen (act. 7/30 und 25/24). 3.1 An den ordentlichen Generalversammlungen der Beklagten erteilte deren Aktionärin, d.h. die M.________ AG bzw. der Kläger und K.________ als Aktionäre der M.________ AG, dem Verwaltungsrat der Beklagten für die Geschäftsjahre 2009/2010 bis 2015 jeweils wie folgt die Décharge (vgl. die Protokolle der ordentlichen Generalversammlungen in act. 21/22): "Entlastung des Verwaltungsrates Die nicht in der Geschäftsleitung tätigen Aktionäre erklären, dass sie die Geschäftsführung des abgelaufenen Jahres gutheissen." 3.2 Im Frühjahr 2015 fielen K.________ im Zuge der Vorbereitung der Revision des Geschäftsjahrs 2014 diverse Doppelbuchungen und geschäftlich gebuchte Privatbezüge des Klägers auf, woraufhin er den Kläger darauf aufmerksam machte (act. 29 Rz 11; act. 33 Rz 8; act. 29/2-4 [act. 29/2 = Buchhaltungskonto "Betriebsaufwandvorschuss"]). 3.3 Gemäss einer Besprechungsnotiz vom 25. September 2015 vereinbarten der Kläger und K.________ Folgendes (act. 7/8): "1) Zusätzliche Liquidität von K.________ an BC […] 2) Arbeitsteilung - PN: Verkauf, Marketing, Instruktion betr. Umpacken für Kunden. - CS: - Finanzen - Lagereingänge, Lagerbewirtschaftung und Umpacken. 3) Gemäss Bespr. im Februar 2015 Neue Aufteilung der Aktien per 11.2015 [oder 1.1.2015; unleserlich {Anmerkung des Gerichts}] PN = 40 %, CS = 60 %, dafür kein Bonus, jedoch Provision wie bisher. Die Anteile werden zum Nominalwert übernommen. Details in sep. Vertrag." 3.4 Mit E-Mail vom 19. Dezember 2015 forderte K.________ den Kläger dazu auf, die "aktuelle Liste aller Maestro-Buchungen 2015" mit seinen Spesenbelegen abzugleichen (act. 21/10), und hängte der E-Mail unter anderem den entsprechenden Bankkontoauszug des Jahres 2015 an (act. 25 Rz 221; act. 29 Rz 7; act. 25/41). 4.1 Im Zusammenhang mit den in der Buchhaltung der Beklagten vorhandenen Darlehen der N.________ GmbH von insgesamt CHF 92'606.40 schlossen die N.________ GmbH ["Gläubigerin"] und die Beklagte ["Gesellschaft"] am 29. April 2015 folgende Rangrücktrittsvereinbarung ab (act. 1/35):
Seite 9/64 "1. Die Forderung der Gläubigerin gegenüber der Gesellschaft im Betrag von CHF 92'606.40 wird dem Rangrücktritt unterstellt. 2. Die vom Rangrücktritt erfasste Forderung darf weder ganz noch teilweise zurückbezahlt, sichergestellt, durch Verrechnung getilgt, verpfändet, abgetreten oder auf andere Weise verändert werden. Vorbehalten bleiben der Forderungsverzicht oder die ganze oder teilweise Umwandlung der Forderung in Eigenkapital der Gesellschaft. 3. Die vom Rangrücktritt erfasste Forderung wird in der Bilanz der Gesellschaft gesondert ausgewiesen und gekennzeichnet. […]" 4.2 Bereits mit E-Mail vom 2. April 2015 hatte der Kläger dem damaligen Revisor der Beklagten unter anderem Folgendes mitgeteilt (act. 7/31): "Gemäss Absprache mit der Bank bewirkt der Rangrücktritt, dass das Darlehen rechnerisch zum Eigenkapital gezählt wird. Somit haben wir eine grössere Flexibilität beim Kontokorrent. Wir senden Ihnen die entsprechend formulierten Rangrücktrittsbestätigungen zu […]" 4.3 Am 21. Dezember 2015 zahlte die Beklagte der N.________ GmbH den Darlehensbetrag von CHF 92'606.40 zurück und führte als Zahlungsgrund "Rückzahlung Darlehen gem. Vereinbarung" an (act. 7/32). Am 22. Dezember 2015 überwies der Kläger der Beklagten den identischen Betrag von CHF 92'606.40 mit dem Buchungstext "Privatdarlehen" (act. 1/34). 5. In der ersten Jahreshälfte 2017 fanden zwischen dem Kläger und K.________ Gespräche über den Erwerb der Aktienmehrheit an der M.________ AG durch den Kläger statt, die letztlich jedoch scheiterten (act. 1/24; act. 7/16; act. 7/17; act. 1 Rz 18 ff.; act. 7 Rz 31 ff.). 6.1 Mit Schreiben vom 31. Juli 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 30. September 2017 und stellte ihn per sofort frei (act. 1/3 und 1/30). Diesbezüglich hielt die Beklagte unter anderem fest, dass der Kläger während der Dauer der Freistellung – vorbehaltlich einer anderweitig angetretenen Stelle – seinen Monatslohn erhalte, ihm jedoch "kein Anspruch auf Auszahlung einer Gewinnbeteiligung oder Provisionszahlung" zustehe (act. 1/3 Ziff. 1 und 5). 6.2 Mit Schreiben vom 8. August 2017 teilte der Kläger der Beklagten unter anderem mit, dass er die Kündigung als missbräuchlich erachte und führte im Weiteren Folgendes aus (act. 1/6): "Ich besitze Darlehensforderungen gegenüber der G.________ AG. Bis zum 31. Dezember 2015 (siehe Bilanz) beläuft sich diese Forderung auf CHF 128'583.62. Hinzu kommen Darlehensforderungen für die Jahre 2016 und 2017. Diese meine Darlehen kündige ich hiermit per 20. September 2017." 7. Mit Schreiben vom 7. September 2017 reichte die Beklagte bei der Staatsanwaltschaft des Kantons H.________ gegen den Kläger eine Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs,
Seite 10/64 Sachentziehung, mehrfachen Betrugs, eventualiter mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung und/oder weiterer Tatbestände ein (act. 7/24). 8.1 Mit Eingabe vom 9. Oktober 2018 reichte der Kläger beim Kantonsgericht Zug gegen die Beklagte Klage mit folgendem Rechtsbegehren ein (act. 1): 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger einen Betrag von CHF 161'169.65 nebst Zins zu 5 % auf dem Betrag von CHF 92'606.40 vom 21. September 2017 bis 30. September 2017 und Zins zu 5 % auf dem Betrag von CHF 161'169.65 seit dem 1. Oktober 2017 zu bezahlen; Mehrforderungen bleiben vorbehalten. 2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger vollständige Einsicht in ihre Jahresrechnung 2017 inklusive Belege, insbesondere in die Erfolgsrechnung 2017, zu gewähren; eventualiter sei diese Einsicht einem vom Gericht bestimmten Sachverständigen (Art. 322c Abs. 2 OR) zu gewähren. 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger einen nach Auskunftserteilung gemäss Ziff. 2 hiervor noch zu beziffernden Betrag (mindestens CHF 30'000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2017) zu bezahlen. 4. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. E.________ (Zahlungsbefehl vom 27. Dezember 2017) des Betreibungsamtes F.________ zu beseitigen und dem Kläger definitive Rechtsöffnung im unter Ziff. 1 hiervor genannten Forderungsumfang zu erteilen. 5. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger ein Arbeitszeugnis auszustellen, das seine Leistungen im Zeitraum 2009 bis 30. September 2017 adäquat und wohlwollend ausweist bzw. würdigt. 6. Auf eine allfällige (von der Beklagten im Schlichtungsverfahren bereits anhängig gemachte) Widerklage sei nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen. 7. Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten. Zur Begründung der Ziff. 1-4 seines Rechtsbegehrens führte er im Wesentlichen aus, dass ihm die Beklagte eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und variable Lohnforderungen für die Jahre 2016 und 2017 sowie Darlehensrückzahlungen schulde. Die offene variable Lohnforderung für das Jahr 2017 werde er nach entsprechend gewährter Einsicht in die Jahresrechnung 2017 beziffern können (act. 1). 8.2 In der Klageantwort und Widerklage vom 18. Januar 2019 beantragte die Beklagte Folgendes (act. 7): 1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Es sei der Kläger und Widerbeklagte widerklageweise zur Zahlung von CHF 270'829.88, nebst 5 % Verzugszins auf CHF 245'344.05 seit 23. März 2018 sowie nebst 5 % Verzugszins auf CHF 25'485.83 seit 18. Januar 2019, zu verurteilen, und es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. I.________ des Betreibungsamtes H.________ vollumfänglich zu beseitigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers und Widerbeklagten (zuzüglich 7,7 % MWST auf der Prozessentschädigung).
Seite 11/64 Mit der Widerklage machte sie Ersatzforderungen infolge verschiedener Pflichtverletzungen des Klägers geltend (act. 7). 8.3 In der Replik und Widerklageantwort vom 8. Juli 2019 stellte der Kläger folgendes Rechtsbegehren (act. 21): 1. An den Rechtsbegehren der Klage vom 9. Oktober 2018 wird vollumfänglich festgehalten. 2. Die mit Widerklage vom 18. Januar 2019 gestellten Rechtsbegehren seien vollumfänglich abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden kann. 3. Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beklagten und Widerklägerin. 8.4 In der Duplik und Widerklagereplik vom 4. November 2019 hielt die Beklagte am Rechtsbegehren gemäss Klageantwort und Widerklage fest (act. 25). Ebenso bestätigte der Kläger in seiner Widerklageduplik vom 27. Januar 2020 sein Rechtsbegehren gemäss Replik und Widerklageantwort (act. 29). Mit Eingabe vom 20. Februar 2020 nahm die Beklagte im Rahmen des unbedingten Replikrechts Stellung zur Widerklageduplik (act. 33), woraufhin sich hierzu mit Eingabe vom 9. März 2020 wiederum der Kläger vernehmen liess (act. 35). 8.5 Am 13. Januar 2021 wurde im Zusammenhang mit den vom Kläger geltend gemachten Darlehensrückzahlungen S.________, Mitarbeiter der ________ (nachfolgend: Bank), als Zeuge einvernommen (act. 38 und 45). 8.6 Nachdem die Parteien am 13. Januar 2021 auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichtet hatten (act. 46), reichten der Kläger am 9. März 2021 (act. 52) und die Beklagte am 8. April 2021 (act. 55) die schriftlichen Parteivorträge ein. 8.7 In der Zwischenzeit hatte die Staatsanwaltschaft H.________ den Kläger im Zusammenhang mit der Strafanzeige der Beklagten (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 7) mit Strafbefehl vom 15. Oktober 2020 wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen (act. 43/1). Nachdem der Kläger dagegen Einsprache erhoben hatte (act. 44/2), bestätigte das Strafgericht des Kantons H.________ im Urteil vom 10. Juni 2021 den Schuldspruch (act. 59/1 und 62/5). Gegen dieses Urteil reichte der Kläger mit Eingabe vom 3. September 2021 Berufung beim Appellationsgericht des Kantons H.________ ein (act. 70/1). 8.8 Am 22. Juni 2021 erliess das Kantonsgericht Zug, 2. Abteilung, folgenden (Teil-)Entscheid (act. 61; Verfahren A2 2018 42): "1.1 Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten den Nettobetrag von CHF 43'292.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2017 zu bezahlen, und es wird festgehalten, dass der Kläger und Widerbeklagte die Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes F.________ im Umfang von CHF 43'292.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2017 fortsetzen kann. 1.2 Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger und Widerbeklagten innert einer Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Teilentscheids
Seite 12/64 vollständige Einsicht in ihre Jahresrechnung 2017 inklusive Belege, insbesondere in die Erfolgsrechnung 2017, zu gewähren. Dem Kläger und Widerbeklagten wird hiermit eine Frist von 30 Tagen seit Ablauf der Frist gemäss Ziff. 1.2 des Dispositivs angesetzt, innert der er seine Forderung gemäss Ziff. 3 seines Rechtsbegehrens zu beziffern hat. Unterbleibt eine Bezifferung innert Frist, wird auf den Hauptanspruch im Sinne von Ziff. 3 seines Rechtsbegehrens nicht eingetreten. 1.3 Im Übrigen wird die Klage (zurzeit) abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2.1 Der Kläger und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin den Betrag von CHF 555.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. Mai 2018 zu bezahlen, und es wird festgehalten, dass die Beklagte und Widerklägerin die Betreibung Nr. I.________ des Betreibungsamtes H.________ im Umfang von CHF 555.80 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. Mai 2018 fortsetzen kann. 2.2 Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. 3. Die Prozesskosten für die Klage werden im Endentscheid berücksichtigt. 4. Die Gerichtskosten für die Widerklage werden wie folgt festgesetzt: CHF 27'000.00 Entscheidgebühr Die Gerichtskosten werden der Widerklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 27'000.00 verrechnet. 5. Die Widerklägerin hat dem Widerbeklagten eine Parteientschädigung für die Widerklage von CHF 41'000.00 zu bezahlen. 6. [Rechtsmittelbelehrung]" 9. Gegen diesen (Teil-)Entscheid reichten sowohl die Beklagte mit Eingabe vom 24. August 2021 (act. 62) wie auch der Kläger mit Eingabe vom 26. August 2021 (act. 63) beim Obergericht des Kantons Zug innert Frist je Berufung mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein. In der Berufungsantwort vom 18. Oktober 2021 schloss der Kläger auf kostenfällige Abweisung der Berufung der Beklagten (act. 70). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 stellte die Beklagte ihrerseits Antrag auf Abweisung der Berufung des Klägers und erhob zugleich Anschlussberufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 69). In einer weiteren Eingabe vom 29. Oktober 2021 nahm die Beklagte sodann im Rahmen des unbedingten Replikrechts Stellung zur Berufungsantwort des Klägers und wies auf ein weiteres Urteil des Strafgerichts des Kantons H.________ vom 25. Oktober 2021 hin, mit welchem der Kläger in einem nicht im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Sachverhalt erneut wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung verurteilt wurde (act. 72 und 72/1). In der Anschlussberufungsantwort vom 22. November 2021 stellte der Kläger seinerseits Antrag auf kostenfällige Abweisung der Anschlussberufung der Beklagten (act. 74). Zu dieser Eingabe reichte die Beklagte am 29. Dezember 2021 wiederum eine Stellungnahme ein (act. 80). Es wurden kein zweiter Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt.
Seite 13/64 Erwägungen 1. Die zutreffenden Ausführungen des Kantonsgerichts zur Zuständigkeit der Zuger Gerichte sind zu Recht unbestritten geblieben, weshalb ohne Weiteres darauf verwiesen werden kann (vgl. act. 61 E. 1). 2. Das erstinstanzliche Urteil blieb in einigen Punkten unangefochten. Der besseren Übersicht halber ist dazu Folgendes festzuhalten: 2.1 Vor Kantonsgericht machte der Kläger gegenüber der Beklagten einen Betrag von insgesamt CHF 161'169.65 geltend, bestehend aus – CHF 25'270.85 als Entschädigung im Sinne von Art. 336a OR infolge missbräuchlicher Kündigung (act. 61 E. 3); – CHF 43'292.40 als "Umsatzprovision" bzw. Umsatzbeteiligung für das Geschäftsjahr 2016 (act. 61 E. 4); – CHF 92'606.40 als Darlehensrückforderung (act. 61 E. 5). Zudem ersuchte er um Einsicht in die Geschäftsbücher der Beklagten zur Berechnung der Umsatzbeteiligung für das Geschäftsjahr 2017 (act. 61 E. 4.5.2) sowie um Berichtigung des von der Beklagten ausgestellten Arbeitszeugnisses vom 7. Juli 2017 (act. 61 E. 6). 2.2 Widerklageweise verlangte die Beklagte vom Kläger einen Betrag von CHF 270'829.88, bestehend aus – CHF 14'367.00 als Schadenersatzforderung wegen "Hinterziehung/Falschdeklaration Mehrwertsteuer" (act. 61 E. 8.2); – CHF 6'995.10 als Schadenersatzforderung wegen "Ankauf von Wein" (act. 61 E. 8.3); – CHF 17'901.57 als Schadenersatzforderung wegen "nicht eingetriebener Ausstände der G.________ AG gegenüber Kunden" (act. 61 E. 8.4); – CHF 7'165.10 als Schadenersatzforderung wegen "Fehlbetrags Kassenbestand per 31. Dezember 2015" (act. 61 E. 8.5); – CHF 3'242.15 als Schadenersatzforderung wegen "Privatnutzung von Lagerraum" (act. 61 E. 8.6); – CHF 3'240.00 als Schadenersatzforderung wegen "Zweckentfremdung der Büroräumlichkeiten" (act. 61 E. 8.7); – CHF 555.80 als Schadenersatzforderung wegen "Auszahlung Rückvergütung T.________ AG an N.________ anstatt an Beklagte" (act. 61 E. 8.8); – CHF 860.20 als Schadenersatzforderung wegen "Telefonkosten während eines Privataufenthalts des Klägers in Dubai" (act. 61 E. 8.9); – CHF 3'950.05 als Schadenersatzforderung wegen "N.________-Festnetzanschlusses beim Kläger zu Hause" (act. 61 E. 8.10); – CHF 212'180.91 als Schadenersatzforderung wegen "Bezügen und Zahlungen mit Maestro-Karten ohne geschäftliche Begründung bzw. ohne Beleg" (act. 61 E. 9); – CHF 372.00 als Schadenersatzforderung wegen "diversen weiteren Forderungen (Räumung privater Sachen aus den Büroräumlichkeiten der Beklagten sowie Ersatz eines neuen Schlüsselsets für das Postfach)" (act. 61 E. 10).
Seite 14/64 2.3 Das Kantonsgericht hiess die Klage im Umfang von CHF 43'292.40 (Umsatzbeteiligung für das Geschäftsjahr 2016) nebst Zins gut und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger Einsicht in ihre Jahresrechnung 2017 zu gewähren. Hinsichtlich der Entschädigungsforderung wegen missbräuchlicher Kündigung wies es die Klage ab. Im Weiteren wies es die Klage mit Bezug auf die Darlehensrückforderung "zurzeit" ab (act. 61 E. 5.4.3) und trat auf das Zeugnisberichtigungsbegehren des Klägers nicht ein (act. 61 E. 6.2). Auf der anderen Seite hiess das Kantonsgericht die Widerklage der Beklagten im Umfang von CHF 555.80 (Schadenersatzforderung wegen "Auszahlung Rückvergütung T.________ AG an N.________ anstatt an Beklagte") nebst Zins gut; im Übrigen wies es die Widerklage ab (act. 61 E. 8-11). 2.4 In seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen die "derzeitige" Abweisung der Klage hinsichtlich der Darlehensrückforderung von CHF 92'606.40 und macht insgesamt einen Betrag von CHF 135'898.80 (d.h. die Darlehensrückforderung und die ihm erstinstanzlich zugesprochene Umsatzbeteiligung für das Geschäftsjahr 2016 von CHF 43'292.40) geltend. Demgegenüber verlangt die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung die vollumfängliche und nicht bloss die "derzeitige" Abweisung der Klage hinsichtlich der Darlehensrückforderung. In ihrer eigenen Berufung beantragt sie zudem, dem Kläger sei entgegen dem erstinstanzlichen Urteil weder eine Umsatzbeteiligung für das Geschäftsjahr 2016 zuzusprechen noch Einsicht in ihre Jahresrechnung 2017 zu gewähren; auch diesbezüglich sei die Klage (vollumfänglich) abzuweisen. Hingegen sei ihre Widerklage im Umfang von CHF 244'658.16 gutzuheissen (Schadenersatzforderungen von CHF 14'367.00 wegen "Hinterziehung/Falschdeklaration Mehrwertsteuer"; CHF 6'995.10 wegen "Ankauf von Wein"; CHF 7'165.10 wegen "Fehlbetrags Kassenbestand per 31. Dezember 2015"; CHF 3'950.05 wegen "N.________- Festnetzanschlusses beim Kläger zu Hause"; CHF 212'180.91 wegen "Bezügen und Zahlungen mit Maestro-Karten ohne geschäftliche Begründung bzw. ohne Beleg"). 2.5 Demgegenüber hat der Kläger die Abweisung der Klage bezüglich der Entschädigungsforderung wegen missbräuchlicher Kündigung und das Nichteintreten auf das Zeugnisberichtigungsbegehren sowie die Gutheissung der Widerklage hinsichtlich der Schadenersatzforderung von CHF 555.80 wegen "Auszahlung Rückvergütung T.________ AG an N.________ anstatt an Beklagte" nicht angefochten. Andererseits hat die Beklagte gegen die Abweisung der Widerklage betreffend die Schadenersatzforderungen von CHF 17'901.57 wegen "nicht eingetriebener Ausstände der G.________ AG gegenüber Kunden", von CHF 3'242.15 wegen "Privatnutzung von Lagerraum", von CHF 3'240.00 wegen "Zweckentfremdung der Büroräumlichkeiten", von CHF 860.20 wegen "Telefonkosten während eines Privataufenthalts des Klägers in Dubai" sowie von CHF 372.00 wegen "diversen weiteren Forderungen" keine Berufung erhoben. In all den eben erwähnten Punkten ist das erstinstanzliche Urteil somit in Rechtskraft erwachsen, weshalb sich diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen. 3. Bevor auf die einzelnen Rügen der Parteien eingegangen wird, ist in prozessualer Hinsicht Folgendes festzuhalten: 3.1 Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des
Seite 15/64 erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Dabei muss die Berufungsklägerin aufzeigen, inwiefern und weshalb sie den angefochtenen Entscheid in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht als fehlerhaft erachtet bzw. weshalb (zulässige) Noven oder neue Beweismittel einen anderen Schluss aufdrängen. Um diesen Anforderungen nachzukommen, genügt es nicht, wenn die Berufungsklägerin lediglich auf ihre Vorbringen vor erster Instanz verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Vielmehr muss sie im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf denen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss hinreichend explizit sein, sodass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_72/2021 vom 28. September 2021 E. 7.3.2 m.w.H., insbesondere auf BGE 142 III 413 E. 2.2.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Die Begründung ist eine gesetzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Lässt die Berufung insgesamt oder hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz darauf nicht ein. Die gerichtliche Fragepflicht nach Art. 56 ZPO entbindet nicht von einer gehörigen Begründung der Rechtsmitteleingabe. Ebenso wenig besteht eine Pflicht des Berufungsgerichts, die Berufung zur Verbesserung zurückzuweisen. Dabei handelt es sich nicht um einen verbesserlichen Mangel im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1 und 5A_342/20020 vom 4. März 2021 E. 3.3, je m.w.H.). 3.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht werden; und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen echten und unechten neuen Vorbringen. Bei den echten Noven geht es um Tatsachen, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. nach dem Zeitpunkt, in welchem im erstinstanzlichen Verfahren letztmals neue Tatsachen vorgetragen werden konnten, entstanden sind. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Neu im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist eine Tatsache nicht nur dann, wenn sie der Geltendmachung eines gänzlich neuen Standpunkts in tatsächlicher Hinsicht dient, sondern auch dann, wenn die novenwillige Partei damit eine bereits vor erster Instanz vorgetragene Behauptung (nachträglich) substanziiert bzw. substanziiert behauptet. Will eine Partei im Berufungsverfahren unechte Noven vortragen, obliegt es ihr präzise aufzuzeigen, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren die ihr zumutbare Sorgfalt hat walten lassen. Sie hat namentlich präzise darzulegen, aus welchen Gründen sie nicht in der Lage gewesen sein soll, die neu behaupteten Tatsachen und Beweismittel bereits in erster Instanz in den Prozess einzubringen. Bei echten Noven ist das Kriterium der Neuheit (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO) ohne Weiteres gegeben. Folglich hat die novenwillige Partei darzutun, dass sie die neue Tatsache im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO "ohne Verzug" vorgebracht hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.3.2 f. m.w.H.).
Seite 16/64 4. In der Sache streiten sich die Parteien vorab um die Stellung von K.________ und dessen Verantwortungsbereich bei der Beklagten, wobei sich der Streit insbesondere um die Frage dreht, ob und allenfalls in welchem Umfang die Handlungen und das Wissen von K.________ der Beklagten zuzurechnen sind. Während der Kläger K.________ bis zu dessen Verwaltungsratsmandat ab dem September 2017 als faktisches Organ der Beklagten und ihn als zuständig für die Finanzen bzw. die Buchhaltung der Beklagten betrachtet, behauptet die Beklagte, der Kläger habe als operativer Leiter während seiner gesamten Tätigkeit für die Beklagte die Finanzverantwortung innegehabt und dabei die externe Treuhandfirma U.________ AG bzw. den für diese tätigen V.________ mit der Führung der Buchhaltung beauftragt (act. 61 E. 8.1.5). 4.1 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass K.________ zwar erst am 29. September 2017 als formelles Organ der Beklagten im Handelsregister eingetragen worden sei (act. 1/2). Als Mehrheitsaktionär der Muttergesellschaft und damit wirtschaftlich Hauptberechtigter habe er aber bedeutend in die Geschäfte der Beklagten eingegriffen und die Willensbildung in der Gesellschaft massgebend mitbestimmt, weshalb er für die Zeit davor als faktisches Organ zu gelten habe. Dass er bei der Beklagten seit der Gründung faktische Organstellung innegehabt habe, sei denn auch unbestritten geblieben (act. 1 Rz 17). Ausserdem habe der Kläger nachgewiesen, dass sich K.________ – nebst dem Kläger – mindestens seit dem Jahr 2010 regelmässig in tragender Rolle um die Buchhaltung der Beklagten gekümmert bzw. jedenfalls Einblick in die Buchhaltung gehabt habe. Entsprechend habe K.________ teilweise direkt mit den Revisoren kommuniziert, mit diesen Abreden getroffen und ihnen Anweisungen erteilt. Anfragen der Revisionsstelle an den Kläger habe dieser kommentarlos an K.________ weitergeleitet. Aus diversen E-Mails gehe sodann hervor, dass sich K.________ vertieft mit der Buchhaltung auseinandergesetzt und stets vollen Einblick in die Buchhaltung gehabt habe (act. 21/3-11). Beispielsweise sei ersichtlich, dass er über die Buchhaltung der Beklagten sowie die Lagerbestände am 19. Februar 2014 Bescheid gewusst und auch Buchungen des Klägers kontrolliert und revidiert habe (act. 21/7). Mithin habe sich K.________ bereits vor dem Jahr 2015 gründlich mit der Buchhaltung der Beklagten befasst, selbst wenn in dieser Zeit noch der Kläger die Hauptverantwortung getragen haben sollte. Spätestens ab dem Jahr 2015 habe K.________ die Hauptverantwortung für die Buchhaltung übernommen. Dies gehe zum einen aus der E-Mail- Korrespondenz zwischen dem Kläger und K.________ vom 15. März 2017 hervor. Darin habe der Kläger erwähnt, dass K.________ im Jahr 2015 die Finanzleitung komplett übernommen habe, wobei ihm dieser nicht widersprochen habe (act. 25/3: "[…] Seit deiner kompletten Übernahme der Finanzleitung im 2015 wird es für mich immer schwieriger alle Zusammenhänge im Kopf zu behalten und vieles ohne vorh. Absprache erfolgt"). Zum anderen hätten die Parteien in der handschriftlichen und unterzeichneten Besprechungsnotiz vom 25. September 2015 bestätigt, dass alleine K.________ für die Finanzen zuständig sei (act. 7/8 Abs. 2; vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 3.3). Gemäss dem Kläger habe es durch diese Vereinbarung keine Zuständigkeitsänderung gegeben, da gemäss seiner Auffassung die Finanzverantwortung bereits zuvor bei K.________ gelegen habe (act. 21 Rz 28). Jedenfalls sei erstellt, dass K.________ zumindest ab dem Jahr 2015 die Finanz(mit)verantwortung innegehabt habe und bereits zuvor regelmässig in die Buchhaltung involviert gewesen sei. Das Wissen von K.________ sei – so die Vorinstanz implizit – der Beklagten zuzurechnen (act. 61 E. 2 und 8.1.5 f.). 4.2 Dem hält die Beklagte in ihrer Berufung im Wesentlichen Folgendes entgegen:
Seite 17/64 4.2.1 Die Darstellung der Vorinstanz, wonach K.________ bei der Beklagten eine faktische Organstellung innegehabt habe und er für die Finanzen sowie die Buchhaltung der Beklagten verantwortlich gewesen sei, sei unzutreffend. K.________ habe sich weder seit dem Jahr 2010 um die Buchhaltung gekümmert noch habe er ab dem Jahr 2015 die Hauptverantwortung für die Finanzen getragen. Die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger während seiner gesamten Tätigkeit vom April 2009 bis zum 31. Juli 2017 (resp. bis zum Abwahldatum) als Verwaltungsratsdelegierter der Beklagten für deren gesamte operative Führung umfassend verantwortlich gewesen sei. Als Delegierter des Verwaltungsrats sei er definitionsgemäss und auch in Tat und Wahrheit jenes Mitglied des obersten Leistungsgremiums gewesen, welches für die operative Führung der Gesellschaft die Verantwortung getragen habe. Dies erfasse auch die Verantwortung für administrative Belange wie das Führen der Buchhaltung. Diese Verantwortung sei im Entwurf des Geschäftsführer-Arbeitsvertrags und in der Vereinbarung vom 19. März 2009 nachweislich dem Kläger zugewiesen worden (act. 1/8 und 1/11; act. 62 Rz 23 und 26 f.; act. 69 Rz 29). 4.2.2 Allgemein komme einem Delegierten des Verwaltungsrats in Bezug auf die operative Führung eine besondere Stellung und damit verbunden ein besonderes Vertrauensverhältnis zu. Der Kläger habe nach der Gründung der Beklagten einen externen Treuhänder, d.h. die U.________ AG bzw. V.________, bestimmt, was die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen und der Kläger nicht bestritten habe. Dieser habe den Treuhänder instruiert und mit ihm jeweils die provisorischen Jahresabschlüsse vorbereitet. Derselbe Treuhänder sei auch für die N.________ GmbH des Klägers tätig gewesen, was unmissverständlich zeige, dass das buchhalterische Tagesgeschäft im Aufgabenbereich des Klägers und des von diesem instruierten und überwachten externen Buchhalters gelegen habe. Diese Zuständigkeiten seien auch im Jahr 2015 nicht geändert worden, als der Kläger vorgegeben habe, die Geschäftsziele wegen der angeblich zu grossen administrativen Belastung nicht erreicht zu haben, und es infolgedessen zur Vereinbarung gemäss der Besprechungsnotiz vom 25. September 2015 gekommen sei, worin sich der Kläger zu einer vermehrten Zusammenarbeit hinsichtlich Finanzen und Lagerbewirtschaftung sowie zu einer vermehrten Konzentration auf Verkauf und Marketing verpflichtet habe (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 3.3). Wie der Kläger selbst festgehalten habe, gehe aus der Besprechungsnotiz keine Zuständigkeitsänderung hervor (act. 21 Rz 28; act. 25 Rz 14). Diese [von K.________ gewährte] Unterstützung des Klägers in gewissen Teilbereichen habe auch zu keinen Änderungen hinsichtlich des buchhalterischen Tagesgeschäfts geführt; dieses sei nach wie vor vom operativ einzig hauptverantwortlichen Kläger und dessen Buchhalter V.________ geführt worden. Weiter habe die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, dass der Kläger während seiner gesamten Tätigkeit für die Beklagte die ihm zugewiesene Verantwortung im Bereich der Finanzen und Buchhaltung durchaus wahrgenommen habe: Der Kläger habe die Zusammenarbeit mit V.________ auch nach dem September 2015 weitergeführt. Wie bisher habe er diesem seine Belege für Barbezüge und Spesen direkt gesandt, sich die Kontenblätter des provisorischen Jahresabschlusses 2016 mit E-Mail vom 19. Januar 2017 zukommen lassen und die Buchhaltungsordner bei der Revisionsstelle eigenhändig abgeholt, ohne dafür quittieren zu müssen. Damit habe die Beklagte die operative Verantwortung des Klägers für die alltägliche Buchhaltungsführung nachgewiesen. Dieser habe überdies in seinem Lebenslauf professionelle Kenntnisse in Buchhaltung und Controlling aufgeführt. Ausserdem habe sich K.________ gemäss eigener Aussage des Klägers "jahrelang lediglich um die Kapitalbeschaffung gekümmert" [ehe er – so der Kläger weiter – ab dem Jahr 2015 "zunehmend und
Seite 18/64 ohne Befugnis sowie im eigenen bzw. im Interesse der Q.________ in den operativen Geschäftsbetrieb" eingegriffen habe; act. 21 Rz 13). Auch habe die Vorinstanz die E-Mail vom 2. Juli 2017 der Verwaltungsratspräsidentin an den Kläger nicht berücksichtigt, worin sie dem Kläger diverse Fragen – unter anderem auch zu finanziellen Belangen – gestellt habe (act. 1/28; act. 62 Rz 26-32). 4.2.3 Ferner habe die Vorinstanz die tatsächlichen Abgrenzungen im Bereich Finanzen verkannt und K.________ zu Unrecht pauschal eine tragende Rolle hinsichtlich der Buchhaltung zugewiesen. Unter dem Begriff der "Führung der Buchhaltung" sei grundsätzlich das (administrative) Tagesgeschäft zu sehen, d.h. die operative Verbuchung einzelner Geschäftsvorfälle sowie ein- und ausgehender Rechnungen und die Kontrolle von Rechnungen sowie die Kontrolle und Kontierung von Spesenbelegen etc. Wer für die Buchhaltung verantwortlich sei, kümmere sich um die einzelnen Buchungen (inkl. Verfassung der dazugehörigen Buchungstexte) sowie um die einzelnen Kontenblätter und habe Einsicht in die einzelnen Buchungsvorgänge. Dafür seien nachweislich der Kläger und der externe Treuhänder V.________ zuständig gewesen. K.________ sei auf dieser Stufe nie eine konstante Aufgabe oder eine Verantwortung bzw. gar eine tragende Rolle zugekommen. Gegenteiliges habe der Kläger, der sich auf diese Darstellung stützen wolle, nie bewiesen. Neben der Führung der Buchhaltung sei die Erstellung des Jahresberichts gesondert zu betrachten. Wohl basiere der Jahresbericht auf den einzeln oder zusammengefasst ausgewiesenen Saldi der einzelnen Buchhaltungskonten. Die Erstellung des Jahresberichts beinhalte aber vielmehr rechnungslegungsrechtlich dominierte Vorgänge, wie z.B. die Bildung von Rückstellungen oder Ähnlichem. Den Abschluss hätten der Kläger und der externe Buchhalter V.________ erstellt. Unbestrittenermassen sei der Kläger als Delegierter und Mitglied des Verwaltungsrats verantwortlich für die Erstellung des Geschäftsberichts gewesen, zumal es sich dabei um eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe gemäss Art. 716a Abs. 1 OR handle. K.________ habe in seiner Eigenschaft als Hauptaktionär der Muttergesellschaft den Kläger stets nur beratend unterstützt. Unter den Oberbegriff der Finanzen habe die Vorinstanz zusätzlich die Tätigkeit im Bereich der Liquiditätsplanung subsumiert. Diese stehe aber nicht notwendigerweise im Zusammenhang mit der eigentlichen tagtäglichen Buchführung. Vielmehr basiere die Liquiditätsplanung auf den feststehenden und potentiellen Warendispositionen, ein- und ausgehenden Zahlungen sowie der Liquiditätsbeschaffung bei Dritten (z.B. bei Banken). Aus diesem Teilbereich ergebe sich aber keine Zuständigkeit genereller Natur; weder ganz allgemein für sämtliche irgendwie gearteten Belange im Bereich Finanzen noch für eine vertiefte, tägliche Befassung mit einzelnen Buchungen. Indem die Vorinstanz pauschal und undifferenziert von einer "Finanzverantwortung" [von K.________] ausgehe, verkenne sie tatsachenwidrig, dass ausser dem Kläger und seinem externen Buchhalter V.________ niemand mit der alltäglichen Führung der Buchhaltung befasst gewesen sei (act. 62 Rz 33 und 98). 4.2.4 Unzutreffend sei auch die Feststellung der Vorinstanz, dass der Kläger Anfragen der Revisionsstelle kommentarlos an K.________ weitergeleitet habe. Die E-Mail der Revisionsstelle vom 21. März 2012 richte sich direkt an den Kläger und nicht an K.________. Der Kläger werde darin zur Beantwortung verschiedener Fragen rund um den Jahresabschluss aufgefordert (act. 21/5). Demgegenüber enthalte die weitergeleitete E-Mail, auf welche sich die Vorin-
Seite 19/64 stanz bezogen habe, Revisionsdokumente des Geschäftsjahres 2011, welche Orientierungskopien für den Hauptaktionär gewesen seien (act. 21/5). Generell hätten der Vorinstanz keine Beweise vorgelegen, gemäss denen K.________ oder andere Mitarbeiter der Beklagten – ausser dem Kläger – Belege für die Buchhaltung an V.________ gesendet hätten. Auch die Kontakte mit der Revisionsstelle hätten sich auf Themen der Jahresabschlüsse und nicht der tagtäglichen Führung der Buchhaltung bezogen. Somit lasse sich nicht ableiten, K.________ habe aufgrund der Unterstützungstätigkeiten vollständigen Einblick in die Buchhaltung gehabt bzw. sei über alle einzelnen Buchungen im Bilde oder gar für diese verantwortlich gewesen (act. 62 Rz 34 f.). 4.2.5 Ebenfalls unzutreffend sei die Erwägung der Vorinstanz, wonach K.________ bei der Beklagten die Stellung einer faktischen Organperson innegehabt habe. Die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid auf pauschale Aussagen abgestellt, ohne diese auch nur ansatzweise zu begründen. Entgegen deren Auffassung habe die Beklagte die faktische Organstellung von K.________ mit den Ausführungen – insbesondere zur Vorgeschichte und zur Aufgabenverteilung unter den Beteiligten – bestritten. Daraus gehe gesamthaft und im Einzelnen hervor, dass K.________ keine "allesentscheidende" Einflussnahme auf die Willensbildung bei der Beklagten ausgeübt habe. Die unzutreffende Erwägung der Vorinstanz, die Stellung von K.________ als faktischem Organ sei angeblich unbestritten geblieben, basiere dagegen einzig auf der begriffsjuristischen Betrachtungsweise, die Beklagte habe einem spezifischen Satz in einer spezifischen Randziffer nicht wortwörtlich widersprochen. Die "irrige Erwägung" sei aber in der Gesamtheit von der Beklagten widerlegt worden (act. 62 Rz 36-39). 4.3 Demgegenüber teilt der Kläger die Auffassung der Vorinstanz. Die U.________ AG bzw. V.________ seien ihm in keiner Form nähergestanden als K.________. Letzterer sei jeweils in die Korrespondenz mit V.________ eingebunden worden (vgl. die E-Mail von V.________ vom 13. Juni 2015 [act. 7/4]). Weitere E-Mails von und an K.________ zeigten für die Geschäftsjahre 2009 bis 2016, dass Letzterer tatsächlich für die Buchhaltung zuständig gewesen sei und von sämtlichen Bezügen und Zahlungen des Klägers gewusst habe (act. 21/3-11). Inwiefern es von Belang sein solle, dass die U.________ AG neben der Beklagten auch für die N.________ GmbH tätig gewesen sei, sei nicht ersichtlich und habe die Beklagte bis heute nicht dargelegt (act. 70 Rz 21). 4.4 Die Frage, ob K.________ faktisches Organ der Beklagten war (vgl. zu den Voraussetzungen: Kunz, Materielle Organschaft ["faktische VR"]: Voraussetzung sowie Folgen im Aktienrecht, in: Kunz/Jörg/Arter [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IX, S. 173 ff., 176 ff.), kann vorliegend offenbleiben. Inwiefern eine bestimmte Person ohne formelle Organstellung für eine Gesellschaft rechtsgeschäftlich handeln kann und darf, ergibt sich nämlich nicht aus der allfälligen Stellung als faktisches Organ, sondern alleine aus dem bürgerlichen oder kaufmännischen Stellvertretungsrecht gemäss Art. 32 ff. bzw. Art. 458 ff. OR (vgl. BGE 146 III 37 [= Pra 2020 Nr. 36]; Schmidt/Burckhardt, BGer 4A_445/2018: Rechtsgeschäftliche Vertretung der Aktiengesellschaft durch ein faktisches Organ, AJP 2020 126 ff.; Bernet/von der Crone, Rechtsgeschäftliche Vertretung der Aktiengesellschaft, SZW/RSDA 2020 84 ff.). 4.4.1 Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet (vgl. Art. 32 Abs. 1 OR; bürgerliches Stellvertretungsrecht).
Seite 20/64 Handlungsbevollmächtigter ist, wer vom Inhaber eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes – ohne Erteilung der Prokura – zum Betrieb des ganzen Gewerbes oder zu bestimmten Geschäften in seinem Gewerbe als Vertreter bestellt wird und sich daher die Vollmacht auf alle Rechtshandlungen erstreckt, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt (vgl. Art. 462 Abs. 1 OR; kaufmännisches Stellvertretungsrecht). Die direkte Vertretungswirkung tritt – sowohl bei der bürgerlichen Stellvertretung gemäss Art. 32 Abs. 1 OR wie auch bei der kaufmännischen Stellvertretung gemäss Art. 458 ff. OR – ein, wenn der Vertreter Vertretungsmacht hat und einem Dritten beim Abschluss des Rechtsgeschäfts erklärt, dass die Wirkungen des Rechtsgeschäfts beim Vertretenen entstehen sollen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_524/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2; Watter, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 32 OR N 12, Art. 458 OR N 13 f. und Art. 462 OR N 7). Vertretungsmacht ist die Rechtsmacht des Vertreters, mit Wirkung für den Vertretenen zu handeln. Rechtsgeschäftlich wird die Vertretungsmacht des Vertreters durch eine Bevollmächtigung des Vertretenen eingeräumt. Die Bevollmächtigung kann formfrei erteilt werden und ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. In die Kategorie der stillschweigenden Bevollmächtigung gehört die (interne) Duldungsvollmacht. Sie liegt vor, wenn dem Vertretenen der Wille zur Vollmachtserteilung fehlt, er aber vom Auftreten eines anderen als seinem Vertreter Kenntnis hat und dagegen nicht einschreitet. Vergleichbar verhält es sich bei der (internen) Anscheinsvollmacht. Der Vertretene hat hier vom Vertreterhandeln keine Kenntnis, hätte dieses aber bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen und verhindern können, sodass der Vertreter dieses Verhalten als Bevollmächtigung verstehen darf. Die Vertretungsmacht ist stets Voraussetzung für ein Handeln mit Wirkung für Dritte; fehlt sie, tritt diese Wirkung allenfalls durch Gutglaubensschutz (Art. 33 Abs. 3 und Art. 34 Abs. 3 OR) oder durch Genehmigung (Art. 38 OR) ein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 4.1 und 5.1.2 m.w.H.; Watter, a.a.O., Art. 32 OR N 13 f. und Art. 33 OR N 14 f.; Müller, Haftung für Unterschriften im Namen einer Gesellschaft, in: Kunz/Jörg/Arter [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, 2010, S. 182). Auch wenn keine (interne) Duldungs- oder Anscheinsvollmacht (bzw. keine darüber hinausgehende Vollmachtskundgabe) besteht, kann unter bestimmten Umständen ein Vertretungsgeschäft zwischen dem Vertretenen und dem Dritten gestützt auf den Gutglaubensschutz von Art. 33 Abs. 3 OR zustande kommen. Dies ist dann der Fall, wenn eine "externe Anscheinsoder Duldungsvollmacht" vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_710/2014 vom 3. Juli 2015 E. 2, nicht publiziert in: BGE 141 III 289; BGE 120 II 197 E. 2a), welche eine Vollmachtskundgabe im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR zu begründen vermag (vgl. Zäch/Künzler, Berner Kommentar, 2. A. 2014, Art. 33 OR N 152). Der Vertretene ist nicht deshalb gebunden, weil er einen bestimmt gearteten inneren Willen hatte, sondern weil er ein Verhalten oder Unterlassen an den Tag gelegt hat, aus dem die Gegenseite nach dem Vertrauensprinzip in guten Treuen auf einen bestimmten Mitteilungswillen (bzw. eine entsprechende Vollmachtskundgabe im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR) schliessen durfte. Die Bindungswirkung tritt somit nicht bereits dann ein, wenn der Dritte auf den Bestand einer Vollmacht schliessen darf, sondern bloss dann, wenn das Verhalten oder Unterlassen des Vertretenen objektiv als drittgerichtete Vollmachtskundgabe im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR zu werten ist. Hat der Vertretene Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet aber dagegen nicht ein, wird ihm eine externe Duldungs-
Seite 21/64 vollmacht unterstellt. Kennt er das Verhalten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern, liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 6.3.1 m.w.H., BGE 120 II 197 E. 2b.bb; Müller, a.a.O., S. 186 f.). Das Wissen des Vertreters wird dem Vertretenen zugerechnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_19/2013 vom 30. April 2013 E. 3.1.1; Watter, a.a.O., Art. 32 OR N 5 und 25). 4.4.2 Vorliegend hatte die Beklagte zweifellos davon Kenntnis, dass K.________ seit ihrer Gründung für sie auftrat. Dies zeigt ohne Weiteres die "Kaufmännische Handlungsvollmacht nach Art. 462 OR", die K.________ von der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidentin L.________ am 18. April 2017 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Gründung der Beklagten erteilt wurde (act. 25/6). Da die Beklagte jedoch gegen das Auftreten von K.________ nicht einschritt, lag seit ihrer Gründung eine externe Duldungsvollmacht vor, welche ohne Weiteres eine drittgerichtete Vollmachtskundgabe im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR darstellte, worauf der Kläger vertrauen durfte. Hinzu kommt, dass L.________ am 18. April 2017 sämtliche Handlungen von K.________ "in der Vergangenheit seit der Gründung der Beklagten" genehmigte (act. 25/6), womit sogar eine direkte Vertretungswirkung eingetreten ist. Im Übrigen betitelte selbst die Beklagte in ihrer Berufung K.________ als "Vertreter der Beklagten" (act. 62 Rz 41). 4.5 Ferner ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Kläger Geschäftsführer der Beklagten war, weshalb ihm grundsätzlich auch die Buchführung oblag (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 6.3.1 f.; s. auch act. 7 Rz 19 und act. 21 Rz 26, wonach der Kläger unbestrittenermassen die externe Treuhandfirma U.________ AG bzw. den für diese tätigen V.________ bestimmte). Demgegenüber vermochte der Kläger nicht zu beweisen, dass K.________ bereits seit der Gründung der Beklagten für die Buchhaltung verantwortlich gewesen sei (Art. 8 ZGB). Dass K.________ – so die Vorinstanz (vgl. act. 61 E. 8.1.5) – teilweise direkt mit den Revisoren kommuniziert, mit diesen Abreden getroffen und ihnen Anweisungen erteilt habe und der Kläger an ihn gerichtete Anfragen der Revisionsstelle an K.________ weitergeleitet habe, bedeutet nicht, dass diesem die einzelnen Buchungen in der Buchhaltung bekannt waren oder hätten bekannt sein können bzw. müssen. Daran vermag offenkundig auch der Umstand nichts zu ändern, dass ihm offenbar die Lagerbestände am 19. Februar 2014 bekannt waren und er entsprechende Buchungen konsultierte (act. 21/7). Der (impliziten) Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sich K.________ schon vor dem Jahr 2015 derart gründlich mit der Buchhaltung der Beklagten befasst habe, dass er von den einzelnen Buchungen wusste bzw. hätte wissen können (und dieses Wissen der Beklagten anzurechnen sei), kann somit nicht gefolgt werden. Wer sich ab dem Jahr 2015 für die Buchhaltung verantwortlich zeigte – ob der Kläger oder K.________ oder beide –, kann schliesslich ebenfalls offenbleiben, ist doch erstellt, dass einerseits K.________ von den Privatbezügen des Klägers in den Geschäftsjahren 2014 und 2015 wusste (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 3.2 und 3.4 sowie hinten E. 7.3.1) und daher auch in den Geschäftsjahren 2016 und 2017 mit solchen Privatbezügen rechnen musste und andererseits der Kläger wusste, dass solche Privatbezüge nicht toleriert werden (vgl. hinten E. 7.3.3).
Seite 22/64 5. Hinsichtlich der Geschäftsjahre 2016 und 2017 ist zwischen den Parteien umstritten, ob die Beklagte dem Kläger – nebst dem monatlichen Bruttolohn von CHF 5'500.00 – zusätzlich einen variablen Lohnanteil schuldet und die Parteien gegebenenfalls eine Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a OR oder eine Provision im Sinne von Art. 322b OR vereinbart haben. 5.1 Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am Geschäftsergebnis, so ist gemäss Art. 322a OR für die Berechnung des Anteils das Ergebnis des Geschäftsjahres massgebend, wie es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen festzustellen ist (Abs. 1). Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer oder an dessen Stelle einem gemeinsam bestimmten oder vom Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist (Abs. 2). Ist ein Anteil am Gewinn des Unternehmens verabredet, so ist dem Arbeitnehmer überdies auf Verlangen eine Abschrift der Erfolgsrechnung zu übergeben (Abs. 3). Ist demgegenüber eine Provision des Arbeitnehmers auf bestimmten Geschäften verabredet worden, so entsteht der Anspruch darauf, wenn das Geschäft mit dem Dritten rechtsgültig abgeschlossen ist (Art. 322b Abs. 1 OR). 5.2 Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Auslegung, d.h. nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Als innere Tatsache lässt sich der Wille nicht direkt beweisen. Vielmehr muss aus Indizien auf einen solchen Willen geschlossen werden können. Bei der Ermittlung des wirklichen Willens sind alle Tatsachen und Faktoren zu berücksichtigen, aus denen auf die Willenslage bei Abgabe der Vertragserklärung geschlossen werden kann. Infolgedessen gibt es keine eigentliche Hierarchie der Auslegungsmittel. Grundlage der Auslegung ist der Wortlaut der von den Parteien abgegebenen Erklärungen oder des aufgrund solcher Erklärungen zustande gekommenen Vertragstextes. Als weitere oder ergänzende Auslegungsmittel gelten alle Umstände, die geeignet sind, zur Feststellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsabschluss beizutragen, namentlich die Entstehungsgeschichte des Vertrags, die Begleitumstände, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck sowie Verkehrssitte und Usanzen. Bleibt der tatsächliche Parteiwille unbewiesen, ist der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Dabei sind die Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (normative oder objektivierte Auslegung). Bei der objektivierten Auslegung ist nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung (vgl. BGE 144 III 43 E. 3.3; 138 III 659 E. 4.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 121 III 118 E. 4b.aa; Wiegand, Basler Kommentar, 7. A. 2020, Art. 18 OR N 11 ff. und 49, je m.w.H.; Jäggi/Gauch/Hartmann, Zürcher Kommentar, 4. A. 2014, Art. 18 OR N 65, 356 f. und 360 f.). Kommt der Vertrag in Stellvertretung zustande, ist bei der Vertragsauslegung der innere Wille des Vertreters massgebend, den sich der Vertretene auch dann anrechnen lassen muss, wenn dieser von seinem eigenen tatsächlichen Willen abweicht (vgl. BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 140 III 86 E. 4.1 [= Pra 2014 Nr. 79]; Watter, a.a.O., Art. 32 OR N 23). Ein Vertrag kann auch stillschweigend oder konkludent zustande kommen, indem der Geschäftswille aus dem Verhalten der Parteien abgeleitet wird, wobei für die Auslegung des
Seite 23/64 Vertragsinhalts die Umstände allein massgeblich sind (vgl. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. A. 2016, N 27.10 m.H.; Jäggi/Gauch/Hartmann, a.a.O., Art. 18 OR N 385). 5.3 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dem Kläger sei der Beweis gelungen, dass sich die Parteien (zumindest durch konkludentes Verhalten) auf eine Umsatzbeteiligung im Sinne von Art. 322a OR und – trotz der von den Parteien regelmässig fälschlicherweise benutzten Bezeichnung – nicht auf eine Provision im Sinne von Art. 322b OR zugunsten des Klägers geeinigt hätten (act. 61 E. 4.2 f.). 5.3.1 In der zwischen dem Kläger und K.________ am 19. März 2009 abgeschlossenen Vereinbarung (act. 1/8) hätten die [Vertrags-]Parteien festgehalten, dass dem Kläger 2 % des Umsatzes ("Umsatzprovision") und 20 % des Ertrags ("Gewinnbeteiligung") als "Provision" zukommen sollten. Die Vereinbarung hätte als Grundlage für die noch auszufertigenden Geschäftsführer- und Aktionärsverträge dienen sollen. Diese weiteren Verträge (act. 1/11 und 1/12) seien dann in der Folge zwar nicht unterzeichnet worden, da sich die Parteien – gemäss der von der Beklagten nicht substanziiert bestrittenen Darlegung des Klägers – nicht über Nebenpunkte hätten einigen können (act. 1 Rz 12 und 16; act. 7 Rz 64). Dass sich die Parteien aber in den Hauptpunkten – namentlich auch bei der "Provisionsregelung" – tatsächlich einig gewesen seien, ergebe sich aus verschiedenen Dokumenten. Zunächst sei dem im Vorfeld des Vertragsabschlusses ergangenen E-Mail-Verkehr zwischen K.________ und dem Kläger vom 5. März 2009 zu entnehmen, dass die Vereinbarung einer "Provision" nebst dem Grundlohn dem Willen der Parteien entsprochen habe (act. 1/9). Später habe K.________ in der E-Mail an den Kläger vom 15. März 2010, welcher die Entwürfe des Aktionärs- und des Geschäftsführervertrags anhängt gewesen seien, festgehalten, dass er die Verträge durchgesehen habe und denke, es stimme alles (act. 1/10). Die umstrittene "Provisionsregelung" finde sich auch in Ziff. 9 des Entwurfs des ausgearbeiteten, aber nicht unterzeichneten Geschäftsführer-Arbeitsvertrags wieder (act. 1/11). Weder dem Wortlaut noch der Korrespondenz zwischen den Parteien sei zu entnehmen, dass sich der Umsatz lediglich auf die Geschäfte des Klägers hätte beschränken sollen (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.1-2.3.2; act. 61 E. 4.3.1). 5.3.2 Ein entscheidendes Indiz für den seinerzeitigen tatsächlichen Willen der Parteien sei das Verhalten der Parteien nach Vertragsabschluss. Aus der Art und Weise, wie der Kläger und die Beklagte den Vertrag betreffend Umsatzbeteiligung gelebt hätten, liessen sich Rückschlüsse auf den Willen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ziehen. In der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Kläger und K.________ vom 2./3. Januar 2014 habe K.________ die "Umsatzprovision" von 2 % bestätigt sowie explizit auf den Geschäftsführer-Arbeitsvertrag Bezug genommen und dessen Unterzeichnung durch den Kläger gefordert (act. 1/20). Aus der Korrespondenz sei ersichtlich, dass der "Umsatzprovisionsanspruch" des Klägers von 2 % grundsätzlich unstrittig gewesen sei. Mit seiner E-Mail vom 8. März 2015 sowie seiner Unterschrift vom 27. Januar 2015 in einem Notizbuch ["Milchbüchlein"] habe K.________ den "Provisionsanspruch" erneut bestätigt bzw. anerkannt (act. 21/9 und 1/22). Dasselbe gehe aus der von beiden Parteien unterzeichneten Aktennotiz einer Sitzung zwischen dem Kläger und K.________ im Frühjahr 2015 hervor, worin sich die Parteien über eine Vertragsänderung betreffend Ebit geeinigt hätten, aber die streitgegenständliche "Um-
Seite 24/64 satzprovision" hätten beibehalten wollen (act. 1/21). Diese Einigung sei wiederum in einer handschriftlichen Gesprächsnotiz vom 25. September 2015 bestätigt worden (act. 7/8). Sämtliche "Umsatzprovisionen", welche dem Kläger gemäss verschiedenen Aktenstücken zugesprochen worden seien, seien mit 2 % des Gesamtumsatzes berechnet worden und nicht etwa nur mit den vom Kläger getätigten Geschäften; so auch die unbestrittenermassen für das Jahr 2015 zugesprochene "Umsatzprovision". Der Gesamtumsatz ergebe sich dabei aus der Position "Ertrag aus Lieferung und Leistung" der Erfolgsrechnung 2015 der Beklagten (vgl. für das Jahr 2015: Ertrag aus Lieferungen und Leistungen = CHF 1'343'719.85; gewährte "Provision" bzw. Umsatzbeteiligung = CHF 26'867.35, was ungefähr den vereinbarten 2 % dieses Gesamtumsatzes entspreche; act. 7/25a; act. 21/16 [Erfolgsrechnung vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015]; act. 21 Rz 66). Somit ergebe sich sowohl aus dem Wortlaut der Vereinbarung vom 19. März 2009 (act. 1/8 Ziff. 1.b) als auch aus den dem Kläger effektiv gewährten Umsatzbeteiligungen, dass sich die geschuldete Umsatzbeteiligung anhand des Gesamtumsatzes der Beklagten und nicht etwa nur anhand des Umsatzes des Klägers alleine berechne (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.4-2.7 und 3.3; act. 61 E. 4.3.2). 5.3.3 Demgegenüber seien die diversen Einwände der Beklagten gegen die Vereinbarung einer Umsatzbeteiligung unbehelflich. 5.3.3.1 Die Beklagte habe eingewendet, bei der Vereinbarung vom 19. März 2009 (act. 1/8) habe es sich nur um eine Absichtserklärung und nicht um eine rechtsverbindliche Vereinbarung gehandelt, weshalb diese nicht zur Begründung eines "Provisionsanspruchs" herangezogen werden könne. Im Weiteren stelle die im Frühjahr 2015 unterzeichnete Aktennotiz nach Auffassung der Beklagten keine ausreichende Grundlage für den Anspruch auf "Umsatzprovision" dar, da diese nur gegolten hätte, "wenn wir uns mit allem anderen auch einig sind" (act. 1/21 Ziff. 1 lit. e), mithin wenn die weiteren Konditionen vom Kläger erfüllt worden wären. Dem sei – so die Vorinstanz – entgegenzuhalten, dass beide Parteien die Vereinbarung vom 19. März 2009 unterschrieben und sich auf die Umsatzbeteiligung geeinigt hätten. In der Folge hätten sie – wie bereits dargelegt – die Umsatzbeteiligung von 2 % wiederholt im E-Mail-Verkehr bestätigt. Hinsichtlich der Aktennotiz sei festzuhalten, dass von weiteren Konditionen keine Rede sei. Es handle sich um eine ausgedruckte Liste, welche ans Meeting mitgebracht und handschriftlich ergänzt worden sei. Mit ihrer Unterzeichnung hätten die Parteien bestätigt, dass sie sich einig geworden seien (d.h. "Provision" wie bisher und keine 20 % Gewinnbeteiligung mehr). Damit sei die Umsatzbeteiligung für das Jahr 2015 entsprechend zugestanden worden, was belege, dass sich die Parteien zumindest punkto Umsatzbeteiligung einig gewesen seien. Mithin habe der Anspruch des Klägers auf 2 % am jährlichen Gesamtumsatz eine ausreichende Grundlage (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.1 und 2.5.1; act. 61 E. 4.4.5 und 4.4.7). 5.3.3.2 Weiter habe die Beklagte vorgebracht, dass die vom Kläger geforderte "Provision" von CHF 26'867.35 im Jahr 2015 einmalig gewesen [und aus Kulanz gewährt worden] sei. Da diese "Provision" nur durch ein weiteres Darlehen von K.________ hätte bezahlt werden können, sei die "Provision" als Ausnahme und einzig unter der Bedingung gewährt worden, dass diese erst ausbezahlt werde, wenn die Darlehen zurückgeführt seien und die Liquidität eine Auszahlung zulasse (act. 7 Rz 24 und 58 f.). Gegen diese Auffassung der Beklagten sprächen – so die Vorinstanz – zum einen die obigen Ausführungen, welche einen dauernden Anspruch auf eine Umsatzbeteiligung belegen würden. Zum anderen widerlege die von
Seite 25/64 K.________ unterzeichnete Aktennotiz vom 27. Januar 2015 (act. 1/22) die Behauptung einer einmaligen "Kulanzprovision", habe er doch darin bestätigt, dass die "Provision[en]" bis und mit 2012 abgerechnet und bezahlt worden seien und in der Folge weitere "Provisionen" ausstehend gewesen seien (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.5.2; act. 61 E. 4.4.2). Sodann habe die Beklagte geltend gemacht, man habe eine Rechnung gefunden, gemäss welcher die N.________ GmbH [von der Beklagten] einen der "Provision" für das Jahr 2015 entsprechenden Betrag eingefordert habe (act. 7 Rz 24 und 58; act. 7/10). Hierbei sei – so die Vorinstanz – impliziert worden, dass der Kläger sich die (bedingte und noch nicht final zugesprochene) "Provision" durch eine gefälschte Rechnung seiner Gesellschaft verschafft habe. Die Beklagte verkenne jedoch, dass der Kläger bereits in der Klage ausgeführt habe, er habe diese "Provision" an die N.________ GmbH abgetreten und als Darlehen stehen gelassen, um die Liquidität in der Beklagten zu belassen. Die Forderung der N.________ GmbH sei somit unproblematisch. Ein entsprechender Hinweis [des Klägers] finde sich auch im E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien vom 3. Januar 2014 (act. 1 Rz 14; act. 7/29): "Die Zahlungen der definitiven Umsatzprovisionen von 2 % auf den Gesamtumsatz habe ich wie bisher auf meine GmbH übertragen" (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.4 und 2.7; act. 61 E. 4.4.3). Die Beklagte habe dem Kläger ausserdem vorgeworfen, er habe in der Buchhaltung der Beklagten den Buchungstext seiner "Provision" für das Jahr 2015 von "2 % Provision vom Verkaufserlös" in "Verkaufsprovision N.________ GmbH" abgeändert, um den deutlichen Bezug zur Berechnungsbasis und zu ihm als Arbeitnehmer zu beseitigen (act. 25 Rz 98; act. 7/25a, 7/30 und 25/24). Diese Argumentation sei jedoch – so die Vorinstanz – nicht rechtserheblich, zumal sich alle relevanten Erkenntnisse sowohl auf die alte wie auch die angeblich abgeänderte Buchhaltung abstützen liessen. Im Übrigen habe K.________ die Buchhaltung im Jahr 2015 geführt (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.7; act. 61 E. 4.4.6). Ferner habe die Beklagte entgegnet, der Kläger habe die für das Geschäftsjahr 2016 vereinbarten Ziele (u.a. Absatz des gekauften ________, Beibringung einer Bürgschaft) nicht erreicht und das während der Arbeitszeit entwickelte Getränk "W.________" nicht auf die Beklagte, sondern die N.________ GmbH eintragen lassen. Deshalb habe man dem Kläger in einem Gespräch zu Beginn des Jahres 2017 mitgeteilt, dass er in diesem Jahr keine "Gratifikation" erhalten werde (act. 7 Rz 25 ff.). Gemäss den vorliegenden Unterlagen und den vorstehenden Ausführungen sei – so die Vorinstanz – jedoch davon auszugehen, dass die Umsatzbeteiligung unbedingt geschuldet gewesen sei. Da allfällige Fehler des Klägers keinen Einfluss auf seine Lohnansprüche bzw. Umsatzbeteiligung hätten haben können bzw. die Beklagte ihm diese nicht einseitig habe aberkennen dürfen, sei dieses Argument der Beklagten somit nicht zu hören. Bei allenfalls relevanten Pflichtverletzungen des Klägers hätte die Beklagte die Verrechnungseinrede erheben und die Voraussetzungen einer Schadenersatzforderung dartun können, was sie jedoch nicht getan habe (act. 61 E. 4.4.4). Offenbleiben könne, weshalb die "Provision" in den Lohnausweisen 2013-2017 nie aufgeführt worden sei. Dies sei wohl aus steuerlichen Gründen geschehen, was zwar verwerflich wäre, aber vorliegend nicht relevant sei (vgl. act. 1/14 und 25/21-23; act. 61 E. 4.4.8). 5.3.3.3 Schliesslich habe die Beklagte eingewendet, man habe die "Kulanzprovision" an die Nachreichung einer korrekten Abrechnung geknüpft, wobei "Umsätze der Beklagten an die
Seite 26/64 Q.________" (abdisponierte Ware) nicht umsatzrelevant gewesen seien. Ausgangslage sei nicht der Gesamtumsatz gewesen, sondern nur der vom Kläger erwirtschaftete Umsatz, was aus der E-Mail-Korrespondenz vom 2./3. Januar 2014 hervorgehe. Einzig Umsätze aus Geschäften mit Kunden des Klägers oder mit Kunden, die dem Kläger von K.________ überlassen worden seien, berechtigten zu einer "Provision" (act. 7 Rz 67; act. 7/29). Im erwähnten E-Mail-Verkehr vom 2./3. Januar 2014 habe – so die Vorinstanz – K.________ vom Kläger wissen wollen, ob die Umsätze von BC an Q.________ in der Abrechnung enthalten seien und gemeint, dass diese Umsätze nicht "provisionsrelevant" seien, da dafür keine Kundenakquisitionen erfolgt seien (act. 7/29). Aus der Buchhaltung sei aber ersichtlich, dass dem Kläger am 31. Dezember 2015, also weit nach der diesbezüglichen Diskussion vom 2./3. Januar 2014, eine volle Umsatzbeteiligung zugesprochen worden sei (act. 7/25a). Es sei eine "Provision" von 2 % des "Verkaufserlöses" (d.h. Ertrag aus Lieferungen und Leistungen), mithin eine "Provision" von CHF 26'867.35, verbucht worden, was rund 2 % des Gesamtumsatzes von CHF 1'343'719.85 (act. 1/17) entsprochen habe. Da die "Provision" für das Jahr 2015 im Nachgang zur Diskussion vom 2./3. Januar 2014 dann doch unter Anwendung des Gesamtumsatzes berechnet worden sei, sei davon auszugehen, dass sich die Parteien entsprechend geeinigt hätten, zumal zum damaligen Zeitpunkt bereits K.________ die Verantwortung für die Buchhaltung übernommen habe (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.4 und 2.7; act. 61 E. 4.4.1). Mit Rechnung vom 6. Mai 2010 habe der Kläger im Namen der P.________ GmbH von der Beklagten unter der Referenz "Provisionsberechnung 2009" folgenden Betrag eingefordert (act. 7/26 bzw. 21/18): "[…] Aufstellung Bemerkung CHF Umsatzbetrag gesamt 31.12.2009 280'484.35 XY.________ Abzug 69'460.00 Umsatzberechnung effektiv 210'024.35 Umsatzprovision 2 % 4'220.50 MWST 7,6 % 320.75 Betrag 4'541.25 […]" Aus dieser Rechnung könne die Beklagte jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. Bezeichnenderweise handle es sich dabei um die einzige Abrechnung, bei welcher ein Abzug ["XY.________ Abzug"] vom Gesamtumsatz vorgenommen worden sei. Dieser Abzug habe gemäss den nachvollziehbaren Ausführungen des Klägers daher gerührt, dass der Beklagten wegen dieser Position kein Aufwand entstanden sei und die Parteien sie deshalb nicht zum Gesamtumsatz der Beklagten hinzugezählt hätten. Dies gehe denn auch aus dem 2. Absatz der E-Mail des Klägers an K.________ vom 3. Januar 2014 hervor (act. 21 Rz 68; act. 7/29). Sämtliche Unterlagen wiesen somit darauf hin, dass zur Bestimmung der "Umsatzprovision" vom Gesamtumsatz auszugehen sei. Die Beklagte habe sodann nicht dargelegt, welche Abzüge vom Gesamtumsatz konkret angebracht gewesen wären. Soweit die Beklagte im Weiteren moniert habe, dass neben dem Kläger noch ein anderer Mitarbeiter in der Akquisition angestellt gewesen sei und nicht klar sei, ob der Kläger den kausalen Beitrag für die "Provision" geleistet habe, habe sie verkannt, dass die Parteien nicht eine Provision im Sinne von Art. 322b OR, sondern einen Anteil am Geschäftsergebnis nach Art. 322a OR vereinbart und diese Vergütung lediglich konstant falsch bezeichnet hätten. Die Unterlagen zeigten, dass die
Seite 27/64 Parteien die "Provision" als Anteil am Geschäftsumsatz vereinbart hätten, weshalb es sich rechtlich um einen Anteil am Geschäftsergebnis (eine sog. Umsatzbeteiligung) und nicht um eine Provision handle. Da die Parteien die "Provision" anhand des Gesamtumsatzes vereinbart hätten, sei irrelevant, wer die Geschäfte akquiriert habe. Ein kausaler Beitrag werde dabei nicht gefordert (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.4; act. 61 E. 4.2 und 4.4.1). 5.3.4 Somit sei erstellt, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung bestehe, wonach der Kläger Anspruch auf eine Umsatzbeteiligung von 2 % auf dem Gesamtumsatz der Beklagten habe, welcher als Lohnbestandteil für das Jahr 2016 und "pro rata temporis" [bzw. anteilsmässig] für das Jahr 2017 bestehe bzw. noch offen sei. Gemäss dem Bericht der Revisionsstelle der Beklagten vom 8. März 2017 habe deren Gesamt-Jahresumsatz im Jahr 2016 CHF 2'164'619.00 betragen (act. 1/33; Ertrag aus Lieferungen und Leistungen). Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch von CHF 43'292.40 (= 2 % davon) sei somit ausgewiesen (act. 1 Rz 30; act. 1/23) und dem Kläger zuzusprechen. Wie bei der Umsatzbeteiligung im Jahr 2015 habe der Kläger Anspruch auf Auszahlung der 2 %, d.h. von CHF 43'292.40, womit es sich dabei um den Nettobetrag handle. Ebenso sei der beantragte Verzugszins von 5 % seit dem 1. Oktober 2017 (Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. September 2017; Art. 339 Abs. 1 OR; Art. 102 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 OR) geschuldet (act. 61 E. 4.5 und 4.5.1). Für das Geschäftsjahr 2017 würden dem Kläger die Unterlagen zur Berechnung der Umsatzbeteiligung fehlen, weshalb er diesen Anspruch mit einer Stufenklage geltend gemacht habe. Bei Stufenklagen seien das Hilfsbegehren auf Information und der Hauptanspruch in der Weise objektiv gehäuft, dass über das Hilfsbegehren zuerst zu entscheiden sei. Nach Erteilung der Information und entsprechender Bezifferung könne über das Hauptbegehren entschieden werden. Gemäss den vorstehenden Ausführungen bestehe ein grundsätzlicher Anspruch des Klägers auf die Umsatzbeteiligung auch für das Geschäftsjahr 2017. Der materiellrechtliche Anspruch auf Auskunftserteilung stütze sich direkt auf Art. 322a Abs. 2 und 3 OR. Demzufolge sei dem Kläger antragsgemäss vollständige Einsicht in die Jahresrechnung 2017, insbesondere in die Erfolgsrechnung 2017 (inklusive Belege), zu gewähren (act. 61 E. 4.5.2). 5.4 Dagegen bringt die Beklagte in ihrer Berufung zusammengefasst Folgendes vor: 5.4.1 Hinsichtlich der Umsatzbeteiligung bestehe weder eine vertragliche Grundlage noch eine zwischen den Parteien gelebte einheitliche Praxis. Der Kläger habe die Beklagte bis zur Kündigung operativ geleitet, aber nie einen schriftlichen Arbeitsvertrag unterzeichnet. Die Vereinbarung vom 19. März 2009 vermöge diesen Umstand nicht umzustossen, habe sie doch nur als Grundlage für die noch auszufertigenden Verträge gedient, diese aber nicht ersetzt. Zudem habe die Beklagte, welche unbestrittenermassen Arbeitgeberin gewesen sei, diese Vereinbarung gar nicht mitunterzeichnet. Diese Tatsache ignoriere die Vorinstanz, wenn sie ausführe, dass die Vereinbarung von beiden Parteien unterschrieben worden sei. Das sei schlichtweg falsch: Die Beklagte sei im Zeitpunkt der Unterzeichnung am 19. März 2009 noch nicht einmal gegründet gewesen und habe somit gar nicht Partei dieser Vereinbarung sein können. Folglich könne die Vereinbarung vom 19. März 2009 entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht zur Bestimmung oder Auslegung des Willens der Beklagten herangezogen werden. Daran vermöge auch der Entwurf des Geschäftsführer-Arbeitsver-
Seite 28/64 trags nichts zu ändern, sei dieser doch aufgrund verschiedener Differenzen nie unterzeichnet worden. Es habe also – abgesehen vom Umstand, dass ein Arbeitsverhältnis bestand habe – klarerweise Dissens zwischen den Parteien unter anderem in Bezug auf die Elemente der Lohngestaltung bestanden. Es liege somit kein unterzeichneter Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten vor, der eine (angeblich bedingungslos geschuldete) 2%ige Umsatzbeteiligung ausweise. Insbesondere treffe auch nicht zu, dass die Beklagte die Ausführungen des Klägers in Bezug auf den nicht zustande gekommenen schriftlichen Arbeitsvertrag nicht substanziiert bestritten habe. Vielmehr habe es der Kläger versäumt, seine Behauptungen überhaupt substanziiert darzulegen. So könne er für seine Behauptung, es sei nur noch über Nebenpunkte diskutiert worden, keinerlei Beweise vorlegen. Die Vorinstanz gehe somit fehl, wenn sie den nicht substanziierten Behauptungen des Klägers folge (act. 62 Rz 91-93). 5.4.2 Falsch sei weiter die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Aktennotiz vom Frühjahr 2015 belege, dass sich die Parteien über die Umsatzbeteiligung einig gewesen seien. Sie ignoriere, dass die getroffene Vereinbarung davon abhängig gewesen sei, dass auch eine Einigung betreffend weitere Punkte zustande komme. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei sehr wohl die Rede von weiteren Konditionen gewesen, nämlich explizit von denjenigen in den Ziff. 3 und 4 der Aktennotiz (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.5.1). Aus dem Zusatz "% Prov. wie bisher" liessen sich zudem keine Rückschlüsse auf den Charakter einer Provision ziehen, d.h. ob diese bedingt oder unbedingt geschuldet sei. Diese Formulierung bedeute vielmehr, dass die bisherige Praxis – soweit eine solche überhaupt bestanden habe – weitergeführt werden solle. Ganz generell könne jedoch nicht von einer konstant gelebten Praxis oder Ähnlichem gesprochen werden, habe doch der Kläger in seiner Stellung als operativer Hauptverantwortlicher der Beklagten gewissermassen die Spielregeln selbst gesetzt bzw. sich irgendwelche von ihm selbst konstruierte Forderungen gewährt. Aus der angeblich gelebten Praxis könne nichts zugunsten des Klägers abgeleitet werden, habe doch nachweislich keine regelmässige Auszahlungspraxis bestanden. Es habe in der Tat keine einzige Auszahlung an den Kläger gegeben, was dieser selbst jahrelang so gehandhabt und nicht bemängelt habe. Eine angeblich gelebte Praxis, die regelmässig und bedingungslos gewesen wäre, wäre aber vom Kläger zu beweisen gewesen. Dieser Beweis sei ihm nicht gelungen. Mehr noch: Die Beklagte habe nachweisen können, dass dem Kläger in den Jahren 2009 bis 2015 keine einzige Provision bzw. Umsatzbeteiligung ausbezahlt worden sei. Vor diesem Hintergrund von einer unbedingt geschuldeten Umsatzbeteiligung zu sprechen, sei aktenwidrig und schlichtweg falsch. Was die angebliche Provision im Jahr 2015 betreffe, ignoriere die Vorinstanz, dass die Beklagte gar nie eine entsprechende Zahlung geleistet habe und der Kläger eine solche somit auch nicht habe nachweisen können. Groteskerweise habe der Kläger mittels seiner N.________ GmbH jüngst sogar die Beklagte auf Bezahlung der "abgetretene[n] Umsatzprovision 2015" betrieben. Durch die unterbliebene Zahlung habe die Beklagte ganz eindeutig zu erkennen gegeben, dass sie die Forderung des Klägers eben gerade nicht anerkenne. Auch sei bezeichnend, dass der Kläger die angebliche Provision für das Jahr 2015 mit seiner Klage gar nicht eingefordert habe. Ebenfalls habe der Kläger nie irgendwelche Beweise für die angebliche Abtretung vorgelegt, sondern habe schlicht und einfach eine Rechnung mit dem Vermerk "wir danken für Ihren Auftrag" an die Beklagte gestellt, was alles gegen die Gewährung einer Provision spreche. Nur weil der Kläger eine Rechnung gestellt habe, welche erst noch auf seine N.________ GmbH laute und mit "Consulting" bezeichnet sei (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.7), heisse das noch lange nicht, dass sich die Par-
Seite 29/64 teien in konkludenter Weise auf eine Provision für das Jahr 2015 geeinigt hätten. Diese Schlussfolgerung der Vorinstanz sei falsch. Sie verkenne, dass der Kläger regelmässig versucht habe, durch eigenmächtiges Handeln einen Konsens zu fingieren, was keinen Schutz verdiene. Selbst wenn die Provision für das Jahr 2015 vereinbart gewesen wäre, wäre darin – mangels Nachweises früherer Zahlungen – eine einmalige Leistung zu erblicken. Gegenteiliges könne auch dem Auszug aus dem "Milchbüchlein" nicht entnommen werden (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.5.2): Insbesondere sei bezeichnend, dass im erwähnten Dokument an keiner Stelle Bezug zur (angeblichen) Provision im Jahr 2015 genommen werde; dieses könne hierfür also gar keinen Beweis erbringen. Vielmehr thematisiere die Notiz nur die (bestrittenen) Provisionen bis und mit dem Jahr 2013, wobei im Jahr 2010 keine Provision – auch nicht aus Kulanz – verabredet oder gewährt worden und folglich keine Zahlung erfolgt sei und betreffend das Jahr 2013 ausdrücklich ein Vorbehalt angebracht worden sei ("Abrechnung folgt"). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, die (bis anhin nicht bezahlte) angebliche Provision im Jahr 2015 sei nicht einmalig gewesen, sei somit ebenfalls aktenwidrig (act. 62 Rz 94-96). 5.4.3 Ausserdem sei es nur dem Kläger als Delegiertem des Verwaltungsrats und operativ einzig verantwortlichem Mitglied des Verwaltungsrats möglich gewesen, eigenmächtig die ihm angeblich zustehende Provision und deren Betragshöhe mittels Rechnungen seiner N.________ GmbH zu fakturieren und diese in die Buchhaltung einzufügen. Aus den Jahresrechnungen 2009/10 bis 2016 der Beklagten ergebe sich, dass nie ein variabler Vergütungsanspruch des Klägers bestanden habe. Nirgendwo habe der Kläger eine "Provision" ausgewiesen oder eine "Umsatzbeteiligung" in der Bilanz oder der Erfolgsrechnung zurückgestellt, wozu er als Verwaltungsratsdelegierter jedoch verpflichtet gewesen wäre, ansonsten er gegen den Grundsatz der Bilanzwahrheit und -klarheit sowie gegen das rechnungslegungsrechtliche Vorsichtsprinzip verstossen hätte. Die Vorinstanz sei tatsachenwidrig davon ausgegangen, dass K.________ im Dezember 2015 bzw. Januar 2016 die Verantwortung über die Buchhaltung der Beklagten übernommen habe. Da dies nicht zutreffe, fielen auch Kontenblätter als Beweis gegen die Position der Beklagten ausser Betracht. Unabhängig davon könne sich die Vorinstanz aufgrund der eigenmächtigen Vorgehensweise des Klägers nicht ernsthaft darauf stützen, dass das Kontenblatt vom 22. Januar 2016 (act. 7/25a) Beweis für die Zusprechung einer vollen Umsatzbeteiligung sein soll (vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.7). Wie dargelegt, habe der Kläger als operativer Leiter des Tagesgeschäfts die Buchhaltung geführt und sei daher auch für die Buchhaltungseinträge und deren Änderung im Zusammenhang mit der Provision verantwortlich gewesen. Und weiter könne dieser Eintrag, auf welchen sich die Vorinstanz zu Unrecht stütze, der Beklagten deshalb nicht entgegengehalten werden, da die Buchung nachweislich aufgrund einer Rechnung der klägerischen N.________ GmbH als Beleg gebucht worden sei. Die Lohnausweise hätten erwiesenermassen keine Provisionszahlungen ausgewiesen. Auch diesen Umstand habe die Vorinstanz lapidar "unter den Teppich zu kehren" versucht, indem sie gemeint habe, der Grund hierfür könne offenbleiben. Dies könne jedoch nicht angehen, habe sich der Kläger doch gar nie dazu geäussert, geschweige denn die Ausführungen der Beklagten (substanziiert) bestritten. Damit habe er auch anerkannt, dass er jeweils die entsprechenden Lohnausweise in Auftrag gegeben bzw. den Treuhänder instruiert habe, keine Provision auszuweisen. Mit den nicht aufgeführten Provisionszahlungen werde zum Ausdruck gebracht, dass allfällige Zahlungen eben gerade keinen Lohncharakter gehabt hätten. Der Grund der fehlenden Aufführung brauche daher auch nicht offenzubleiben, sondern bestehe ganz eindeutig darin, dass weder
Seite 30/64 eine Provision als variabler Lohnbestandteil vereinbart noch eine solche gelebt oder ausbezahlt worden sei. Auf diejenigen Handlungen des Klägers, welche genau diese Tatsache beweisen würden (wie z.B. die Lohnausweise oder die Buchhaltungseinträge), sei der Kläger zu behaften (act. 62 Rz 97-101). 5.4.4 Da der Kläger weder eine schriftliche oder mündliche Vereinbarung noch eine konstante Auszahlungspraxis habe nachweisen können, sei der ihm obliegende Beweis misslungen, dass er einen grundsätzlichen bzw. bedingungslosen Anspruch auf einen variablen Lohnbestandteil habe. Es könne insbesondere nicht angehen, dass die Vorinstanz das Verhalten des Klägers schütze, der durch eigenmächtige Handlungen bzw. Aussagen einen Konsens zu konstruieren versuche. Für die Jahre 2016 und 2017 habe der Kläger somit keinen Anspruch auf einen zusätzlichen Lohnbestandteil, habe doch die Beklagte einen solchen weder aus Kulanz noch als Gratifikation versprochen. Auch habe die Beklagte wegen der Pflichtverletzungen des Klägers keine Verrechnungseinrede erheben müssen, da eine allfällige Zahlung [eines variablen Lohnbestandteils] eben in ihrem alleinigen Ermessen gestanden habe (act. 62 Rz 102). 5.4.5 Selbst wenn der Kläger Anspruch auf einen variablen Lohnbestandteil gehabt hätte, wäre darin nicht ein Anteil am Geschäftsergebnis nach Art. 322a OR, sondern eine Provision im Sinne von Art. 322b OR zu erkennen gewesen, weshalb der vorinstanzliche Entscheid auch in diesem Punkt falsch sei. Dies ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass sich in den Akten kein einziges Dokument finden lasse, welches die Bezeichnung "Umsatzbeteiligung" oder "Anteil am Geschäftsergebnis" verwende. Vielmehr spreche auch der Kläger stets von einer "Provision", was entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen sehr wohl relevant sei. Denn wenn der Kläger konstant die gleiche Bezeichnung verwende, so sei die einzig logische Erklärung, dass er auch dasselbe – also eine Provision – gemeint habe. Dies habe insbesondere dann zu gelten, wenn – wie vorliegend – für beide Begriffe eine gesetzliche Regelung – mithin auch eine Definition – bestehe. Gegenteiliges wäre nach Art. 8 ZGB von derjenigen Partei zu beweisen, die daraus Rechte ableite, vorliegend also vom Kläger. Hinzu komme, dass der Kläger bereits seit dem Jahr 2006 Gesellschafter und Geschäftsführer seiner N.________ GmbH und damit erwiesenermassen geschäftserfahren sei. Als solcher kenne er den Unterschied zwischen einer Provision und einer Umsatzbeteiligung. Damit habe die Beklagte gestützt auf das Vertrauensprinzip davon ausgehen dürfen, dass sich beide Parteien auf eine Provision geeinigt hätten und für deren Berechnung eben begriffsnotwendig nicht der Gesamtumsatz, sondern nur der vom Kläger selbst generierte Umsatz entscheidend gewesen sei. Dass aus Sicht der Parteien klarerweise überhaupt nur der vom Kläger erwirtschaftete Umsatz relevant gewesen sei, ergebe sich auch aus der E-Mail-Korrespondenz vom 2./3. Januar 2014. Darin schreibe K.________ bezüglich der vom Kläger geforderten Provisionszahlungen: "Könnte es sein, dass die Umsätze von BC an Q.________ in der Abrechnung mitenthalten sind?" Damit habe die Beklagte ausdrücklich ihre Zweifel an der Berechnungsweise des Klägers kundgetan, was die Vorinstanz völlig ignoriert habe. Der Kläger habe daraufhin am 3. Januar 2014 geantwortet, in seiner "Abrechnung [seien] die Umsätze von BC und Q.________ enthalten selbstverständlich ausser diese, welche ich bzw. BC auch keinen Aufwand hatten wie bsp. diese an XY.________ im 2009". "XY.________" stehe dabei als Stichwort stellvertretend für Umsatz, der vom Hauptaktionär der Muttergesellschaft, d.h. von K.________, getätigt worden sei und somit eben nicht Bestandteil einer (Kulanz- )Provision sein könne. Gleiches habe auch für Umsätze mit der Gesellschaft Q.________ zu
Seite 31/64 gelten, welche K.________ bekanntlich zur Liquiditätssicherung der Beklagten habe tätigen müssen. Auch der Kläger habe deutlich gemacht, dass nicht der Gesamtumsatz entscheidend sein könne. Er habe bestätigt, dass Umsätze, welche er nicht erwirtschaftet habe ("diese, welche ich bzw. BC auch keinen Aufwand hatten"), auszugrenzen seien. Dies habe die Vorinstanz komplett ignoriert. K.________ habe die Sichtweise des Klägers umgehend bestätigt: "Umsätze sind Kundenaquisitionen oder Deine Kunden oder Kunden von mir, die ich an BC gegeben habe." Die Beklagte habe damit bestätigt, dass – wenn überhaupt – nur die Umsätze betreffend die vom Kläger akquirierten Kunden zu berücksichtigen seien und eben gerade die Umsätze des Hauptaktionärs, auch noch an dessen eigene Gesellschaft Q.________, für eine allfällige Provisionsabrechnung vom Gesamtumsatz abzuziehen seien (act. 1/20 und 7/29; vgl. vorne Sachverhalt Ziff. 2.4; act. 62 Rz 103-106). Die im Jahr 2009 vorgenommene Auszahlung belege das dargelegte übereinstimmende Verständnis der Parteien. So weise die Provisionsberechnung des Jahres 2009, welche der Kläger selbst erstellt habe, explizit einen Abzug für denjenigen Teil des Umsatzes ("XY.________ Abzug") aus, welchen eben nicht der Kläger selbst erwirtschaftet habe, sondern der Hauptaktionär K.________. Unverständlich erscheine somit, wieso die Vorinstanz völlig ausser Acht gelassen habe, dass der Kläger nachweislich im Jahr 2009 selbst davon ausgegangen sei, dass – wenn überhaupt eine variable Vergütung geschuldet sei – ein Umsatz des Hauptaktionärs bzw. von K.________ bei der Bemessung abzuziehen sei. Dies könne – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – mit der (bestrittenen) Provision für das Geschäftsjahr 2015 nicht widerlegt werden: Erstens habe die Beklagte den angeblichen Anspruch nie anerkannt und auch nie eine Zahlung geleistet; und zweitens stünde der Abrechnung des Jahres 2015 immer noch diejenige des Jahres 2009 gegenüber, bei der eben ein Abzug für Umsätze des Hauptaktionärs K.________ vorgenommen worden sei. Eine einheitliche Praxis könne der Kläger somit nicht nachweisen, weshalb diesem der ihm obliegende Beweis misslinge. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass offenbar selbst die Vorinstanz Zweifel ob ihrer Einschätzung habe, habe diese doch in ihrem Entscheid bezeichnenderweise selbst den Begriff "Provision" verwendet (act. 61 E. 4.4.8). Somit sei festzuhalten, dass – soweit eine Provision dem Grundsatz nach geschuldet wäre – einzig Umsätze aus Geschäften mit Kunden des Klägers oder mit Kunden, die dem Kläger von K.________ überlassen worden seien, zu einer Provision berechtigen würden. Jedenfalls