RVJ / ZWR 2014 293 Profession d’avocat - courrier confidentiel entre avocats - ATC (Autorité de surveillance des avocats) du 6 février 2014, Me X. c. Chambre de surveillance des avocats - TCV C2 13 50 Profession d’avocat : réserves d’usage - Procédure disciplinaire : compétence, procédure, voies de droit (art. 2 al. 1, 34 al. 1 LLCA ; 13 al. 1 let. b et 14 al. 2 let. a et al. 3 LPAV ; 20 al. 4 let. h ROT ; consid. 1). - Notion et portée de la confidentialité des pourparlers transactionnels (art. 12 let. a, 17 LLCA ; 6 al. 1, 26 al. 1 et 2 CSD ; consid. 2.1). - Notion, portée et levée du secret professionnel (art. 13 LLCA ; 321 CP ; consid. 2.2). - Ni la chambre de surveillance des avocats ni l’autorité cantonale de surveillance ne sauraient libérer un avocat de l’obligation de confidentialité. A défaut d’assentiment de son confrère, la décision de verser en procédure les courriers échangés relève du libre arbitre de l’intéressé (consid. 3). Anwalt: Vertraulichkeitsvorbehalt - Disziplinarverfahren: Zuständigkeit, Verfahren, Rechtsweg (Art. 2 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 BGFA; Art. 13 Abs. 1 lit. b und Art. 14 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 Anwaltsgesetz; Art. 20 Abs. 4 lit. h Organisationsreglement; E. 1). - Begriff und Tragweite der Vertraulichkeit von Vergleichsverhandlungen (Art. 12 lit. a, Art. 17 BGFA; Art. 6 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und 2 Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbands; E. 2.1). - Berufsgeheimnis: Begriff, Tragweite und Entbindung (Art. 13 BGFA; Art. 321 StGB; E. 2.2). - Weder die Aufsichtskammer der Anwälte noch die kantonale Aufsichtsbehörde über die Anwälte können einen Anwalt von dessen Pflicht zur Vertraulichkeit befreien. Entscheidet sich ein Anwalt, vertrauliche Schreiben ohne Zustimmung seines Kollegen in den Prozess einzuführen, tut er dies auf eigene Verantwortung (E. 3).
Faits (résumé)
A. Les époux A. sont en litige avec leur voisin B. au sujet d’une servitude de passage. Dans le cadre de cette procédure, ceux-là, représentés par Me C., et celui-ci, représenté par Me X., ont recherché une solution transactionnelle. Les deux avocats ont ainsi échangé plusieurs offres et contre-offres tendant à clore le litige. Le 9 septembre 2010, Me X. a sollicité son confrère de l’autoriser à déposer en procédure les courriers confidentiels échangés. Me C. s’y est opposé et l’a informé que les époux A. avaient déposé plainte pénale contre B.
294 RVJ / ZWR 2014 Le 31 janvier 2011, Me X. a saisi la chambre de surveillance des avocats d’une requête tendant à être autorisé à déposer dans la procédure pénale ouverte contre son client les courriers échangés à titre confidentiel avec son confrère. Par décision du 21 août 2013, cette autorité s’est déclarée incompétente. B. Le 25 septembre 2013, Me X. a interjeté recours de droit administratif contre cette décision.
Considérants (extraits)
1.1 La procédure disciplinaire concernant les avocats pratiquant la représentation en justice est régie par le droit cantonal (art. 2 al. 1 et 34 al. 1 LLCA). En Valais, la surveillance est exercée par la Chambre de surveillance dont les décisions peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif dans les trente jours auprès de l’autorité cantonale de surveillance des avocats, composée de trois juges cantonaux (art. 13 al. 1 let. b et 14 al. 2 let. a LPav ; art. 20 al. 4 let. h ROT). La procédure de recours est régie par la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; art. 14 al. 3 LPAv et 23 al. 5 RLPAv). 1.2 En l’espèce, la décision attaquée a été expédiée le 22 août 2013 et reçue le 26 août suivant par le recourant. Remis à l’office postal le 25 septembre 2013, le mémoire de recours respecte le délai de trente jours (art. 46 al. 1, 79a let. c et 80 al. 1 let. b LPJA). Il est valable en la forme (art. 80 al. 1 let. c et 48 LPJA). Par ailleurs, le recourant, destinataire de la décision querellée, revêt la qualité pour recourir (art. 80 al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA). Il convient dès lors d’entrer en matière. 2. Le recourant laisse ouverte la question de savoir si l’échange de courriers avec son confrère C. peut être qualifié d’accord définitif ou si, au contraire, il ne s’agissait que de pourparlers. Il soutient en revanche que, dans la mesure où l’intérêt de son client à prouver son innocence doit l’emporter sur l’intérêt public au respect des réserves d’usage, la correspondance échangée entre confrères doit pouvoir être déposée en justice.
RVJ / ZWR 2014 295 2.1 L’art. 12 let. a LLCA prévoit que l’avocat exerce sa profession avec soin et diligence. Le respect de la confidentialité des discussions à des fins transactionnelles et l’inadmissibilité de leur utilisation en procédure sont compris dans le devoir de diligence de l’avocat au sens de cet article. Cette clause de confidentialité, qui demeure générale, doit être interprétée à l’aune des règles déontologiques de la profession, à condition toutefois qu’elles expriment une conception commune au niveau national (arrêt 2A.658/2004 du 3 mai 2005 consid. 3.1). L’article 26 par. 2 du code suisse de déontologie (CSD) dispose ainsi qu’il ne peut être fait état, en procédure, de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confidentielles. Le caractère confidentiel d’une communication adressée à un confrère doit être clairement exprimé dans cette dernière (art. 26 par. 1 CSD). Sauf accord exprès de la partie adverse, l’avocat ne porte donc pas à la connaissance du tribunal des propositions transactionnelles (art. 6 CSD). Lorsque les parties parviennent à un accord, celui-ci perd son caractère confidentiel et les parties peuvent s’en prévaloir. Toute la correspondance ayant précédé l’accord conserve en revanche son caractère confidentiel (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, 2009, n. 1193 et la référence). Le but de la confidentialité des pourparlers transactionnels, connu dans différents codes de déontologie comme étant la règle des "réserves d’usage", est de permettre aux avocats de rechercher une solution transactionnelle au litige dont ils sont chargés, sans craindre que les propositions ou renseignements échangés n’affaiblissent la position procédurale de leur mandant en cas d’échec de la transaction. La confidentialité qui couvre les pourparlers s’étend tant aux discussions tenues qu’aux documents ou courriers remis (Chappuis, La profession d’avocat, tome I, 2013, p. 44). Le principe de confidentialité des pourparlers transactionnels n’est pas une simple règle de collégialité, mais trouve ses fondements dans l’intérêt public. Sans lui, les parties n’auraient pas la possibilité de s’exprimer librement et sans arrièrepensée dans la recherche d’une solution extrajudiciaire. Ce principe est le corollaire indispensable au devoir imposé à l’avocat de favoriser le règlement à l’amiable des litiges. Il tend dès lors à éviter des procès inutiles, dans l’intérêt des clients et de l’administration de la justice (arrêts 2C_900/2010 consid. 1.8 et 2A.658/2004 consid. 3.3 ; arrêt de la Cour de Justice de Genève ATA/174/2013 du 19 mars 2013).
296 RVJ / ZWR 2014 Le non-respect d’une clause de confidentialité constitue une violation de l’obligation de soin et de diligence prévue à l’article 12 let. a LLCA et peut dès lors entraîner une sanction disciplinaire fondée sur l’art. 17 LLCA (ATF 140 III 6 consid. 3.1 ; arrêt 2C_900/2010 du 17 juin 2011 consid. 1.4 ; Valticos, Commentaire romand, 2010, n. 58 ad art. 12 LLCA). Un courrier confidentiel ne peut pas être déposé en justice, quand bien même serait-il caviardé. L’utilité, voire même la nécessité, de se prévaloir de documents à caractère transactionnel ne justifie donc pas d’exception à la règle, mais en souligne au contraire la portée. Selon la jurisprudence en effet, cette règle, qui ne s’applique qu’à la correspondance entre avocats soumis à la LLCA, doit être interprétée dans un sens absolu et appliquée avec rigueur (arrêt 2A.658/2004 consid. 4.3 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1196). C’est l’autorité de surveillance qui décide si elle entend prononcer une sanction disciplinaire à l’encontre d’un avocat qui a violé son devoir de diligence ("Kann-Vorschrift" ; cf. à ce propos Poledna, in Fellmann/ Zindel, Kommentar zum Anwaltgesetz, 2011, n. 2 ad art. 17 LLCA). Elle dispose à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation, mais demeure tenue de respecter les principes d’égalité de traitement et de proportionnalité. D’une manière générale, le prononcé d’une mesure disciplinaire doit répondre à un intérêt public (Bohnet/Martenet, op. cit., n. 2178). De telles mesures ne visent en effet pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. En ce sens, les sanctions disciplinaires se distinguent des sanctions pénales (arrêt 2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 7.2). 2.2 Selon l’art. 13 LLCA, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession ; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et elle est applicable à l'égard des tiers ; le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés. Le secret professionnel de l’avocat est également protégé par l’art. 321 CP. L’avocat est le titulaire de son secret et il reste maître de celui-ci en toutes circonstances. Il est libre de divulguer ou non des faits qui lui ont été confiés, même après avoir été délié du secret, fût-ce à sa propre initiative ; ni le client ni l'autorité de surveillance ne peuvent le contraindre à témoigner (ATF 136 III 296 consid. 3.3). L’avocat doit toutefois obtenir le consentement de son
RVJ / ZWR 2014 297 client, bénéficiaire du secret, pour pouvoir révéler des faits couverts par le secret. Lorsque l'accord du client ne peut pas être obtenu, l'avocat peut s'adresser à l'autorité compétente en vue d'obtenir la levée du secret professionnel. Une procédure de levée du secret professionnel de l'avocat ne saurait par conséquent avoir lieu que dans la mesure où le client s'oppose à la levée de ce secret ou n'est plus en mesure de donner son consentement (Maurer/Gross, Commentaire romand, n. 391 ad art. 13 LLCA). Seul l'avocat dépositaire du secret peut saisir l'autorité compétente pour en être délié, à l'exclusion de tout tiers, même intéressé, qu'il s'agisse du client, d'une autorité judiciaire ou d'un autre avocat (arrêt 2C_587/2012 du 24 octobre 2012 consid. 2.4 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1913 ; Maurer/Gross, op. cit., n. 398 ad art. 13 LLCA). L’autorité saisie d’une demande de levée du secret professionnel doit procéder à une pesée des intérêts en présence, au terme de laquelle elle examine l’intérêt de l'avocat à être délié du secret et celui du client qui entend continuer à en bénéficier (Nater/Zindel, in : Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltgesetz, 2011, Art. 13 N. 137). Le secret professionnel assure l'indépendance de l'avocat face aux tiers et protège l'exercice de la profession, ce qui est dans l'intérêt de l'administration de la justice. Il permet cependant également de préserver les droits du justiciable qui doit pouvoir compter sur la discrétion de son mandataire. Le secret professionnel est essentiel à la consécration effective des droits matériels du justiciable : il protège l'ordre juridique et garantit l'accès à la justice (ATF 135 III 597 consid. 3.4 ; arrêt 2C_587/2012 consid. 2.5 ; Bohnet/Martenet, op. cit., n. 1805 ss). Le principe de confidentialité ne saurait ainsi découler du secret professionnel, dans la mesure où ces deux principes ne poursuivent pas le même but (Steullet, Remarques sur les "réserves d’usage" en droit jurassien, in RJJ 1995 p. 309). 3. En l’espèce, le recourant entend produire en cause des correspondances confidentielles en se référant à l’art. 15 des us et coutumes du barreau valaisan, disposition qui prévoit que la correspondance échangée entre avocats peut être déposée en procédure si les intérêts du mandant l’exigent impérieusement, à moins toutefois qu’elles ne portent la mention "confidentiel". Ce faisant, il perd de vue que l’art. 26 par. 2 CSD, entré en vigueur le 1er juillet 2005, exclut expressément la production, en procédure, de documents ou du contenu de propositions transactionnelles ou de discussions confiden-
298 RVJ / ZWR 2014 tielles. L’art. 26 par. 2 CSD, qui s’applique à tous les avocats membres d’un ordre cantonal et qui revêt dès lors une portée nationale, prime l’article 15 des us et coutumes qui lui est contraire (cf. à ce propos Bohnet/Martenet, op. cit., n. 275 ss). X. ne saurait donc s’en prévaloir. En outre, dans la mesure où les courriers en cause ont été expressément échangés sous le sceau de la confidentialité, l’art. 15 des us et coutumes du barreau valaisan ne lui est d’aucun secours. L’art. 321 ch. 2 CP dispose que le détenteur d’un secret professionnel peut révéler celui-ci si l’autorité de surveillance l’y autorise par écrit. Cette disposition ne s’applique cependant pas par analogie au principe de confidentialité de la correspondance échangée entre avocats, contrairement à ce que semble penser le recourant. Le principe de confidentialité, tel que consacré par la jurisprudence et la doctrine suisse, ne repose en effet pas sur le même fondement que le secret professionnel. Alors que le principe de confidentialité tend à éviter des procès inutiles, dans l’intérêt des clients et de l’administration de la justice en protégeant celui qui fait des offres transactionnelles, le secret professionnel protège le client de l’avocat, qui peut se confier à lui sans crainte des conséquences engendrées par ses révélations. Il permet aussi d’assurer l’indépendance de l’avocat face à la justice, dans la mesure où celui-ci n’est pas obligé de révéler les secrets qui lui sont confiés. Le recourant ne peut pas exiger la levée de la confidentialité des courriers échangés avec son confrère en mettant en balance les intérêts de son client avec celui du respect des réserves d’usage. Car, selon la jurisprudence, le principe de confidentialité doit être strictement appliqué, sans exception. Le Tribunal fédéral ne permet dès lors aucune dérogation au principe de confidentialité de la correspondance échangée entre avocats, hormis dans les cas où l’avocat qui s’en prévaut le fait avec l’assentiment de son confrère ou lorsque de tels documents permettent de retracer un accord définitif. Par ailleurs, si le justiciable B. est protégé par le secret professionnel, il ne l’est pas par le principe de confidentialité des échanges entre confrères, qui poursuit des buts différents. Le principe de confidentialité protège et oblige seulement les avocats qui tentent de trouver une issue transactionnelle à un litige, à l’exclusion de tous autres justiciables. Puisque seuls les avocats sont liés par les réserves d’usage, seul un avocat pourrait libérer son confrère de l’obligation de confi-
RVJ / ZWR 2014 299 dentialité. Au reste, si l’art. 17 LPav prévoit expressément que le président de l’autorité cantonale de surveillance des avocats est compétent pour la levée du secret professionnel, il n’existe aucune règle correspondante dans tout l’ordre juridique suisse s’agissant de la confidentialité. Dans la mesure où Me C. a refusé de le libérer de son obligation de confidentialité par lettre du 10 décembre 2010, X. ne peut pas déposer en procédure l’échange de courriers confidentiels, à moins que celles-ci retracent la conclusion d’un accord définitif ou qu’il puisse se prévaloir d’un fait justificatif excluant la punissabilité (art. 17 CP par analogie). Partant, l’avocat X. est seul habilité à décider si le dépôt de la correspondance qu’il a échangée avec son confrère C. peut intervenir dans le respect de l’art. 12 let. a LLCA et de la jurisprudence y relative. Cette décision relève de son libre arbitre. Car ni la Chambre de surveillance, ni l’Autorité cantonale ne sauraient lui accorder un blanc-seing lui permettant de passer outre à une réglementation à laquelle il est soumis. C’est donc à tort que, par analogie avec la procédure de levée du secret professionnel, le recourant s’adresse à une autorité pour être libéré de son obligation de confidentialité. Mal fondé, le recours ne peut être que rejeté.