RVJ/ZWR 2008 267 ATC (Cour civile II) du 9 octobre 2007, X. c. Banque Y. S.A. Contrat de crédit; logement de la famille; poursuite en réalisation de gage. – Nature et portée de la restriction au droit de disposer du logement de la famille (art. 169 CC; consid. 3a). – Tiers auxquels le commandement de payer doit être notifié en cas de poursuite en réalisation de gage; motifs d’opposition des copoursuivis, en particulier qualité pour se prévaloir du moyen pris de la violation de l’art. 169 CC (art. 153 LP; 88 ORFI; consid. 3b et c). – Faculté pour la banque de résilier une relation de crédit dans le respect des clauses contractuelles, sous réserve de l’abus de droit (art. 2 al. 2 CC; consid. 4). Kreditvertrag; Familienwohnung; Betreibung auf Pfandverwertung. – Natur und Tragweite der Beschränkung des Rechts, über die Familienwohnung zu verfügen (Art. 169 ZGB; E. 3a). – Dritte, denen bei der Betreibung auf Pfandverwertung der Zahlungsbefehl zugestellt werden muss; Begründung des Rechtsvorschlags des Mitbetriebenen, insbesondere die Befugnis, sich auf eine Verletzung von Art. 169 ZGB zu berufen (Art. 153 SchKG; 88 VZG; E. 3b und c). – Recht der Bank, ein Kreditverhältnis nach den vertraglichen Regeln zu kündigen, unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB; E. 4). Considérants (extraits) (...) 3. La demanderesse se prévaut d’abord d’une transgression de l’art. 169 CC. Elle expose, en substance, que dame A. n’a pas signé les obligations hypothécaires au porteur et l’acte de transfert de propriété à fin de garantie en qualité de conjoint du tiers propriétaire, en sorte que ces actes sont nuls. a) A teneur de l’art. 169 al. 1 CC, un époux ne peut, sans le consentement exprès de son conjoint, ni résilier le bail, ni aliéner la maison ou l’appartement familial, ni restreindre par d’autres actes juridiques les droits dont dépend le logement familial. Cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 1988, a pour but d’empêcher - en particulier en cas de tensions - que l’époux titulaire des droits réels et personnels dont dépend le logement puisse disposer unilatéralement de ce dernier alors qu’il est d’une importance vitale pour l’autre conjoint (Message du Conseil fédéral, in : FF 1979 II 1247 n. 217.221; ATF 114 II 396 consid. 5a et 402 consid. 3). Il est nécessaire que toute décision à ce propos soit le fruit d’une concertation entre les époux ou, au moins, que celui qui ceg Texte tapé à la machine ceg Texte tapé à la machine TCVS C1 06 153 ceg Texte tapé à la machine
n’est pas directement partie à l’acte entrepris soit appelé à exprimer son consentement à cet acte, et, par là, aux suites qui en découlent (Guichard, Les restrictions au droit de disposer du logement de la famille, thèse Lausanne 2002, p. 1). Le consentement peut être antérieur à l’acte (autorisation), concomitant (concours) ou postérieur (ratification); il doit être exprès, bien qu’il ne soit soumis à aucune forme (Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Les effets du mariage, 2000, n. 246; Hausheer/Reusser/Geiser, Commentaire bernois, n. 49 ad art. 169 CC). Il doit intervenir de manière générale sous toute forme qui pourrait se révéler appropriée au cas d’espèce, dès lors qu’il est donné en termes explicites (Guichard, op. cit., p. 123; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit., n. 249). A défaut de consentement selon l’art. 169 CC, l’acte juridique en question sera frappé de nullité (Hausheer/Reusser/Geiser, n. 59 ad art. 169 CC; Guichard, op. cit., p. 155 ss). Le logement familial n’est protégé que contre certains actes de disposition. Il s’agit plus précisément de la résiliation du bail, de l’aliénation de la maison ou de l’appartement familial, ainsi que de la restriction, par d’autres actes juridiques, des droits dont dépend le logement de la famille, à savoir ceux qui garantissent à la famille la jouissance ou la maîtrise juridique du logement (Guichard, op. cit., p. 36). La constitution d’un droit de gage sur un immeuble constitue un problème délicat en ce qui concerne l’applicabilité de l’art. 169 CC. Pour déterminer si un droit de gage menace les droits sur le logement de la famille, ce qui conduit à l’application de l’art. 169 CC, il s’impose d’évaluer l’importance de la charge par rapport à la valeur de l’immeuble. Le maintien du logement familial ne peut être sûr si l’immeuble est fortement hypothéqué. Le logement familial n’est, en revanche, pas mis en péril si la charge hypothécaire est notablement inférieure à la valeur vénale de l’immeuble. La doctrine majoritaire admet en général que cette hypothèse est réalisée, si la charge hypothécaire reste dans les limites usuelles des hypothèques dites en premier rang (environ 2/3 de la valeur vénale d’un immeuble non agricole ou équivalent à une charge bénéficiant du taux d’intérêt le plus bas parce que la valeur de réalisation du bien est considérée supérieure à la dette) ou en deçà des limites de charge maximale du droit foncier rural (art. 73 LDFR) (Bräm/Hasenböhler, Commentaire zurichois, n. 56 ad art. 169 CC; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, op. cit., n. 238; Gilliéron, n. 31 ad art. 153 LP; Kamerzin, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, thèse Fribourg 2003, n° 416). Le consentement est aussi nécessaire s’il est manifeste que les capacités finan- 268 RVJ/ZWR 2008