TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 novembre 2008
Composition
M. Alain Zumsteg, président; MM. François Gillard et Guy Dutoit, assesseurs; Mme Nicole-Chantal Lanz Pleines, greffière.
Recourant
A.X.________, ********
Autorité intimée
Caisse cantonale de chômage, 1014 Lausanne
Autorité concernée
Office régional de placement de l'ouest lausannois ORPOL, 1020 Renens
Objet
Indemnité de chômage
Recours A.X.________ c/ décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 décembre 2007 (lui déniant le droit à l'indemnité à compter du 13 décembre 2004)
Vu les faits suivants
A. A.X.________, né en 1956, a été employé par l'entreprise Y.________ SA du 1er septembre 1985 au 29 février 2004. Il a résilié son contrat de travail pour s'installer à son compte comme titulaire de la raison individuelle "Z.________, A.X.________", à 1******** (au "Littoral Centre"), avec signature individuelle. Il a été inscrit en cette qualité au registre du commerce du canton de Vaud du 19 janvier 2004 au 13 décembre 2004. Depuis cette date, son épouse, Hatice Sahin, a figuré dans ledit registre en tant que titulaire de la raison individuelle "Z.________, B.X.________", à 1********, avec signature individuelle, et ce jusqu'à la radiation effectuée le 31 mai 2007.
B. A.X.________ s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi auprès de l'Office régional de placement de l'ouest lausannois (ORP) le 25 novembre 2004. Par décision du 1er février 2005, la Caisse cantonale de chômage (la caisse) a reporté la demande d'indemnité au 10 décembre 2004 (recte 13 décembre 2004), date à laquelle le snack-bar avait été remis à l'épouse. La caisse a ouvert à A.X.________ un délai-cadre d'indemnisation du 13 décembre 2004 au 12 décembre 2006.
C. L'épouse d'A.X.________ a été titulaire de l'entreprise individuelle "Z.________, B.X.________" du 13 décembre 2004 au 31 mai 2007, date de sa radiation du registre du commerce, les actifs et passifs ayant été apportés à la société "A.________ Sàrl", à 1********.
D. Par contrat de travail du 14 janvier 2005, A.X.________ a été engagé comme serveur par "Z.________, B.X.________ " à compter du 1er février 2005, à raison de 6 heures de travail hebdomadaires et pour un salaire mensuel de 300 francs. Son taux d'activité a passé à 50% dès novembre 2005.
Le 30 novembre 2005, la caisse a demandé à l'ORP de statuer sur l'aptitude au placement de l'assuré. Sa demande était motivée comme suit :
"En date du 30.11.2005, nous avons téléphoné à son employeur, Z.________, Littoral Centre, 1******** où notre assuré réalise un gain intermédiaire depuis le 01.02.2005. En demandant à parler au responsable, une personne de sexe féminin à transmis l’appel à M. A.X.________, qui dans un premier temps s’est annoncé comme étant le patron, puis s’est rétracté en bafouillant, pour dire qu’en fait, c’est son épouse qui était la patronne."
Invité par l'ORP le 5 décembre 2005 à se déterminer, l'intéressé a exposé ce qui suit le 9 décembre 2005 :
"Pour trois raisons, je me suis permis de répondre comme étant le responsable du commerce.
La première étant que j’étais le responsable de ce commerce avant de le mettre au nom de mon épouse afin de pouvoir rechercher un emploi stable et d’aider, ainsi, ma famille, à subvenir à nos besoins. Les revenus du snack ne suffisant pas encore.
La 2è est que certains fournisseurs, avec qui je travaillais déjà auparavant, ont plus de facilité, malgré le changement de « propriétaire », à parler avec moi plutôt qu’avec mon épouse.
La 3è étant que mon épouse était absente au moment du coup de téléphone. La personne de sexe féminin qui a répondu est l’autre employée. Elle m’a donc passé le téléphone et par mauvaise habitude de ma part, je m’en excuse, j’ai répondu que j’étais effectivement le responsable. Mais n’ayant pas reconnu la voix de mon interlocuteur comme étant un de nos fournisseurs, je me suis repris en disant que je n’étais pas le responsable (…)"
Par décision du 17 février 2006, la caisse a nié à A.X.________ tout droit au chômage dès le 2 janvier 2006, au motif que son épouse avait un pouvoir décisionnel dans l’entreprise "Z.________, B.X.________" et que, par conséquent, toute indemnité devait être refusée sur la base de l’art. 31 LACI.
E. L’assuré a fait opposition le 9 mars 2006. Il a fait valoir que son droit aux indemnités de chômage résultait non pas de son activité auprès de l'entreprise "Z.________", qui devait être considérée comme un gain intermédiaire, mais de son activité en tant que salarié auprès de Y.________ SA.
Par décision du 24 avril 2006, la caisse a rejeté son opposition et confirmé partiellement la décision en ce sens que le droit aux indemnités était nié à compter du 13 décembre 2004. La caisse a considéré qu'elle avait indemnisé A.X.________ à tort depuis le 13 décembre 2004 dans la mesure où son épouse était, depuis cette date, titulaire de l’entreprise "Z.________, B.X.________".
F. Le 17 août 2006, le Tribunal administratif a rejeté le recours interjeté par A.X.________ et confirmé la décision sur opposition de la caisse (cause PS.2006.0099).
Le 3 août 2007, le Tribunal fédéral a admis le recours formé par l'assuré contre ce jugement en ce sens que l'arrêt du Tribunal administratif du 17 août 2006 et la décision sur opposition du 24 avril 2006 ont été annulés, la cause étant renvoyée à la caisse pour qu'elle procède conformément à l'art. 12 al. 2 OPGA. Le Tribunal fédéral a en effet considéré que la caisse n'avait pas donné à l'assuré l'occasion de retirer son opposition avant de modifier à son détriment la décision à laquelle il s'était opposé (cause C 200/06).
Le 16 novembre 2007, la caisse a interpellé A.X.________ en ces termes :
"Monsieur,
Le Tribunal fédéral a constaté dans son arrêt du 3 août 2007 que notre autorité avait omis de vous donner l'occasion de vous déterminer sur l'éventualité de la réformation de la décision de la caisse du 17 février 2006, vous déniant le droit au chômage dès le 2 janvier 2006, ou de retirer votre opposition. Or ce droit découle de l'art. 12 OPGA, qui stipule que si l'assureur envisage de modifier la décision au détriment de l'opposant, il donne à ce dernier l'occasion de retirer son opposition.
Ainsi que nous vous l'avons déjà exposé dans notre décision sur opposition du 24 avril 2006, vous avez été indemnisé à tort dès le 13 décembre 2004 au vu de la fonction dirigeante de votre épouse dans l'établissement «Z.________». Toutefois, la caisse ne vous ayant dénié le droit seulement à partir du 2 janvier 2006, le fait de vous refuser tout droit au chômage depuis le 13 décembre 2004 vous met dans une situation plus défavorable. C'est pourquoi, afin de rétablir votre droit à être informé et à retirer votre opposition, nous vous laissons maintenant la possibilité de retirer votre opposition du 9 mars 2006, ce qui aura pour effet de rendre la décision du 17 février définitive et exécutoire.
Par la présente, nous vous demandons de nous confirmer d'ici au 7 décembre 2007 si :
• vous maintenez votre opposition contre la décision de restitution du 17 février 2006, étant informé que la date à partir de laquelle votre droit aux indemnités est refusé sera modifié au 13 décembre 2004 au lieu du 2 janvier 2006, ou
• vous retirez votre opposition contre la décision de restitution du 17 février 2006, auquel cas cette dernière deviendra définitive et exécutoire.
En nous tenant à disposition pour toute demande renseignements supplémentaires, veuillez recevoir, Monsieur, nos salutations distinguées."
Ce à quoi l'intéressé a répondu ce qui suit :
" …
Suite à votre courrier du 16 novembre 2007, je suis en mesure de vous apporter les informations demandées. Je tiens également à préciser que je me suis adressé à l'ADC de Lausanne afin de m'aider à rédiger ce courrier.
1. Je maintiens mon opposition.
2. Je vous demande également de me faire parvenir une copie du formulaire «Demande d'indemnités» déposé à la fin 2004.
… "
G. Par décision du 3 décembre 2007, la caisse a rejeté l'opposition formée par A.X.________ le 9 mars 2006 et confirmé partiellement la décision du 17 février 2006 en ce sens que son droit aux indemnités était nié à partir du 13 décembre 2004.
H. Contre cette décision A.X.________ a interjeté recours le 17 décembre 2007. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce que " … [s]on délai-cadre d'indemnisation reste ouvert au 13 décembre 2004, selon l'article 9a LACI, et que [s]on activité auprès du Snack «A.________» soit considéré comme un gain intermédiaire.".
Dans sa réponse du 24 janvier 2008, la caisse a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision.
La Division juridique des ORP a renoncé à produire des observations.
Les parties n'ont pas requis de complément d'instruction dans le délai qui leur avait été imparti pour ce faire.
Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Telle que prévue à l'art. 52 LPGA, l'opposition est un moyen de droit qui impose à l'autorité compétente de réexaminer la décision attaquée sous tous ses aspects, avec un plein pouvoir d'examen. Ainsi, comme le prévoit l'art. 12 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA; RS 830.11), l'autorité d'opposition n'est pas liée par les conclusions de l'opposant et peut modifier la décision attaquée à l'avantage ou au détriment de l'intéressé. Toutefois, l'art. 12 al. 2 OPGA commande à l'autorité d'opposition qui envisage de modifier la décision au détriment de l'opposant de donner à ce dernier l'occasion de retirer son opposition. Ainsi, l'autorité d'opposition a un double devoir d'information : celui d'avertir l'opposant qu'il risque de se retrouver dans une position plus défavorable et celui de l'aviser de la possibilité de retirer son opposition. L'obligation ainsi faite à l'autorité relevant de la garantie du droit d'être entendu, garantie constitutionnelle de nature formelle, la jurisprudence a eu l'occasion d'en rappeler le caractère absolu (ATF 131 V 414, 122 V 166; ATF P 26/04 du 22 juin 2005; Tribunal administratif, arrêts PS.2006.0264 du 9 août 2007, PS.2004.0295 du 15 août 2005, PS.2005.0028 du 27 juin 2005).
En l'espèce, se conformant à l'injonction du Tribunal fédéral des assurances (v. son arrêt du 3 août 2007 dans la cause C 200/06), la caisse a averti le recourant que, si elle devait entrer en matière sur son opposition, elle entendait nier son droit à l'indemnité non pas depuis le 2 janvier 2006, mais depuis le 13 décembre 2004, et qu'ainsi sa décision querellée serait modifiée à son détriment (v. lettre de la caisse du 16 novembre 2007). En conséquence, la caisse a donné au recourant la possibilité de retirer son opposition (v. sa lettre du 16 novembre 2007). Ce faisant, la caisse a agi conformément à l'art. 12 al. 2 OPGA et à la jurisprudence rappelé ci-dessus. Le recourant ayant maintenu son opposition, la caisse avait dès lors la possibilité de rendre une nouvelle décision au détriment du recourant, ce qu'elle a fait le 3 décembre 2007.
3. Selon l'art. 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail notamment les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.
La jurisprudence a étendu l’exclusion du conjoint du droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail au droit à l’indemnité de chômage. Dans un arrêt M. du 4 septembre 1997, publié aux ATF 123 V 234, le Tribunal fédéral des assurances a explicité les motifs fondant l’application analogique de l'art. 31 al. 3 let. c à l’octroi de l’indemnité de chômage. Il a considéré qu’un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 LACI. En outre, la perte de travail de l’intéressé, condition mise à l’octroi de l’indemnité de chômage (art. 8 al. 1 let. b LACI) doit pouvoir être contrôlée. Or, cela s’avère difficile pour les personnes qui conservent une activité pour le compte de la société au sein de laquelle ils travaillaient, ce qui justifie des critères stricts susceptibles de lever toute ambiguïté quant à l’existence et à l’importance de la perte de travail. Dans cette hypothèse, la jurisprudence considère qu’il n’y a pas de place pour un examen au cas par cas d’un éventuel abus de droit de la part de l’assuré. Tant que celui-ci conserve une fonction dirigeante au sein de l’entreprise, la possibilité subsiste qu’il décide d’en poursuivre le but social. Cela étant, il est impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies sauf à procéder à un examen a posteriori de l’ensemble de la situation de l’intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l’assuré. Ce n’est donc pas l’abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités à un travailleur jouissant d’une position comparable à celle d’un employeur (arrêt du TFA C 92/02 du 14 avril 2003, DTA 2003 no 22, consid. 4). Même si le conjoint occupé dans l’entreprise travaille comme salarié, la jurisprudence présume néanmoins qu’il partage la capacité de disposition, ce qui lui confère une position comparable à celle d’un employeur et l’exclut du droit à l’indemnité. Cette capacité d’influence est censée perdurer aussi longtemps que dure le mariage (bulletin seco MT/AC 2003/4 fiche 4/3).
Cela étant, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplit son objectif (cf. arrêt du TFA C 45/04 du 27 janvier 2005, consid. 3.1 et les références). On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (ATF C 45/04 précité et références).
4. a) En l’occurrence, Il n’est pas contesté que l’épouse du recourant occupait une position dominante dans l’entreprise, puisqu’elle exploitait en raison individuelle le snack-bar dans lequel son mari était employé à temps partiel. En outre, bien que salarié à temps partiel, le recourant partageait manifestement la capacité de disposition, admettant lui-même avoir eu un contact privilégié avec les fournisseurs et se comportant comme un patron. Par ailleurs, il ressort des déclarations du recourant (v. sa lettre du 9 décembre 2005 à l'ORP) que le snack ne générait pas des revenus suffisants et que, moins d'une année après son ouverture, le recourant a transféré la raison individuelle à son épouse. Ceci non seulement afin de pouvoir chercher un emploi (v. ses déclarations écrites du 9 décembre 2005), mais encore afin de pouvoir apparaître comme "salarié" du snack et percevoir ainsi des indemnités de chômage, qui ne lui auraient pas été allouées en tant que titulaire de la raison individuelle. Au vu de ces éléments et de la jurisprudence précitée, il se justifie de refuser au recourant le droit à l’indemnité, ceci sans qu’il soit nécessaire d’examiner si dans le cas concret, on est en présence d’un abus de droit, puisque ce n’est pas l’abus avéré comme tel qui est sanctionné, mais le risque d’abus que représente le versement d’indemnités au conjoint d’une personne qui a une position d’employeur. Le droit à l’indemnité doit être refusé dès le 13 décembre 2004.
b) L’argumentation du recourant selon laquelle le délai cadre a été ouvert sur la base de son activité auprès de son précédent employeur et non pas sur son activité déployée auprès du snack "Z.________" est irrelevante en l’espèce. En effet, les conditions du droit à l’indemnité posées par l’art. 8 LACI sont cumulatives. Elles comprennent non seulement les conditions relatives aux périodes de cotisation mais également la perte d’emploi totale ou partielle. Or, compte tenu de la jurisprudence précitée, cette dernière condition n’est précisément pas remplie.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à l’art. 61 al. 1 let. a LPGA, le présent arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Caisse cantonale de chômage du 3 décembre 2007 est confirmée.
III. Il n'est pas perçu d'émolument de justice ni alloué de dépens.
Lausanne, le 18 novembre 2008
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.