TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 mai 2008
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Laurent Merz et Antoine Thélin, assesseurs
Recourant
X.________, à ********, représenté par Mercedes NOVIER, Avocate, à Lausanne,
Autorité intimée
Instance juridique chômage Service de l'emploi,
Autorités concernées
1.
seco-DA Marché du travail et assurance, chômage TCRV,
2.
Division juridique des ORP Service de l'emploi,
3.
Caisse de chômage de la Société des Jeunes Commerçants,
Objet
Indemnité de chômage - aptitude au placement
Recours X.________ c/ décision de l'Instance juridique chômage Service de l'emploi du 8 novembre 2007 (aptitude au placement)
Vu les faits suivants
A. Le 8 novembre 2007, le Service de l'emploi, division juridique chômage, a rendu une décision dont l'état de fait a notamment la teneur suivante:
A. M. X.________ (ci-après: l'assuré) a sollicité l'octroi d'indemnités de chômage dès le 1er avril 2005. Un délai-cadre d'indemnisation lui a été ouvert dès cette date, pour une durée de deux ans. Il a été régulièrement indemnisé par la caisse de chômage Jeuncomm (ci-après: la caisse).
B. Par courrier du 14 septembre 2006, la caisse a soumis le cas de l'assuré à l'office régional de placement de Pully (ci-après: l'ORP ou l'office) en vue de l'examen de l'aptitude au placement de l'intéressé. La caisse y relève notamment qu'en date du 4 juillet 2006, elle a reçu un rapport de la commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration du canton de Vaud, duquel il ressort notamment que l'assuré a mis sa licence à la disposition de trois établissement publics.
C. Par courrier du 26 septembre 2006, l'ORP a initié l'examen de l'aptitude au placement de l'assuré et lui a demandé de se déterminer sur plusieurs points. Par courrier électronique du 9 octobre 2006, l'assuré a en substance répondu que depuis qu'il est inscrit au chômage, il a toujours disposé d'une entière disponibilité à l'exercice d'une activité salariée et qu'il a dans ce but effectué de nombreuses, minutieuses et systématiques recherches d'emploi. Il reconnaît avoir mis sa patente a disposition, mais qu'il ne l'a fait que par amitié, envers des personnes qui l'avaient beaucoup soutenu lors de la perte de son emploi et qu'il n'a jamais perçu de rémunération pour cela, ni n'a d'ailleurs jamais travaillé dans ces établissements. Il ajoute qu'il ignorait qu'il avait agi de manière contraire à la loi sur les auberges et les débits de boissons mais insiste sur le fait que malgré cela, il a toujours été pleinement et entièrement apte au placement.
D. Par décision du 17 octobre 2006, l'ORP a déclaré l'assuré apte au placement depuis le 1er avril 2005. A l'appui de sa décision, il relève que lors de son inscription au chômage, le 1er avril 2005, il avait déposé sa patente de cafetier-restaurateur auprès de trois établissements publics distincts, que dès le 1er juillet 2005, ce n'était le cas plus que pour deux établissements, et qu'enfin, dès le 17 janvier 2006, plus que pour un seul établissement. S'appuyant sur la loi vaudoise sur les auberges et les débits de boissons (ci-après: LADS), l'office retient qu'un seul et même titulaire d'une licence peut obtenir l'autorisation d'exploiter au plus trois établissement différents, ce qui implique qu'il doit consacrer un tiers temps pour chaque établissement exploité, en assurant une présence personnelle dans l'établissement à concurrence de cette durée, afin de contrôler le respect des dispositions légales applicables.
Constatant que l'assuré avait toujours effectué des recherches de travail, avait également suivi des mesures relatives au marché du travail et avait toujours affirmé qu'il était disponible pour un emploi à 100% et qu'il n'était pas au courant que le dépôt de sa patente pouvait engendrer des problèmes légaux, l'ORP a considéré que rien ne permettait d'exclure que depuis son inscription, l'assuré n'aurait pas retiré sa patente pour la reprise d'une activité à plein temps et aurait ainsi été disponible pour un emploi au même taux. Il a donc conclu que l'aptitude au placement ne saurait être niée rétroactivement au motif que l'intéressé avait déposé sa patente auprès de trois puis de deux établissements publics. Il a donc reconnu l'assuré apte au placement dès le 1er avril 2005 et renvoyé le cas à la caisse afin d'évaluer s'il y avait lieu de fixer un gain intermédiaire au sens de l'art. 24 LACI.
E. Par acte du 20 novembre 2006, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: SECO) s'est opposé à dite décision, dont il demande formellement l'annulation, par quoi il faut plutôt entendre la réforme, en ce sens que l'assuré soit déclaré inapte au placement pour la période du 1er avril 2005 au 30 juin 2005, apte au placement avec une perte de travail à prendre en considération de 33.3% du 1er juillet 2005 au 16 janvier 2006 et apte au placement avec une perte de travail à prendre en considération de 66.6% du 17 janvier au 31 janvier 2006. Il requiert en outre que le dossier soit renvoyé à la caisse de chômage pour fixer un gain intermédiaire fictif, selon les salaires usuels de la branche et selon le temps de présence obligatoire que l'assuré doit consacrer légalement dans chaque établissement.
A l'appui de sa contestation, le SECO rappelle différentes dispositions de la LADB, qui seront reprises ci-après dans la mesure utile. Il ajoute que la police cantonale du commerce considère que le titulaire qui a obtenu trois autorisations d'exercer pour trois établissements différents doit travailler au minimum deux à trois heures de son temps de travail par jour dans chaque établissement, ce qui correspond à un tiers temps par établissement, afin de contrôler notamment le respect des dispositions légales applicables à l'exploitation de l'établissement.
(...)
En droit, l'autorité intimée a considéré que de l'avis de la Police cantonale du commerce (selon ce qu'en relate l'arrêt PS.2004.0122 du 26 avril 2005), la loi sur les auberges et débits de boissons impose au détenteur de l'autorisation d'exercer une obligation de présence effective dans l'établissement public. Elle en a déduit que l'assuré n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié à plein temps: c'est ainsi qu'elle a jugé que durant la période où il était titulaire de trois autorisations d'exercer auprès de trois établissements différents, l'assuré était réputé être occupé à plein temps et devait être déclaré inapte au placement. Raisonnant de même pour les périodes où l'intéressé était censé responsable de deux, puis de un établissement, l'autorité intimée a partiellement admis l'opposition du SECO et a arrêté le dispositif suivant:
"II. La décision attaquée est réformée en ce sens que l'assuré est déclaré inapte au placement du 1er avril au 30 juin 2005, apte au placement pour une perte de travail à prendre en considération d'un tiers du 1er juillet 2005 au 16 janvier 2006 et apte au placement pour une perte de travail à prendre en considération de deux tiers du 17 au 31 janvier 2006."
L'opposition n'est que partiellement admise parce que l'autorité intimée n'a pas suivi les conclusions du SECO tendant à ce que la caisse doive déterminer un gain intermédiaire fictif compte tenu du temps de présence obligatoire que l'assuré devait légalement consacrer dans chaque établissement.
B. Par acte du 7 décembre 2007, l'intéressé a recouru contre cette décision en concluant à sa réforme en ce sens qu'il est reconnu pleinement apte au placement dès le 1er avril 2005.
L'Office régional de placement et l'Instance juridique chômage s'en sont remis à justice en date des 3 et 10 janvier 2008. La Caisse de chômage de la Société des Jeunes commerçants conclut au maintien de la décision attaquée par déterminations du 18 décembre 2007.
Le conseil du recourant a encore déposé des déterminations accompagnées d'une attestation de deux établissements concernés déclarant que le recourant n'a jamais consacré de temps pour travailler dans l'établissement, qu'il n'a jamais été rémunéré pour le dépôt de sa patente et que l'exploitant était conscient qu'il était possible qu'il retire sa patente du jour au lendemain sans condition.
C. Le tribunal a délibéré par voie de circulation et décidé de rendre le présent arrêt.
Considérant en droit
1. Seule est litigieuse en l'espèce au sujet du recourant la question de son aptitude au placement, qui est une condition du droit à l'indemnité de chômage en vertu de l'art. 8 LACI. Selon l'art. 15 LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.
Sur le plan des faits, il est établi que le recourant avait "déposé sa patente" pour permettre l'exploitation de deux établissements publics mais qu'il n'y a jamais travaillé ni été rémunéré pour le faire. Se fondant sur ce qu'elle considère comme la position officielle de la Police cantonale du commerce (dans l'arrêt PS.2004.0122 du 26 avril 2005), l'autorité intimée a développé une argumentation exclusivement juridique selon laquelle le recourant était censé consacrer un tiers de son temps à chacun des établissements concernés et elle en déduit que le recourant n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié dans la mesure correspondante.
La loi sur les auberges et les débits de boissons du 26 mars 2002 (LADB; RSV 935.31) instaure une restriction de la liberté économique en subordonnant l'exploitation d'un établissement public à une autorisation d'exercer qui n'est délivrée qu'aux titulaires du certificat de capacité de la catégorie d'établissement concernée (art. 36 al. 1 LADB). C'est un fait notoire que dans la pratique, il arrive qu'un exploitant qui n'est pas titulaire du certificat requis recourt au procédé consistant à présenter un tiers, qui est lui en possession du titre requis, en vue de l'obtention de l'autorisation d'exercer. On dit alors - comme le recourant le dit lui-même - que le tiers a "déposé sa patente" et l'on parle alors de "prêt de patente" voire de "trafic des patentes" (BGC 29 janvier 2002 p. 8111). Au terme de l'opération, on dit que le tiers "retire sa patente". Le procédé n'est certes pas licite: une disposition réglementaire prévoit que toute forme de prêt ou de location de la licence, de l'autorisation d'exercer, de l'autorisation d'exploiter ou de l'autorisation simple est prohibée (art. 28 al. 2 du règlement du 15 janvier 2003 d'exécution de la LADB, RLADB; RSV 935.31.1). Le législateur a toutefois, lors de l'adoption de l'actuelle LADB en 2002, abandonné la fiction de la présence permanente dans l'établissement du titulaire du certificat de capacité. Alors que le projet du Conseil d'Etat prévoyait encore qu'une personne ne pouvait obtenir qu'une seule patente et qu'elle devait exercer son activité à plein temps et être présente aux heures importantes de l'exploitation de son établissement (art. 37 et 38 du projet, BGC janvier 2002 p. 7782), la commission parlementaire a supprimé la règle de l'unicité et remplacé l'exigence d'une activité à plein temps et d'une présence à certaine heures par une simple déclaration selon laquelle le titulaire répond "de la direction en fait de l'établissement" (BGC précité, p. 7842 s.). Lors des débats, le Grand Conseil a renvoyé au règlement la fixation des conditions auxquelles une personne peut obtenir plusieurs autorisations (BGC 29 janvier 2002 p.8109 à 8113). C'est ainsi qu'en vertu de la délégation de compétences figurant à l'art. 34 al. 2 LADB, le règlement adopté par le Conseil d'Etat prévoit qu'il pourra être obtenu pour la même personne au maximum trois autorisations d'exercer (art. 21 RLADB).
Au vu de ce rappel des travaux préparatoires, il est douteux qu'on puisse suivre sans autre la position qu'aurait exprimée la Police du commerce selon laquelle le titulaire de l'autorisation devrait être présent à tiers-temps. Peu importe cependant. On comprend bien que pour l'autorité intimée, qui appartient au Département de l'économie, il est difficile d'envisager une situation de fait qui ne serait pas conforme aux dispositions de la LADB dont l'application est de la compétence, au sein du même département, de la Police cantonale du commerce. C'est toutefois à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir tirer des dispositions de la LADB la conclusion que le recourant n'était pas en droit d'occuper un emploi salarié en dehors du temps qu'il était censé consacrer aux établissements publics concernés. En effet, quelle que soit leur portée exacte quant au temps que le titulaire de l'autorisation d'exercer serait censé consacrer à la tenue de l'établissement, les dispositions de la LADB ne régissent que les établissements publics et n'ont pas pour effet de rendre illicite en vertu du droit public le temps que le bénéficiaire de l'autorisation consacrerait par hypothèse à d'autres activités, voire à ses loisirs. C'est donc à tort que l'autorité intimée a cru pouvoir appliquer au recourant la règle de l'art. 15 al. 1 LACI dont il résulte qu'un chômeur est inapte au placement s'il n'est pas en droit d'accepter un travail convenable. L'autorité pouvait en revanche prendre, éventuellement, l'une des mesures administratives prévues aux art. 59 et ss LADB, ou provoquer la poursuite pénale prévue par l'art. 63 al. 3 LADB.
Comme il n'est pas contesté par ailleurs que le recourant, dont la disponibilité n'était entravée par aucune activité qui se serait rapportée aux établissements litigieux, a au contraire toujours effectué des recherches de travail et également suivi des mesures relatives au marché du travail, son aptitude au placement ne saurait être niée.
2. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l'aptitude au placement est reconnue pour la période visée par le dispositif de cette décision.
Il y a lieu d'accorder des dépens au recourant assisté d'un mandataire rémunéré.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. Le recourant est déclaré apte au placement pour la période du 1er avril 2005 au 31 janvier 2006.
III. La somme de 800 (huit cents) francs est allouée au recourant à titre de dépens à la charge du Service de l'emploi, Instance juridique chômage.
Lausanne, le 27 mai 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.