CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 9 octobre 2003
sur le recours formé par X.________, domicilié ********, à Z.________, représenté par Me Robert Fox, avocat, à Lausanne
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 19 décembre 2001 rejetant son recours formé contre une décision de l'Office régional de placement de Lausanne du 4 juillet 2001 prononçant une suspension de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité.
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Composition de la section: M. Eric Brandt, président; M. Rolf Wahl et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. X.________, né le 23 août 1962, bénéficie d'une expérience professionnelle dans l'industrie hôtelière. Il a travaillé en qualité de sommelier du 2 avril 1991 au 1er février 1996 auprès de A.________ puis a été promu à cette date à la fonction de maître d'hôtel qu'il a assumée jusqu'au 31 décembre 1997. Le recourant a ensuite travaillé du 10 octobre 1998 au 28 février 1999 auprès de la brasserie-bar "B.________" à Lausanne en qualité de maître d'hôtel également. Il avait dans cette fonction la responsabilité du personnel de service, de l'établissement des horaires et des congés du personnel ainsi que du bon déroulement du travail dans son domaine. Il a travaillé ensuite auprès du disco-club C.________ à Ecublens en qualité d'assistant de direction. Ses responsabilités s'étendaient à la gestion et au contrôle des différentes caisses enregistreuses et fonds de caisse et la gestion des commandes de marchandises, des livraisons, la surveillance du personnel, aux prises d'inventaires mensuels, à la surveillance de la propreté et à la fermeture de l'établissement. Il a déposé le 4 mai 2000 une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse de chômage) en demandant le paiement de l'indemnité journalière depuis le 1er mai 2000. Il a fait contrôler son inactivité auprès de l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : office régional). A la suite de recherches d'emplois infructueuses, il a suivi un cours auprès de l'Institut suisse pour la formation des chefs d'entreprises dans les arts et métiers et obtenu au mois de mars 2001 le diplôme de gestion pour entreprise de production et prestataire de services. Il a bénéficié également de mesures de perfectionnement aux fins de suivre un cours informatique de gestion en hôtellerie et industrie donné du 19 mars au 30 mars 2001 par la société D.________.
B. En date du 30 avril 2001, l'office régional a assigné à l'assuré un emploi auprès du restaurant E.________ à Genève en qualité de chef en restauration. L'employeur a avisé le 15 mai 2001 l'office régional que l'assuré n'a pas été engagé en raison du fait qu'il désirait un salaire beaucoup trop élevé (7'200 à 8'000 francs) et souhaitait un poste de direction avec plus de responsabilités. Invité par l'office régional à se déterminer sur les motifs de son refus, l'assuré a fourni les explications suivantes :
"(...)
En effet, j'ai bien adressé ma candidature auprès de Monsieur F.________ à l'hôtel E.________ à Genève en date du 3 mai et un rendez-vous avait été aussitôt fixé pour le 11 mai à 10.00 heures.
Ma 1ère question était la suivante :
Qu'entendez-vous par Chef en restauration et en quoi consiste le poste que vous me proposez ?
A la réponse faite, M. F.________ m'a expliqué en détail les tâches à remplir.
Le poste que nous vous proposons est le suivant :
Directeur des restaurants Diriger une brigade de 20 employés dont : 3 Maîtres d'hôtel, Chefs de rang, apprentis/stagiaires... Formation et planification du personnel. Relation avec le bureau d'achat, Direction. Quelques tâches administratives. Organisation des divers banquets, brunchs, petits déjeuners et autres. Rapport journalier, hebdomadaire, mensuel...
Ce poste comporte maintes responsabilités et demande une assez longue expérience.
Ayant fait le tour de la question nous en sommes venus au point essentiel concernant le salaire.
Vu l'importance d'un tel poste proposé dans un hôtel 4*, situé à Genève, ma demande était de 7500 Sfr à 8000 Sfr.
Pour M. F.________, cela ne rentrait pas dans ces budgets, il me proposait un salaire minimum d'un Maître d'hôtel de 5500, 5600, 5700 ??? ce dont je ne connais toujours pas le salaire en question, en tout cas cela était inférieur à Sfr.6000.
Un salaire de Maître d'hôtel à 5500-5700 correspond et rempli les conditions suivantes :
- Cadres ayant régulièrement sous leurs ordres au moins 6 collaborateurs et ayant dans la mesure 10 ans d'expérience dans la restauration - Travail en collaboration avec d'autres Maître d'hôtel - Planification, organisations diverses -Chiffre d'affaire, budget...
Il m'a proposé de réfléchir durant le week-end et de le rappeler lundi 14 mai, ce que j'ai fait.
Nous avons repris le problème de salaire en question et afin de satisfaire les 2 parties, je lui ai proposé de couper la poire en 2 ce qui nous amenait à un salaire de Sfr.6500 (fourchette entre 5500 et 7500)
Réflexion faite M. F.________ a refusé catégoriquement ma proposition malgré le dévouement que je lui octroyais.
Vu les circonstances, le salaire n'a pas été approprié au poste proposé.
Compte tenu des éléments énumérés ci dessus, je sous tout disposé à exercer une activité dans la région Lausannoise et environs afin de remplir en outre mes obligations familiales.
(...)"
Par décision du 4 juillet 2001, l'office régional a prononcé une suspension de 31 jours dans l'exercice du droit à l'indemnité de l'assuré à compter du 15 mai 2001. Il a estimé que le salaire proposé à l'assuré était correct aussi bien en regard de son gain assuré que des barèmes appliqués dans le canton de Genève. En refusant un emploi convenable, l'assuré avait commis une faute grave devant être sanctionnée par la mesure de suspension prononcée à son encontre.
C. Le Service de l'emploi a rejeté le 19 décembre 2001 le recours formé par X.________ contre la décision de l'office régional de placement. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 21 janvier 2002 en concluant à ce que la décision de l'office régional de placement du 4 juillet 2001 confirmée par le Service de l'emploi le 19 décembre 2001 soit réformée en ce sens qu'aucune suspension n'est prononcée à son encontre. Subsidiairement, il conclut à ce que les décisions de l'office régional du 4 juillet 2001 et celle du Service de l'emploi du 19 décembre 2001 soient annulées et l'affaire renvoyée à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Plus subsidiairement encore, il demande à ce que la sanction de 31 jours soit réduite dans une proportion à fixer par le tribunal. Le recourant soutient en substance que l'emploi qui lui a été assigné n'était pas convenable en raison des difficultés résultant des horaires, des trajets entre Z.________ et Genève et du salaire proposé. Il produit avec le recours une lettre manuscrite du 10 juillet 2001 dont l'auteur et le signataire sont difficilement lisibles lui retournant son dossier de candidature et précisant que "la distance entre Z.________ et Genève n'est pas très compatible avec les horaires de restaurant". Le recourant produit également une copie de la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés précisant que les cadres ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs pendant au moins cinq ans bénéficient d'un salaire d'au moins 5'860 francs.
L'Office régional de placement s'est déterminé sur le recours le 1er février 2002; il précise que le salaire qui était proposé à l'assuré pouvait être qualifié de convenable en regard des accords salariaux intervenus dans le canton de Genève, notamment de l'arrêté du 14 novembre 2001 étant dans le champ d'application de l'accord salarial genevois dans le secteur de l'hôtellerie-restauration conclut le 16 mai 2001 qui fixe à 5'450 francs le salaire de cadres ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs pendant au moins cinq ans. Le Service de l'emploi s'était également déterminé sur le recours le 6 février 2002 en concluant à son rejet.
Le recourant a encore eu la possibilité de s'exprimer. Par lettre du 25 février 2002, il précise que la fin des rapports de service n'est jamais régulière en raison de banquets et autres manifestations qui exigeaient une présence continue tard dans la nuit. La solution de trouver un logement sur place ne pouvait être retenue à son avis en raison de l'éloignement du noyau familial qui s'en trouverait sérieusement perturbé. En plus des frais qui en résulteraient, notamment l'engament d'une fille au pair. Il estime enfin que le salaire de 6'500 francs qu'il proposait n'était pas exagéré compte tenu de l'importance du poste proposé. Il avait d'ailleurs retrouvé un emploi à plein temps "à meilleure convenance" que celui qui lui était proposé à Genève.
D. Invité à se d¿erminé sur l'horaire qui lui était proposé et celui qui était pratiqué par la maman de l'enfant à l'époque, ce dernier a répondu dans les termes suivants :
"Etant donné que le poste qui m'était proposé, l'horaire pouvait varier d'un jour à l'autre, suivant les manifestations, banquets...
En hôtellerie il est difficile d'obtenir un horaire fixe lorsque nous occupons également un poste à responsabilité.
Les horaires pouvaient se présenter comme suit :
X.________
E.________
8.00/14.00 17.00 22.00 9.00/14.00 18.00/23.00 12.00/21.00-22.00 14.00/24.00
G.________
H.________
8.00/17.30 - 18.00
Considérant en droit:
1. a) Le chômeur doit accepter le travail convenable qui lui est proposé (art. 17 al. 3 LACI) en vue de diminuer le dommage résultant de son chômage; la notion de travail convenable est définie à l'art. 16 LACI. Lorsqu'un assuré ne respecte pas son obligation d'accepter un travail convenable, il adopte un comportement qui, de manière générale, est de nature à prolonger la durée de son chômage, ce qui justifie une suspension dans l'exercice de son droit à l'indemnité de chômage.
b) Au terme de l'art. 30 al. 1 lettre d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l'office du travail, notamment en refusant un travail convenable qui lui est assigné, ou en ne se rendant pas, sans motif valable, à un cours qui lui a été enjoint de suivre. Les éléments constitutifs d'un refus de travail convenable sont réunis par exemple lorsque des prétentions salariales exagérées ou l'évocation de restrictions dans la capacité de travail provoque le refus de l'engagement par l'employeur (Gerhards; Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. 1 note 26 ad art. 30 p. 368). Une suspension suppose l'existence d'une faute de l'assuré. Il y a faute dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l'assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (cf. DTA 1982 no 4). La faute de l'assuré doit être clairement établie, par preuves ou indices de nature à convaincre l'administration ou le juge (Gerhards, op. cit., vol I, n° 11 ad art. 30 LACI). Est seule déterminante la violation par l'assuré des devoirs qui lui sont imposés pour obtenir le son droit à l'indemnité de chômage, en particulier les devoirs de l'art. 17 LACI (ATFA non publié C 152/01 du 21 février 2002, dans la cause R.).
c) L'assuré doit être sanctionné pour faute grave lorsqu'il déclare d'emblée lors de l'entrevue d'embauche que les horaires ne lui conviennent pas, sans se renseigner sur les conditions contractuelles ni essayer, le cas échéant, de les négocier (arrêt du TFA du 5 mai 1998 rendu sur arrêt du Tribunal administratif PS 1996/0229 du 29 janvier 1997). L'assuré est en outre tenu, lors de l'entretien avec l'employeur, de manifester clairement sa volonté de conclure le contrat; en l'occurrence, une faute de gravité moyenne a été retenue dès lors qu'il avait déclaré préférer un engagement de durée indéterminée plutôt que déterminée (DTA 1984 n°14 p. 167). C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a sanctionné pour faute grave un assuré qui avait répondu avec dix jours de retard à une assignation de l'ORP, acceptant par là pleinement le risque d'agir trop tard et laissant ainsi s'échapper une possibilité concrète de retrouver une activité lucrative (ATFA précité C 152/01).
2. a) Le recourant soutient en substance que le travail qui lui était assigné par l'office régional ne répondait pas à la notion d'emploi convenable. Le recourant explique que les horaires qui lui étaient proposés n'étaient pas compatibles avec les obligations de garde de l'enfant; en particulier, il ne pouvait pas commencer un travail avant 9 h.30 en raison du fait qu'il devait conduire son enfant à la garderie. Dès lors que la maman de la fille devait elle-même prendre un emploi à 8 heures du matin démontrant qu'il n'avait pas la possibilité de s'organiser pour un horaire de travail débutant avant 9 h.30. Il estime en outre que ses déplacements sur Genève lui imposaient des horaires incompatibles avec la vie familiale. Le recourant a produit à cet égard une correspondance manuscrite du 10 juillet 2001, précisant que la distance entre Z.________ et Genève n'est pas compatible avec les horaires de restauration. Le recourant a également produit aussi un extrait d'une convention collective de travail en matière d'hôtellerie mentionnant un salaire minimum de 5'860 francs pour les cadres ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs pendant cinq ans comprenant au moins quatre personnes en cuisine, six personnes au service, trois personnes dans le hall-réception, six personnes pour l'économie domestique et trois personnes pour les autres domaines. L'office régional de placement produit de son côté l'accord salarial genevois dans le secteur de l'hôtellerie-restauration conclut le 15 janvier 1999 et dont le champ d'application a été étendu par l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève du 28 juillet 1999. Selon cet accord salarial, les cadres ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs pendant une période d'au moins cinq ans bénéficient d'un revenu minimum de 5'450 francs.
b) Selon l'art. 16 LACI, l'assuré doit en règle générale accepter immédiatement tout travail convenable en vue de diminuer le dommage (al. 1). N'est toutefois pas réputé convenable le travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particuliers, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou contrats types de travail (al. 2 let. a). Il convient donc de déterminer si le salaire proposé au recourant est conforme aux conventions collectives et aux accords de salaire conclus dans le domaine de la restauration. La convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, (CCNT 98), prévoit pour les cadres ayant régulièrement sous leurs ordres des collaborateurs pendant au moins cinq ans exerçant une fonction de cadre ou bénéficiant d'une formation équivalente un salaire mensuel de 6'190 fr. en 2002 et de 6'380 fr. en 2003. Il ne ressort pas clairement du dossier si le recourant bénéficie d'une expérience de cadre d'une période de cinq ans, il a toutefois exercé les fonctions de maître d'hôtel auprès de A.________, et de la Brasserie-Bar B.________, ainsi que celle d'assistant de direction auprès de la société C.________ SA. En outre, le recourant a obtenu le diplôme de gestion pour entreprise de production et prestataire de services au mois de mars 2001. Par ailleurs, le poste proposé impliquait de nombreuses responsabilités du recourant notamment en qualité de directeur des restaurants, la direction d'une brigade de 20 employés dont 3 maîtres d'hôtel, chefs de rang, la formation et la planification du personnel ainsi que les relations avec le bureau d'achat et la direction de même que la rédaction de rapports journaliers, hebdomadaires et mensuels ainsi que l'organisation des divers banquets brunchs, petits-déjeuners ou autres. L'assignation du travail mentionnait d'ailleurs comme exigence "une bonne disponibilité et flexibilité pour la direction de restaurants de luxe pour clientèle internationale". Mais il est vrai que le salaire de 6'500 fr. demandé finalement par le recourant est légèrement supérieur à celui de la CCNT 98 ainsi qu'à celui de l'accord sur les salaires minimums genevois qui est de 5'450 fr. par mois pour l'année 2001. Le salaire proposé par la direction du restaurant E.________ entre 5'500 fr. et 5'700 fr. apparaît donc conforme à l'accord salarial genevois pour l'année 2001 et donc à la convention collective nationale de sorte que l'exception prévue par l'art. 16 al. 2 let. a LACI n'est pas remplie.
c) Il se pose encore la question de savoir si la situation familiale du recourant, en particulier le temps qu'il consacre à la garde de sa fille, était incompatible avec les horaires de la restauration et les déplacements entre Z.________ et Genève. L'art. 16 LACI prévoit aussi que l'emploi n'est pas convenable s'il ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (al. 2 let c LACI). Le tribunal a jugé que le travail dans un bar à horaire variable nécessitant une complète disponibilité n'était pas convenable pour une mère de famille élevant seule sa fille de huit ans notamment en raison des horaires de transports publics séparant le lieu de travail de son domicile et des difficultés qui en résulteraient pour assumer sa responsabilité de mère de famille (v. arrêt PS 1999/0082 du 22 décembre 1999). Sans doute les déplacements entre Z.________ et Genève s'ajoutant aux horaires usuels de la restauration limitaient la disponibilité du recourant pour sa famille, mais celui-ci n'a pas démontré qu'il était impossible de trouver une organisation pour la garde de sa fille lui permettant la prise de l'emploi. La maman de la fille pratique un horaire de travail usuel (8 h.-18 h.) qui permet de faire appel aux structures d'accueil disponibles (garderie, maman de jour).
Il est vrai que les horaires de restauration mentionnés par le recourant impliquent un travail l'occupant presque tous les soirs jusqu'à 21 heures, 22 heures ou 23 heures, exceptionnellement 24 heures. Compte tenu de la durée des trajets que l'on peut estimer à 1 h.30 entre le domicile du recourant et le restaurant E.________ à Genève, ses horaires privent le recourant de toute vie de famille tous les soirs de travail, lui permettant de rentrer à la maison au plus tôt à 22 h.30 lorsque le travail se termine à 21 heures et entre 1 heure et 1 h.30 du matin pour les soirs où le travail se poursuit jusqu'à 24 heures, situation qui, si elle devait se répéter, nécessitait probablement la location d'un logement sur place. A cela s'ajoute le fait que les fonctions de responsabilité imposées au recourant nécessitaient une fexibilité et une disponibilité qui ne permettaient pas de garantir un horaire régulier. Ainsi, même si le recourant pouvait disposer d'un temps libre les matinées jusqu'à 9 heures, 12 heures voire 14 heures, cette situation entraînait de graves difficultés pour l'organisation de la vie familiale; il est vrai toutefois que le recourant assume conjointement avec la mère de sa fille les tâches éducatives et que le temps des trajets entre Z.________ et Genève ne dépasse pas la limite de deux heures pour chaque trajet prévu par l'art. 16 al. 2 let. f LACI. Il n'est pas non plus démontré que l'emploi exigeait du recourant une disponibilité sur appels constante dépassant le cadre d'une occupation normale au sens de l'art. 16 al. 2 let. g LACI. Le tribunal ne peut donc nier la qualification de travail convenable à l'emploi qui a été assigné au recourant
3. a) Il s'agit toutefois d'un cas où la qualification de travail convenable n'est pas évidente. Le travail proposé au recourant impliquait de graves inconvénients et des difficultés nombreuses et majeures pour l'organisation de sa vie de famille, ce qui explique la compensation recherchée par la demande d'un salaire légèrement plus élevé que celui prévu par la CCNT 98 pour l'année 2002 et 2003. Ces circonstances, en particuliers, le fait que la qualification de travail convenable est discutable et se situe en tout cas dans la limite de ce qui peut être admissible conduisent à se poser la question de savoir si le tribunal peut retenir une faute grave au sens de l'art. 45 OACI.
b) Selon l'art. 45 al. 3 LACI, il y a faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans s'être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable. En cas de faute grave, la durée de la suspension est de 31 à 60 jours (art. 45 al. 2 let. c OACI), Selon la jurisprudence fédérale, il faut en général accorder plus d'importance à l'état de fait concret dans l'appréciation de la faute en cas de suspension pour abandon d'un emploi convenable sans assurance d'obtenir un nouvel emploi (art. 44 al. 1 let. b OACI) que dans l'hypothèse du refus d'un emploi réputé convenable (art. 30 al. 1 let. d LACI) si l'existence et l'importance de la faute sont clairement établies. Dans le cas de suspension prévue à l'art. 44 al. 1 lettre b OACI, l'art. 45 al. 3 OACI constitue une règle dont l'administration et le juge des assurances peuvent s'écarter lorsque des circonstances particulières le justifient. Dans cette mesure, ils disposent d'un pouvoir d'appréciation qui n'est pas limité à une durée de suspension d'une faute grave, mais leur permet de prononcer une sanction plus légère (DTA 2000, No 8, p. 42, consid. 2c). Ces principes sont également valables en cas de refus d'un emploi réputé convenable lorsque la qualification du travail convenable ne peut être admise de manière évidente et sans discussion possible. Quand le travail assigné à l'assuré constitue un cas limite de travail convenable, la situation de fait concrète doit également permettre une appréciation plus nuancée de la faute, l'art. 45 al. 3 OACI posant seulement une présomption de faute grave. C'est ainsi que le tribunal a admis une faute légère et a fixé une durée de suspension de 15 jours pour le cas d'un refus d'un emploi convenable en constatant que seule une négligence pouvait être reprochée au recourant pour n'avoir pas éclairci la question du salaire proposé (arrêt PS 2001/0143 du 17 octobre 2002).
c) En l'espèce, on a vu que le travail proposé au recourant impliquait de graves difficultés pour l'organisation de sa vie de famille, notamment les tâches éducatives à l'égard de sa fille. L'assignation exigeait, en plus des horaires caractéristiques de la restauration, une disponibilité et une flexibilité en relation avec les nombreuses responsabilités qui étaient confiées au recourant, notamment la direction des restaurants, la gestion du personnel, l'organisation de tâches administratives, la planification des achats, etc. Cette disponibilité et cette flexibilité exigées de l'employeur ne permettaient pas au recourant d'assumer convenablement une organisation d'une vie de famille stable, tout particulièrement en raison du temps des trajets à effectuer chaque jour entre Z.________ et Genève. Dans ces conditions, le tribunal estime que seule une faute de gravité moyenne peut être reprochée au recourant et qu'une suspension de 20 jours doit être prononcée à son encontre.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis. La décision du Service de l'emploi du 19 décembre 2001 ainsi que celle de l'Office régional de placement de Lausanne du 4 juillet 2001 doivent être annulées et le dossier retourné à l'office régional afin qu'il statue à nouveau conformément aux considérants du présent arrêt. Le recourant, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un avocat, a droit aux dépens qu'il a requis, arrêtés à 500 francs.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est partiellement admis.
II. La décision du Service de l'emploi du 19 décembre 2001 ainsi que celle de l'Office régional de placement de Lausanne du 4 juillet 2001 sont annulées, le dossier étant renvoyé à l'Office régional de placement afin qu'il statue à nouveau conformément aux considérants du présent arrêt.
III. L'Office régional de placement est débiteur du recourant d'une somme de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.
IV. Il n'est pas perçu de frais de justice.
jc/np/Lausanne, le 9 octobre 2003
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.