CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 février 2003
sur le recours interjeté par A.________, ********, représenté par Me Robert Fox, avocat à Lausanne,
contre
la décision du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage du 4 juillet 2001 (gains intermédiaire et assuré).
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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Charles-Henri Delisle et Mme Isabelle Perrin, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. A.________, divorcé et sans enfant à charge, a travaillé en qualité d'enseignant à temps partiel au service de l'B.________ (ci-après : B.________) dès 1996. Ayant résilié son contrat oralement en mars 1999 pour fin juillet 1999, il a travaillé jusqu'au 25 juin 1999 et son salaire lui a été versé jusqu'au 31 juillet 1999. Ce salaire s'est élevé, durant les sept derniers mois, à 2'994 fr. 15 pour chacun des mois de janvier et février 1999 et à 2'724 fr. 15 pour chacun des mois de mars à juillet 1999; ce dernier traitement correspondait à un taux d'occupation de 62,28%. Une part au 13ème salaire lui a été versée en juin à concurrence de 1'362 fr. 10 et en juillet à concurrence de 227 fr.
Il a exercé une seconde activité à temps partiel en qualité d'enseignant au service de l'C.________ (ci-après : C.________), qui a également fait l'objet d'une résiliation de contrat par oral en mars 1999. Le dernier jour de travail a été le 14 juillet 1999. Le salaire, qui comprenait une indemnité de vacances de 12,5%, s'est élevé de janvier à juillet 1999 à respectivement 2'865 fr., 3'074 fr., 3'491 fr., 2'404 fr., 3'595 fr., 3'699 fr. et 2'449 fr.; ce dernier salaire correspondait à un taux d'occupation de 44,16%.
Il a encore travaillé occasionnellement au service de l'********, la dernière fois le 28 juin 1999. D'avril à juin 1999, il a réalisé un salaire global de 2'045 fr. au service de cet employeur.
B. A.________ s'est inscrit en qualité de demandeur d'emploi le 5 juillet 1999 et a déposé une demande d'indemnité de chômage le 16 juillet suivant. La Caisse de chômage de la Société des jeunes commerçants (ci-après : la caisse) a ouvert un délai-cadre applicable à la période d'indemnisation à compter du 5 juillet 1999 et fixé le gain assuré à 6'212 fr. Ce montant correspondait à la moyenne des revenus mensuels réalisés au service des trois employeurs susmentionnés de janvier à juin 1999. Une indemnité journalière de 200 fr. 40 a ainsi été prise en compte dès le mois de juillet 1999. Un versement n'est cependant intervenu qu'ultérieurement pour trois motifs. Premièrement, un délai d'attente de 5 jours a été imposé à l'intéressé. Deuxièmement, selon une décision du 1er septembre 1999, son droit à l'indemnité a été suspendu durant 35 jours pour perte fautive d'emploi. Troisièmement, il a été tenu compte du revenu réalisé en juillet 1999 au titre d'un gain intermédiaire.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco) a effectué une révision du dossier constitué par la caisse au sujet d'A.________. Il a relevé d'une part qu'un délai-cadre ne devait être ouvert qu'à compter du 1er août 1999, d'autre part que le gain assuré devait être calculé sur la base des revenus réalisés en juillet 1999, en les réduisant pour qu'ils correspondent au 100% d'une activité normale. Par décision du 4 décembre 2000, la caisse a réduit le gain assuré à 4'771 fr. 05. Ce montant correspond aux deux revenus réalisés en juillet 1999 au service de l'B.________ et de l'C.________, le second étant diminué comme si le taux d'occupation global n'avait pas dépassé 100%. Cette autorité a également réclamé à A.________ la restitution d'une somme de 9'237 fr. 65 correspondant aux indemnités versées en trop d'octobre 1999 à août 2000.
Sur recours d'A.________, le Service de l'emploi a confirmé la décision de la caisse par prononcé du 4 juillet 2001. L'assuré a saisi le Tribunal administratif par acte du 30 juillet 2001 en concluant principalement à l'annulation de la décision de la caisse du 4 décembre 2000, subsidiairement à la réforme de celle-ci en ce sens qu'il a droit à l'indemnité fixée initialement sans restitution. Dans sa réponse du 21 août 2001, le Service de l'emploi a confirmé son prononcé. Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
Considérant en droit:
1. Le recourant prétend tout d'abord qu'il aurait dû être indemnisé dès le mois de juillet et non pas seulement dès celui d'août 1999.
Selon l'art. 8 al. 1er let b LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il subit une perte de travail à prendre en considération. Celle-ci, selon l'art. 11 al. 1er LACI, doit se traduire par un manque à gagner.
En l'espèce, on aurait pu formuler l'hypothèse qu'un tel manque soit survenu en juillet 1999 puisque l'assuré avait résilié deux contrats de travail à temps partiel avec effet pour l'un à fin juin, pour l'autre à mi-juillet. En pareil cas, tout revenu réalisé en juillet 1999 aurait dû être traité comme un gain intermédiaire, comme le prévoit l'art. 24 al. 1er LACI; le recourant aurait eu droit à une compensation de sa perte de gains, à savoir 70% de la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une telle hypothèse se heurte cependant au fait que, comme on l'exposera plus loin, le gain réalisé en juillet 1999 a été supérieur à l'indemnité de chômage à laquelle le recourant aurait pu prétendre s'il avait été entièrement sans emploi. En pareil cas, lorsque le gain réalisé par l'assuré est supérieur à l'indemnité de chômage, on ne se trouve pas selon la jurisprudence en présence d'un gain intermédiaire, de sorte qu'une compensation de la perte de gain, et donc toute indemnisation est exclue (ATF 121 V 353; Seco, Circulaire relative à l'indemnité de chômage, janvier 2003, B 43). On considère en d'autres termes que le fait d'obtenir un salaire réputé convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let i LACI met fin au chômage (Seco, circulaire précitée, C100). C'est ainsi à juste titre que, suivant en cela le rapport de révision du Seco, la caisse a fixé au 1er août 1999 le début du délai-cadre applicable à la période d'indemnisation puisque ce n'est qu'alors que la condition d'une perte de travail à prendre en considération au sens de l'art. 8 al. 1er let b LACI s'est trouvée réalisée.
2. Le recourant soutient également que, dans la détermination de son gain assuré, la caisse n'aurait pas dû réduire son salaire, dès lors que son taux d'occupation n'aurait pas dépassé 100%.
Selon l'art. 23 al. 1er LACI, le gain assuré correspond au salaire qui est obtenu normalement, à savoir dans le cadre d'un horaire de travail ne dépassant pas celui d'une activité à plein temps : est donc exclu de la couverture par l'assurance-chômage le gain issu d'heures supplémentaires ou d'activités accessoires (ATF 125 II 133, spécialement 253, consid. 5f; Seco, circulaire IC, C2).
En l'espèce, au vu de cette réglementation, la caisse a tenu compte à juste titre de l'horaire de travail normal indiqué par chacun des employeurs du recourant pour constater que celui-ci était occupé au-delà de ce qui est habituel. C'est ainsi que son revenu afférent au mois de juillet 1999 a correspondu à un taux d'occupation de 62,28% à l'B.________ et de 44,16% à l'C.________, eu égard à un horaire de travail habituel à plein temps de l'ordre de 24 à 28 périodes d'enseignement par semaine. La caisse a dès lors réduit le salaire servi par l'C.________ jusqu'à ce que le revenu global de l'intéressé corresponde à une activité à 100%.
A ce mode de procéder, le recourant ne saurait objecter qu'il n'a jamais exercé d'activité en dehors des heures normales de cours, à savoir avant 8 heures ou après 17 heures 30, faisant ainsi implicitement valoir qu'il n'a pas pu effectuer d'heures supplémentaires. Peu importe en effet que la présence du recourant sur son lieu de travail n'ait pas excédé le cadre temporel des cours : cela n'a rien de déterminant dès lors que près de la moitié du temps de travail d'un enseignant doit être consacré à la préparation de ses cours, ce qui justifie qu'un taux d'occupation à 100% soit déjà atteint avec un nombre de périodes d'enseignement de quelque vingt unités seulement.
3. Le recourant conteste de plus la prise en considération par la caisse du seul revenu afférent au mois de juillet 1999 pour la fixation du gain assuré, auquel il aurait fallu préférer selon lui la moyenne du revenu des six derniers mois.
Selon l'art. 37 OACI, la période de référence pour le calcul du gain assuré est en principe le dernier mois de cotisation, à savoir le mois civil (art. 11 OACI) précédent le début du délai-cadre relatif à la période d'indemnisation; le salaire moyen des six derniers mois est cependant choisi si un écart d'au moins 10% apparaît par rapport au salaire du dernier mois.
En l'espèce, le recourant pourrait certes se prévaloir d'un revenu moyen obtenu durant les six derniers mois qui serait supérieur de plus de 10% à celui qu'il a réalisé en juillet si son taux d'occupation avait été tenu pour normal. Tel n'étant pas le cas et chacun des salaires en cause ayant été réduit de façon à ce qu'il corresponde à un taux d'occupation ne dépassant pas 100%, il ressort des salaires corrigés par la caisse, dont le recourant ne remet pas en cause le seul calcul, qu'un écart de 10% n'est pas atteint. C'est donc à juste titre que cette autorité s'en est tenue au revenu du mois de juillet 1999.
4. Le recourant soutient enfin à tort que ce qui lui a été versé par l'B.________ en juillet 1999 ne devrait pas être pris en considération, s'agissant d'une rémunération afférente à des vacances. Seule en effet l'indemnisation des vacances versée après la fin des rapports de travail est exclue par l'art. 11 al. 4 LACI dans l'évaluation de la perte de travail à prendre en considération. Tel n'est pas le cas en revanche de la rémunération mensuelle qui a été versée au recourant durant le dernier mois des rapports contractuels alors qu'il prenait ses vacances en nature.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 4 juillet 2001 par le Service de l'emploi est confirmée.
III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.
np/Lausanne, le 24 février 2003
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.