CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 26 juillet 2002
sur le recours interjeté par X.________ SA, représenté par DAS, Protection juridique SA, Case postale 48, 1020 Lausanne,
contre
la décision du 10 avril 2000 du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance chômage (obligation de restitution des indemnités RHT).
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Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; Mme Dina Charif Feller et M. Rolf Wahl assesseurs. Greffiers: Mme Aurélia Rappo, M. Nader Ghosn.
Vu les faits suivants:
A. La société X.________ SA (ci-après: la société ou la recourante), dont le siège est à 1********, a pour but le commerce et la réparation de motos et de cycles.
Selon les explications données par l'intéressée elle-même, X.________ SA a homologué en Suisse dès 1990 un motocycle Honda XR 600 R, sous la désignation "X.________ MXR 600 R". La transformation de ce véhicule et sa distribution ayant pris très vite de l'ampleur, la société a dû s'agrandir. En été 1998, Honda annonçait la mise sur le marché d'un nouveau modèle appelé à remplacé le XR 600; la livraison de ce produit était prévue pour le mois de décembre 1998. X.________ SA, qui prévoyait d'homologuer et de commercialiser ce nouveau modèle très attendu par la clientèle, a passé commande de 200 unités en juin 1998. En novembre 1998, elle a engagé A.________ comme représentant pour la Suisse-allemande. Or, contrairement aux prévisions, la production de cette nouvelle gamme a été retardée par des problèmes techniques et reportée au mois de janvier 2000. Vu l'intérêt de la clientèle pour ce nouveau modèle, l'entreprise a considéré qu'il était inutile d'affecter A.________ à la promotion des anciens produits qui n'avaient plus aucun avenir.
B. La société a déposé le 3 mars 1999 un préavis de réduction de l'horaire de travail pour toute l'entreprise, subsidiairement pour l'un de ses employés affecté au secteur de la représentation des motocycles, à un taux probable de 50% pour la période du 3 mars au 31 octobre 1999.
Par une première décision du 11 mars 1999, l'Office cantonal de l'assurance-chômage a fait partiellement opposition au préavis, le secteur d'exploitation de la représentation des motocycles X.________ n'étant pas reconnu conforme à la législation sur l'assurance-chômage. En revanche, elle n'a pas fait opposition au versement d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail du 14 mars au 13 juin 1999.
Le 2 juin 1999, la société a déposé un second préavis pour une prolongation de trois mois de la période probable de la réduction de l'horaire de travail, soit du 14 juin au 14 septembre 1999. Par décision du 25 juin 1999, l'Office cantonal de l'assurance-chômage ne s'est pas opposé au versement d'indemnités en faveur d'un seul employé au taux de 50% pour la période du 14 juin au 14 septembre 1999.
Concrètement, la société a obtenu le versement d'indemnités en raison du manque de travail subi par son employé A.________ durant la période de mars à mai 1999.
C. Par décision du 11 octobre 1999, la Caisse publique cantonale de chômage a astreint la société au remboursement des indemnités perçues, par 4'070 fr. 30 pour les mois de mars à mai 1999. En outre, elle a déclaré que les heures perdues pour les mois de juin à août 1999 concernant A.________ n'étaient pas indemnisables. Le motif invoqué était que les heures prétendument perdues par l'entreprise n'étaient pas contrôlables. En effet, selon la caisse, l'employeur doit instaurer un système de contrôle des temps de présence et d'absence, notamment par des cartes de timbrage ou des rapports de présence. Or, l'entreprise aurait affirmé par téléphone que A.________ travaillait en toute confiance à l'extérieur sans contrôle de ses heures, à l'exception de deux jours par semaine pendant lesquels il travaille à 100% dans les locaux de la société. Pour l'autorité, les heures perdues n'étaient pas contrôlables et ne pouvaient donc pas être reconnues.
D. Par acte du 13 octobre 1999, la société a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi, première instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage. Pour l'essentiel, elle invoque qu'il ressort clairement des rapports journaliers de A.________ qu'il a travaillé 4.25 heures par jour durant la période litigieuse, ce qui correspond à 50% de son horaire contractuel. A l'appui de ses allégations, la recourante a produit des rapports hebdomadaires de travail, remplis et signés par l'employé, qui attestent son horaire de travail journalier, ainsi que le type de travail accompli. On constate que, du 15 mars au 3 juin 1999, l'employé a travaillé chaque jour de 7.45 à 12 heures, alternativement dans les locaux de l'entreprise et en extérieur auprès de la clientèle. L'autorité intimée s'étonne de la régularité de ce relevé d'horaire, qui débute et se termine systématiquement aux mêmes heures. En effet, de son point de vue, un représentant a forcément un horaire de travail irrégulier, puisqu'il doit répondre aux disponibilités de la clientèle. Ainsi, elle met en doute la force probante de ces pièces. Par ces motifs, le 10 avril 2000, l'autorité intimée a rejeté le recours formé par X.________ SA, confirmant ainsi la décision de la Caisse de chômage du 11 octobre 1999.
E. Le 12 mai 2000, X.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, concluant à son annulation avec suite de frais et dépens. En substance, elle invoque que les rapports produits prouvent à satisfaction de droit l'existence d'un contrôle de l'horaire de travail. Elle critique la position de l'autorité intimée qui ne serait fondée que sur de simples soupçons, accrédités par aucun élément objectif.
Le Tribunal a tenu audience le 21 mars 2002.
Interpellé sur la manière dont il contrôlait son représentant A.________, lorsque celui-ci était en déplacement, A. X.________ a déclaré qu'il se fiait d'une part aux commandes, à son chiffre d'affaires (quand un rendez-vous est agendé et qu'il n'y a pas de commande annoncée par télécopie, un téléphone d'explication suit), et que, d'autre part, la confiance était indispensable. Ainsi, A.________ s'est trouvé pris dans un embouteillage entre Zurich et Niederbipp, alors qu'il rentrait d'une exposition et ce, jusqu'à 23h.00; il a téléphoné vers 22h.30 à A. X.________ pour lui demander s'il pouvait commencer le travail plus tard le lendemain, ce qui montre l'importance de la confiance que se portent les intéressés.
A.________ , entendu comme témoin, a déclaré être représentant de la société recourante pour la Suisse alémanique et le Tessin, ainsi que pour des clients à l'étranger, car il parle 4 langues. A.________ travaille pour la société depuis son domicile de 2********, où il n'a pas de local affecté à cette activité. Son outil de travail est sa voiture, et il est tous les jours sur les routes. Il lui arrive de se rendre à l'atelier de la société à 1********; il parle alors avec A. X.________ de problèmes de délais de livraison, de garantie, de sponsoring des pilotes et de toutes sortes de problèmes rencontrés.
A.________ a rempli les rapports semainiers, lorsqu'il en a été requis, d'après son agenda, ainsi que les formules officielles de décompte (vertes), avec le concours de l'épouse de A. X.________. Il a rendu compte en substance de ce qui suit : il commence toujours sa journée à 7h.45, et se rend chez le client; il a alors besoin de 2h.30 ou 3 heures par visite pour exposer le produit; ce temps est nécessaire et "standardisé" : il faut décharger la moto, la préparer, la chauffer, la faire essayer par le client (qui roule environ 1/2 heure), puis il faut discuter des conditions, des avantages, et présenter des exemples d'argumentation pour la vente (car on parle d'un produit de niche); la démonstration ne déborde jamais sur l'après-midi, parce que le client veut avoir encore le temps de travailler et de manger. A.________ admet qu'il peut avoir fini son travail à 11h.45 ou 11h.55, mais téléphone encore le matin à A. X.________ pour lui rendre compte du résultat de ses démarches. S'agissant de la réduction de son horaire de travail, A.________ a expliqué avoir pu travailler pendant la période chômée à 1******** (traduction de prospectus, correspondance, mailings, catalogues, etc.) quand il ne démarchait pas la clientèle sur place. Tout le personnel, dont A. X.________ et son épouse, peut rendre compte de la présence à ces occasions de A.________ dans les bureaux de 1********. A.________ a au surplus expliqué que, pendant les heures chômées, il a pu s'entraîner et est devenu vice-champion suisse de moto.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a imparti au recourant un délai pour produire le contrat de travail établi avec A.________ , un photocopie de l'agenda de ce dernier pour les périodes en cause, un relevé des téléphones de A.________ à X.________ SA et inversement pour la période en cause.
Par courrier du 22 avril 2002, le représentant de la recourante a informé le Tribunal que l'agenda de A.________ avait été égaré à l'occasion d'un déménagement et que l'entreprise Swisscom n'était plus en mesure de délivrer une liste des appels pour l'année 1999. Ont été produits en revanche, la lettre de confirmation d'engagement de A.________ du 3 septembre 1998, ainsi qu'un tableau comparatif des chiffres d'affaires réalisés par trimestre en 1999 et 2000, selon décompte TVA. Il ressort de ce dernier document, signé de A. X.________, ce qui suit :
1999
2000
Trimestre
Montant
Montant
1er
545'124.55
2ème
52'585.05
1'845'313.20
3ème
418'972.20
913'279.35
4ème
374'633.20
559'281.60
Total
846'190.45
3'862'998.70
Il ressort par ailleurs de la confirmation d'engagement que, pour 1998, le salaire serait de 4'500 fr., plus 1'500 fr. de frais de repas et de déplacement. A partir du 1er janvier 1999 le salaire devait être modifié "en fonction des buts à atteindre, avec un salaire fixe et un pourcentage sur le chiffre d'affaires et le remboursement des frais de déplacement et de repas".
Considérant en droit:
1. a) La décision de la caisse de chômage du 11 octobre 1999 révoque implicitement les décisions antérieures d'octroi des indemnités pour réduction d'horaire de travail.
b) Les décisions en matière d'assurances sociales (y compris celles prises en matière d'assurance-chômage) sur lesquelles le juge ne s'est pas prononcé au fond ne peuvent être valablement révoquées par l'administration que si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision sont réunies (cf arrêt du Tribunal fédéral des assurances, non publié du 1er avril 1997 dans la cause T c/Tribunal administratif VD, cons. 2 b; ATF 108 V 168; Grisel, Traité de droit administratif 1, Neuchâtel 1984, p. 441 et références citées). L'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force en cas de découverte de faits ou de moyens de preuve nouveaux ou d'une inexactitude manifeste; sont seuls pertinents les faits qui existaient déjà au moment de la première décision, mais qui étaient inconnus sans faute ou restés non prouvés (ATF 122 V 21 cons. 2a; 138, cons. 2 c et références citées). La révision entraîne la caducité de la décision antérieure et rétroagit en principe; dans le domaine des assurances sociales un tel effet rétroactif a pour conséquence que les prestations sociales versées à tort peuvent être répétées (Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 227). Tel est notamment le cas en matière d'assurance-chômage (art. 95 al. 1 LACI; voir notamment PS 96/0080 du 16 septembre 1997 et PS 97/0197 du 25 novembre 1997).
c) Ainsi qu'on va le voir ci-après, l'octroi d'indemnités de réduction d'horaire de travail présuppose que la perte de travail à prendre en considération soit contrôlable pour être indemnisée. Or, si l'on suit l'argumentation de l'autorité intimée, cette condition n'aurait initialement jamais été réalisée; la découverte de cette circonstance devrait, dans ces conditions, permettre à l'autorité compétente de réviser la décision d'octroi entrée en force.
2. a) Selon l'art. 31 al. 3 lettre a de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit à l'indemnité. Selon la circulaire de l'OFIAMT relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (circulaire RHT), l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable lorsque la perte de travail ne peut être vérifiée au moyen de carte de contrôle des heures de travail, de rapports sur les heures et les déplacements accomplis, voire d'autres pièces (circulaire RHT, p. 4, n. 15). Un collaborateur du service de révision de l'assurance-chômage doit pouvoir se faire, sur la base des pièces, une image claire de l'étendue de la perte de travail (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 33 et 34 ad 31 LACI, p. 407).
b) La procédure applicable à l'octroi de l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail prévoit un contrôle de l'autorité cantonale, qui doit examiner si les conditions essentielles permettant le versement des indemnités pour réduction de l'horaire de travail sont remplies. Le législateur a renoncé à instaurer un examen général de la situation de l'entreprise au moment de la décision sur l'octroi de l'indemnité; un tel examen aurait exigé un appareil administratif et des spécialistes qualifiés dont les cantons ne disposaient pas. Le législateur a ainsi renoncé à donner à l'autorité cantonale la compétence de mener des enquêtes au sein de l'entreprise au stade de l'annonce préalable de la réduction de l'horaire de travail. En revanche, il se justifiait de réexaminer certains cas, une fois les indemnités versées, afin de s'assurer qu'il y a bien eu perte de travail à l'époque indiquée; ceci nécessite, dans tous les cas, l'accès au décompte de salaire (Message du conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III p. 600). Il est donc essentiel que l'employeur soit en mesure de produire les décomptes hebdomadaires ou mensuels d'heures travaillées et d'heures chômées pendant chaque période pour laquelle l'indemnité est réclamée et de prouver ainsi la réduction de l'horaire de travail.
c) C'est à l'employeur qu'il incombe de communiquer à l'administration, à la demande de celle-ci, tous les documents et informations nécessaires à un examen approfondi du droit à l'indemnité, lorsque des doutes apparaissent et qu'un tel examen se révèle indispensable (art. 31 al. 3 lettre a LACI; ATF 124 V 385 consid. 2c). Le Tribunal fédéral a ainsi récemment jugé qu'un dirigeant d'une société à responsabilité limitée manquait gravement à son devoir de diligence, lorsqu'il conservait les documents nécessaires à un contrôle d'employeur avec d'autres papiers destinés à être éliminés; si, par mégarde, ceux-ci sont détruits, l'employeur ne peut plus se prévaloir de sa bonne foi dans le cadre d'une demande de remise de l'obligation de restituer (DTA 2001 no 18, p. 160).
Il appartenait donc à la recourante d'établir et de conserver des justificatifs permettant le contrôle de la réduction de l'horaire de travail aussi longtemps que la caisse versait des indemnités.
La recourante allègue que son contrôle sur le travail de son employé est assuré par le chiffre d'affaires. Elle ne peut être suivie sur ce point. Le chiffre d'affaires n'est pas un critère de contrôle du temps de travail d'un employé. La démonstration de vente à laquelle A.________ se livre auprès des clients potentiels ne conduit d'ailleurs pas nécessairement à la conclusion immédiate d'un contrat, mais peut exiger des démarches ultérieures. Le produit des ventes n'est ainsi, dans l'absolu, pas fonctionnellement lié à la seule démonstration du produit. Dans les faits, les déclarations de l'employé ne sont absolument plus contrôlables aujourd'hui; les autorités sont réduites à travailler sur des présomptions, ce qui n'est pas conforme au système légal. Sans mettre en cause le lien particulier de confiance qui l'unit à son représentant, la recourante pouvait et devait se rendre compte que le simple report, après coup, du contenu d'un agenda - pièce qui n'a pas été conservée - sur les formules de l'assurance-chômage n'était pas propre à établir la perte de travail indemnisable, à teneur des conditions légales. A tout le moins aurait-elle dû prendre des renseignements supplémentaires à ce sujet auprès de l'administration compétente (cf. DTA 1998 no 41 p. 238 consid. 4b). Faute de pièces permettant d'établir un décompte précis des heures effectivement chômées et travaillées, la réduction de l'horaire de travail n'est pas prouvée (PS 97/0305 du 8 août 1998, arrêt qui concernait un voyageur de commerce). Au demeurant, il n'y a pas de temps de travail de référence dans le contrat de A.________; en réalité, moyennant un chiffre d'affaires satisfaisant, la société ne procède à aucun contrôle précis des horaires de son employé, qui est par ailleurs intéressé au chiffre d'affaires.
3. a) L'art. 95 al. 1er LACI prévoit que la caisse de chômage est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquels il n'avait pas droit. L'alinéa 4 de cette disposition précise que ce droit de répétition se prescrit une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits justifiant la prétention en restitution. Selon la jurisprudence, ce délai est de nature péremptoire et commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 270; arrêt TA PS 96/0408 du 19 mars 1997).
b) L'autorité doit statuer par une décision sur le droit de répétition dans le délai d'une année; ce délai ne commence pas (sauf exception) à courir le jour où la caisse a effectué le premier versement erroné, mais du jour où, compte tenu des circonstances, la caisse aurait raisonnablement pu faire les vérifications qui permettaient de déceler l'erreur en cause (PS 95/0436 du 6 mars 1997 et PS 96/0408 du 19 mars 1997). En l'occurrence, l'autorité a statué le 11 octobre 1999. Vu qu'elle n'a pu procéder à des vérifications au plus tôt qu'au mois de mars 1999, soit dès l'octroi des indemnités, il y a lieu d'admettre que le délai d'une année a été respecté.
c) La quotité du montant à restituer n'a pas été contestée. La décision entreprise peut dès lors être confirmée. L'arrêt est rendu sans frais.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du 10 avril 2000 du Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance chômage est confirmée.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
Lausanne, le 26 juillet 2002
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.