CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 10 novembre 1998
sur le recours interjeté par A.________, 1********, 2********, à Z.________
contre
la décision du 31 mars 1998 de l'Office cantonal de l'assurance chômage refusant la remise de l'obligation de restituer les indemnités perçues, soit 152'652 fr. 85
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Composition de la section: M. Etienne Poltier, président; M. Edmond de Braun et Mme Dominique Thalmann, assesseurs. Greffier: M. Patrick Gigante.
Vu les faits suivants:
A. A.________ exploite en raison individuelle une entreprise d'arts graphiques à l'enseigne 1********, à Z.________. A compter de janvier 1991, cette entreprise a régulièrement requis de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: CPCVC) le versement d'indemnités pour réduction de l'horaire de travail de son personnel.
A l'issue d'un contrôle effectué dans les bureaux de l'entreprise et portant sur la période de juillet 1992 à octobre 1994, l'ex-OFIAMT a enjoint la CPCVC d'exiger de celle-ci la restitution des indemnités perçues pour la réduction de l'horaire de travail de B.________, C.________ et D.________ de juillet 1992 à janvier 1993, des deux premiers susnommés de juin 1993 à octobre 1994, savoir 152'652 fr. 85; cette décision du 12 avril 1995 a été confirmée par l'Office cantonal de l'assurance chômage (ci-après: OCAC) sur recours le 29 juin 1996.
B. Par la plume de l'avocat Jean Lob, A.________ a requis de l'OCAC la remise de l'obligation de restituer les prestations indûment versées; par décision du 31 mars 1998, l'OCAC n'a cependant pas fait droit à cette demande.
C. En temps utile, A.________ s'est pourvu contre dite décision auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation.
Considérant en droit:
1. La caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas droit (art. 95 al. 1, première phrase, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité; ci-après: LACI). Si toutefois le bénéficiaire des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur restitution devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur demande, en tout ou en partie (art. 95 al. 2, première phrase LACI). Selon la jurisprudence, le procès concernant la remise de l'obligation de restituer des prestations n'a pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (DTA 1990 no 17, p. 98 et les arrêts cités); on devrait par conséquent se borner à examiner la réalisation en l'occurrence des deux conditions précitées, à savoir la bonne foi, d'une part, et les rigueurs excessives, d'autre part, dont on rappelle qu'elles sont cumulatives (cf. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bern 1988, Band II, ch. 40, p. 781).
a) La bonne foi est exclue lorsque le versement de la prestation indue a pour origine le comportement intentionnel ou la négligence grave de la personne tenue à restitution, c'est-à-dire si, lors de l'avis ou de la clarification des circonstances, des faits ont été tus ou des indications inexactes ont été données, ce non seulement de façon intentionnelle, mais également à la suite d'une négligence grave (v. DTA 1998 no 14; 1996/1997 no 25; ATF 112 V 103; 110 V 180). Il en va de même lorsqu'une obligation d'aviser n'a pas été remplie en temps utile, intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave, ou lorsque des prestations indues ont été acceptées intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave. Commet une telle négligence celui qui, lors de l'avis, de la clarification des circonstances, de l'obligation d'aviser ou lors de l'acceptation de prestations injustifiées n'a pas voué le minimum de soins qu'on est en droit d'attendre de lui, compte tenu de ses aptitudes et de sa formation (OFIAMT, Circulaire concernant la restitution de prestations indûment versées, la compensation et le traitement des demandes de remise, RCR, 07.86, p. 9, ch. 46; Gerhards, op. cit., ch. 41, p. 781). Une violation légère de l'obligation d'annoncer n'exclut cependant pas la bonne foi (DTA 1998 no 14, déjà cité; ATF 112 V 97). Tant la jurisprudence du Tribunal administratif que la doctrine s'expriment dans ce sens (Gerhards, ibid.; arrêts PS 94/240 du 10 novembre 1995; 95/052 du 3 mai 1996).
b) Au sujet des rigueurs excessives auxquelles serait exposé l'employeur duquel la restitution des prestations est exigée, l'OFIAMT, dans la circulaire précitée, n'admet de remise que pour autant que la somme à rembourser soit supérieure à 20% du bénéfice net moyen de trois exercices (no 57). Lorsqu'en revanche des circonstances spéciales, telles que l'insolvabilité de l'entreprise ou une situation économique généralement difficile, surviennent, l'autorité cantonale pourra aussi accorder la remise de l'intégralité de la somme à rembourser, s'il faut s'attendre à ce qu'une telle mesure soit de nature à assurer la survie de l'entreprise (no 58). Enfin, l'insolvabilité temporaire peut donner lieu à une solution moratoire (no 59; v. à ce sujet ATF 122 V 270, spéc. cons. 4 in fine, référence citée, qui aborde expressément cette question de la possibilité d'une remise à des personnes morales). Le Tribunal administratif a rappelé, références à l'appui, qu'étaient déterminantes en pareil cas, les conditions économiques existantes au moment où la décision sur la demande de remise est rendue (arrêt PS 94/413 du 2 juin 1995).
2. a) La décision par laquelle l'OCAC a confirmé la restitution des prestations indûment perçues est aujourd'hui définitive; bien qu'assisté d'un conseil à l'époque, le recourant s'est en effet borné, dans le délai de recours, à requérir de l'autorité intimée la remise de cette obligation. On aurait pu, notamment, s'interroger sur la péremption du droit de la caisse de chômage d'exiger en 1995 la restitution de prestations versées il y a plus d'une année (art. 95 al. 4 LACI). Il n'en demeure pas moins que la procédure de restitution doit être distinguée de la remise; dans ce dernier cas, l'intéressé admet avoir touché à tort des prestations de l'assurance-chômage, mais il entend faire valoir qu'il était ce faisant de bonne foi et que sa situation économique ne lui permet pas de restituer ces montants. Or, selon le Tribunal fédéral des assurances, il résulte de cette distinction que le problème de la péremption du droit de la caisse ne peut être examiné à l'occasion d'une procédure portant, comme en l'occurrence, exclusivement sur la remise de l'obligation de restitution (ATFA non publié du 9 avril 1998, OFDE c/ G., OCAC et TA VD, cons. 2, références jurisprudentielles citées).
b) La question se résume donc, comme on l'a vu au considérant premier ci-dessus, à examiner si les deux conditions cumulatives permettant la remise de l'obligation de restituer sont in casu bien réalisées.
aa) Il est essentiellement reproché au recourant de n'avoir pas fourni à l'autorité de surveillance de l'assurance-chômage tous les renseignements utiles, rendant ainsi impossible le contrôle par celle-ci des heures annoncées comme chômées par le personnel. L'autorité intimée fonde son refus d'accepter la remise de l'obligation de restitution sur le fait que le recourant, qui ne pouvait ignorer son obligation de renseigner (art. 88 al. 1 lit. d et 96 al. 1 LACI), s'est rendu coupable d'une négligence grave.
aaa) D'un point de vue objectif, on peut partager l'opinion de l'autorité intimée; une négligence qui a pour conséquence d'empêcher l'autorité de surveillance de s'assurer que les indemnités versées durant vingt-deux mois l'ont été à des travailleurs réalisant les conditions posées par la loi doit être qualifiée de grave. On doit concéder au recourant que, dans les arts graphiques, les entreprises qui, à l'image de celle du recourant, occupent moins de dix personnes, ne semblent guère pratiquer le système du relevé journalier des heures de travail du personnel; d'une manière générale elles n'ont du reste pas l'obligation d'effectuer ce décompte. Ces entreprises n'en devront pas moins subir les conséquences du défaut de preuve toutes les fois que s'élève une contestation au sujet des heures de travail effectuées. Lorsque ces entreprises requièrent et obtiennent de l'assurance-chômage l'indemnisation ensuite de réduction de l'horaire de leur personnel, il importe en revanche d'être plus rigoureux; on doit pouvoir attendre de leur part qu'elles vouent un minium de soins en établissant toutes les pièces permettant le contrôle par un spécialiste ("ein Fachmann") de la réduction de l'horaire de travail (v. sur ce point, Gerhards, op. cit., vol. I, no 34 ad art. 31, p. 407).
bbb) D'un point de vue subjectif toutefois il convient, pour apprécier au mieux la situation, de se mettre à la place du recourant, si possible au moment où il a requis les indemnités dont la restitution lui est demandée; en d'autres termes, on ne peut qualifier de grave la négligence de celui-ci que si son attention a expressément été attirée sur l'obligation d'établir et de conserver un décompte précis de l'horaire journalier de travail de chacun des employés dont l'horaire de travail a été réduit, notamment à des fins de contrôle.
L'OCAC soutient que le recourant a reçu toutes les informations nécessaires à cet égard. Or, aucune indication ne figure dans le formulaire préimprimé de décompte de l'horaire de travail réduit; ce dernier se borne à rappeler que "l'employeur est tenu de fournir à la caisse tous les renseignements et documents nécessaires", en renvoyant purement et simplement aux articles précités, sous menaces de poursuites pénales en cas de faux renseignements. La brochure intitulée "Info-Service", publiée par l'ex-OFIAMT à l'intention des employeurs et concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, édition 1992, dont un exemplaire a été remis au recourant, contient à cet égard plus d'information. On y rappelle tout d'abord, en page 6, question 6, le contenu de l'art. 31 al. 3 lit. a LACI, à savoir que, parmi les travailleurs n'ayant pas droit à l'indemnité, figurent ceux "dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas facilement contrôlable"; dès lors, la brochure invite les employeurs à instaurer un système de contrôle des temps de présence (p. ex. cartes de timbrage, rapport des heures, etc.). Ce document attire par ailleurs, page 22, question 24, l'attention des employeurs sur le fait que les paiements font l'objet de contrôles par sondages auprès d'eux; à cette fin, elle ajoute que "tous les documents, en particulier le décompte concernant la réduction de l'horaire de travail, les contrôles internes des heures et les décomptes de salaire, doivent être conservés cinq ans après l'expiration de chaque période de décompte". On relève du reste que, dans son pourvoi, le recourant, qui se plaint de la rigueur de la décision de restitution, admet lui-même ne pas avoir peut-être suffisamment étudié les directives en matière d'assurance-chômage.
Un autre élément permet cependant au tribunal de constater que la négligence du recourant, si elle ne saurait être niée, ne peut malgré tout être qualifiée de grave eu égard aux circonstances. On relève en effet que le recourant a, de façon régulière, fait parvenir à la caisse de chômage des rapports concernant les heures perdues par ses employés; ces rapports font tous état d'une réduction au demeurant invariable du temps de travail de ces derniers, soit 4 heures par jour. Or, la caisse de chômage n'a jamais réagi, bien que ces rapports couvrent deux longues périodes de sept, respectivement dix-sept mois continus; par surcroît, elle a constamment alloué les indemnités requises sur la base de ces rapports. Le recourant s'est ainsi fié à ce comportement passif et a pu croire que la caisse de chômage, les indemnités étant versées, avait considéré les données fournies comme parfaitement suffisantes. Dès lors, on doit admettre que le recourant pouvait également inférer de cette absence de réaction qu'il n'était pas tenu d'établir et de conserver les pièces permettant un contrôle ultérieur de la réduction effective de l'horaire de travail; la négligence grave ne peut dès lors qu'être écartée, sa faute devant être qualifiée de légère à moyenne.
bb) Les deux conditions consacrées par l'art. 95 al. 2 LACI étant, faut-il le rappeler, cumulatives, il importe de s'assurer en outre que la restitution expose effectivement le recourant à des rigueurs particulières. Estimant réalisée la première condition, l'autorité intimée s'est dispensée d'examiner si la seconde l'était également. Or, la situation actuelle du recourant est fort difficile puisqu'il vit de sa seule rente AVS, ayant dû se séparer de biens immobiliers privés pour assumer les charges de son entreprise. Par surcroît, celui-ci est soutenu à bout de bras par la Coopérative vaudoise de cautionnement (ci-après: CVC) qui, depuis 1995 en tous cas, est intervenue en sa faveur à hauteur de 480'000 francs, en remboursant les banques créancières du recourant et en obtenant de celles-ci un abandon d'intérêts. La CVC indique en outre avoir renoncé à entreprendre une procédure en vue du remboursement de dite somme, consciente que cette dernière entraînerait immanquablement la faillite du recourant; elle a donc provisionné une perte dans ses comptes. On peut se demander sérieusement si la remise est encore de nature à sauver cette entreprise; le recourant se retirant progressivement des affaires au profit de son fils et d'un employé, on peut toutefois comprendre qu'en dépit de cette situation extrêmement précaire, il ne dépose pas de lui-même le bilan de son entreprise. Quoi qu'il en soit, on ne peut admettre, sans instruction complémentaire, que d'exiger de sa part la rétrocession des indemnités versées à tort le conduirait sans nul le recourant doute à la faillite; la cause sera donc renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle établisse ce point après complément d'instruction.
3. Les considérants qui précèdent conduisent le tribunal à admettre le recours et à annuler la décision attaquée; la cause sera donc renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est admis
II. La décision du 31 mars 1998 de l'Office cantonal de l'assurance chômage est annulée; la cause est renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.
III. Il n'est pas prélevé d'émolument judiciaire.
Lausanne, le 10 novembre 1998
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :
a) quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;
b) pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;
c) quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.
La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.