A. X.________ /Service de la population (SPOP) | Le conjoint étranger doit - sous réserve de raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr - faire ménage commun avec son conjoint suisse pour obtenir une autorisation de séjour. Le durcissement prévu par l'art. 42 al. 1 LEtr au regard de l'art. 7 al. 1 aLSEE vise à faciliter la lutte contre les abus. La décision de "vivre ensemble séparément" en tant que telle et sans résulter d'autres motifs ne constitue pas une raison majeure. Les conditions de l'art. 49 LEtr, soit l'existence de raisons majeures et le maintien de la communauté conjugale en dépit de la séparation, sont cumulatives et leur réalisation doit, de manière générale, être établie par l'étranger. Une amélioration de la situation financière de l'un des conjoints ne constitue pas une raison majeure (c. 2). Le délai de trois ans de l'art. 50 LEtr - ou de cinq ans de l'art. 42 al. 3 LEtr - se calcule sur la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut à tout le moins invoquer une raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr (c. 3 et 5). Une simple prolongation d'un permis de séjour ne confère pas en soi un droit à de futures autorisations, même sous l'angle de la bonne foi (c. 4).
Recours rejeté dans la mesure de sa recevabilité par le Tribunal fédéral (arrêt 2C_40/2012 du 15 octobre 2012).
Testo integrale
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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 29 novembre 2011
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Laurent Merz et M. François Gillard, assesseurs; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.
recourant
A. X.________, à 1******** VD, représenté par Me Miriam MAZOU, avocate, à Lausanne,
autorité intimée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de renouveler
Recours A. X.________ c/ décision du SPOP du 26 mai 2011, refusant de prolonger son autorisation de séjour et prononçant son renvoi de Suisse
Vu les faits suivants
A. A. X.________, ressortissant togolais né le 31 décembre 1971, a déposé une première demande d'asile en Suisse le 1er juin 2001. Cette demande a été rejetée par décision du 27 août 2001 de l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM), et son renvoi de Suisse a été ordonné. Le refus de l'ODR du 27 août 2001 a été confirmé le 4 mars 2002 par la Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA).
La demande de reconsidération de la décision du 27 août 2001 de A. X.________ a été rejetée le 27 août 2002 par l'ODR. A. X.________ a été placé en détention dès le 29 août 2002 en vue d'assurer l'exécution de son renvoi (v. ordonnance du juge de paix du cercle de Lausanne du 30 août 2002), mais il a été libéré le 2 septembre 2002, la CRA ayant ordonné la suspension de l'exécution du renvoi en raison d'un nouveau recours dirigé contre la décision de l'ODR du 27 août 2002. La CRA a néanmoins rejeté ce pourvoi le 11 octobre 2002. Sa deuxième demande de reconsidération du 22 octobre 2002 a été déclarée irrecevable le 28 octobre 2002. Le 1er novembre 2002, l'intéressé a été considéré comme parti pour une destination inconnue.
B. Le 27 avril 2003, A. X.________ a déposé une deuxième demande d'asile en Suisse et a derechef été débouté (v. décision du 27 août 2003 de la CRA). Les autorités du canton du Valais - auquel il avait été attribué l'ont considéré comme disparu dès le 11 décembre 2003.
C. Le 16 février 2004, à Lausanne, A. X.________ a épousé la ressortissante suisse B. Y.________ Z.________ C.________, née Y.________ le 22 août 1966, mère de quatre enfants nés en 1991, 1994, 1997 et 2001 (dont les trois premiers, à l'exclusion du quatrième, semblent issus d'un précédent mariage de la prénommée).
En raison de son mariage, A. X.________ a été mis au bénéfice d'une première autorisation de séjour et de travail, valable jusqu'au 15 février 2005, qui a été renouvelée par la suite. L'intéressé s'est vu confier une mission par D.________ auprès du service de la restauration du E.________, en qualité d'employé d'exploitation, dès le 19 juillet 2004, puis dès le 1er mars 2006 comme employé de maison auprès d'une clinique privée de 2********.
La séparation des époux a été annoncée le 2 février 2006. Aussi le Service de la population (SPOP) a-t-il demandé le 8 mars 2006 une enquête de police relative à leur situation. Le permis de séjour de A. X.________ a été renouvelé temporairement dès le 24 avril 2006 avec la mention que ce renouvellement temporaire ne préjugeait pas de la décision définitive du SPOP et que l'intéressé ne saurait en tirer aucun droit pour l'avenir. D'après une lettre du 7 avril 2006 de la Commune de 1********, l'intéressé avait pris domicile dans cette localité "dès le 31 août 2005, suite aux dispositions prises lors de l'audience en conciliation du 3 août 2005 ".
B. X.________ a été entendue par la police le 10 avril 2006. Elle a dit avoir demandé la séparation car son mari ne lui donnait jamais d'argent; il était aussi "macho", mais c'était une "autre culture". Elle a déclaré aimer son mari et espérer une réconciliation. Elle a aussi expliqué qu'il arrivait occasionnellement que A. X.________ garde ses enfants lorsqu'elle devait s'absenter.
Selon A. X.________, entendu par la police le 16 juin 2006, les difficultés conjugales avaient débuté au mois de mars ou avril 2005 lorsque son épouse lui avait reproché de trop travailler, qu'elle lui avait dit qu'elle perdait de l'argent du service social suite à leur mariage et qu'elle se plaignait qu'il l'abandonnait au domicile. Leur séparation avait été officialisée à la demande de son épouse le 31 août 2005. Il a précisé aimer sa femme et a expliqué qu'ils se rencontraient trois ou quatre fois par semaine. Il a déclaré vouloir reprendre la vie commune, mais a confirmé que l'épouse s'y refusait car elle perdrait trop d'argent du service social.
Le 17 août 2006, le SPOP a écrit à A. X.________ que le but de son séjour était atteint compte tenu de la séparation intervenue et l'a invité à se déterminer, ce qu'il a fait le 24 août 2006. L'intéressé a derechef exposé à cette occasion que dès qu'il avait commencé à travailler, son épouse avait vu diminuer les prestations sociales qui lui étaient versées. L'assistant social avait expliqué à son épouse que l'unique moyen pour elle de continuer à bénéficier des allocations habituelles était qu'elle et son mari se séparent et prennent des domiciles séparés. Les conjoints continuaient d'entretenir des relations intimes et il passait une partie de ses nuits au domicile de son épouse. Tous deux venaient de saisir le Président du Tribunal d'arrondissement d'une nouvelle requête de mesures protectrices de l'union conjugale. A. X.________ était disposé à servir à son épouse une contribution d'entretien à laquelle il n'avait pas été astreint lors de l'audience du 3 août 2005. Enfin, il a conclu à la prolongation de son autorisation de séjour.
Le 31 octobre 2006, son permis B a été prolongé jusqu'au 20 octobre 2008, puis le 21 août 2008 jusqu'au 20 octobre 2010.
D. Entre-temps, soit le 9 janvier 2009, A. X.________ a sollicité la délivrance d'un permis d'établissement.
Le SPOP a requis le 11 mai 2009 une nouvelle enquête de police.
Entendue le 8 juin 2009, B. X.________ a déclaré:
"(…)
D.4 Qui a requis la séparation, depuis quand et pour quels motifs?
R. C'est moi car mon mari ne me respecte pas. Nous sommes séparés depuis environ deux ans.
D.5 Des mesures protectrices de l'union conjugale ont-elles été prononcées?
R. Nous sommes passés au Tribunal civil il y a deux ou trois ans. Je ne me rappelle pas la date. En fait, j'ai demandé la séparation une année et demie après notre mariage.
D.6 Votre couple a-t-il subi des violences physiques ou psychologiques?
R. Oui, j'ai souffert psychologiquement et sexuellement car il m'a violée. Je n'ai jamais déposé plainte. Toutefois, il doit me laisser tranquille sinon je pourrais déposer plainte contre lui.
D.7 Une procédure de divorce est-elle introduite ou envisagée?
R. Pas pour le moment.
D.8 Un des époux est-il astreint au versement d'une pension alimentaire en faveur de son conjoint?
R. Mon mari verse 400 fr. par mois depuis notre séparation.
D.9 Des enfants sont-ils issus de votre union?
R. Non.
D.10 Quelle est votre situation personnelle?
R. Je suis aidée financièrement par les services sociaux depuis 17 ans. Je suis dans l'attente de toucher l'AI. Je vis seule dans un appartement subventionné de 4 pièces au loyer mensuel de 1'166 fr. J'ai quatre enfants d'un premier mariage. C'est mon ex-mari qui en a la garde. Je les prends les week-ends.
D.11 Quelles sont ses attaches en Suisse et à l'étranger?
R. Il n'a personne en Suisse.
D.12 Ne devez-vous pas admettre l'avoir épousé dans le but de lui procurer un permis de séjour?
R. Non, je croyais à l'amour.
D.13 Selon le résultat de l'enquête, le Service de la population pourrait être amené à décider la révocation de l'autorisation de séjour de votre mari et lui impartir un délai pour quitter notre territoire. Comment vous déterminez-vous?
R. Je suis contre le fait qu'il doive partir."
Auditionné le 6 novembre 2009, A. X.________ a déclaré à la police:
" (…)
D.2 Vous vous êtes officiellement séparé de Madame B. X.________ (ci-après: B.) le 31 août 2005. Depuis cette date, avez-vous de nouveau fait ménage commun?
R.2 Nous n'avons jamais repris la vie commune de manière continue. Cependant, je lui rends visite à son domicile lausannois régulièrement, à savoir à raison de trois à quatre fois par semaine et généralement, j'y reste pour la nuit. B. est sous traitement psychiatrique et son état me préoccupe. Je sais que quand je ne suis pas en sa compagnie, il lui arrive de ne pas suivre son traitement médicamenteux et elle sort avec des amies, consomme de l'alcool ce qui lui est fortement contre-indiqué. D'ailleurs, quand j'arrive chez elle et qu'elle n'a pas pris ses médicaments, je m'en aperçois toute de suite car elle est agressive avec moi et je n'ai, dans ce cas, pas d'autre choix que de partir de chez elle.
D.3 Etes-vous maintenant divorcé de B., une procédure de divorce est-elle en cours ou envisagée?
R.3 Une procédure de divorce est engagée par B., mais pas par moi. Elle a engagé cette procédure sans que je le sache. Je vous remets deux copies de documents qui attestent ceci (pièces 1 et 2).
D.4 B. et vous-même vivez séparés, mais pour vous il n'est pas question de divorce à l'heure actuelle. Veuillez expliquer pour quelles raisons.
R.4 Comme je vous l'ai dit, nous sommes très souvent ensemble. Il ne m'est alors pas nécessaire de divorcer car ceci ne changerait rien à notre relation. Je sais que B. a, ou a eu, une liaison extraconjugale et j'ignore si les raisons de sa demande de divorce sont liées à ceci. Pour mon bien-être, je ne cherche pas trop à comprendre car ceci me fait très mal. Je ne saurai de toute façon probablement jamais ce qui est vrai ou faux car B. a tendance à affabuler.
D.5 Veuillez maintenant expliquer pour quelles raisons votre séparation perdure.
R.5 B. est entièrement à la charge des services sociaux et ceci depuis 20 ans. Lorsque nous nous sommes mariés, je n'avais pas de statut en Suisse et n'avais pas la possibilité de travailler. Je m'occupais de tout à la maison, les courses, la cuisine et même de l'enfant de B. né d'une de ses liaisons antérieures et dont le père n'a que faire. Cette situation ne me plaisait pas, je ne suis pas du genre à rester sans travailler car je suis jeune et en bonne santé. Dès le moment où j'ai obtenu mon permis "B", j'ai trouvé un emploi. C'est alors que les prestations sociales de B. ont été réduites d'un montant équivalent à celui de mon salaire, ce qui n'était pas du goût de B.. Afin que celle-ci touche de nouveau l'entier des prestations sociales, il était nécessaire que nous vivions séparés.
D.6 Etes-vous tenu de verser une pension alimentaire à votre épouse?
R.6 Oui, je suis tenu de le faire à raison de CHF 400.-- par mois, ceci dès le 1er décembre 2006 (pièce 3). Je m'en suis toujours acquitté.
D.7 Votre épouse est-elle tenue de vous verser une pension alimentaire?
R.7 Non.
D.8 Votre épouse vous reprochait, peu avant votre séparation de 2005, de trop vous consacrer au travail, de ne pas lui consacrer assez de temps, et que, suite à votre mariage, elle perdait des prestations des services sociaux. Pensez-vous que les mêmes reproches vous seraient faits de la part de B. si maintenant vous repreniez la vie commune?
R.8 Oui, elle me le reprocherait et les mêmes problèmes surviendraient.
D.9 Donc, si vous repreniez la vie commune, vous semble-t-il clairement établi que B. subirait un préjudice financier de la part des services sociaux?
R. 9 Oui.
D.10 Pensez-vous que pour le bien-être financier de B., il serait préférable que vous ne repreniez pas la vie commune?
R.10 Oui, pour son bien-être financier seulement.
D.11 Vous admettez donc, dans ce cas, qu'il pourrait sembler illogique à nos Autorités que vous restiez mariés car un couple marié est censé vivre sous le même toi. Vous comprendrez donc aussi que si vous ne divorcez pas, nos Autorités pourraient penser que vous restez marié avec B. uniquement pour que vous puissiez obtenir à terme un statut stable en Suisse d'une part, et que B. puisse ainsi continuer à bénéficier pleinement des prestations sociales, d'autre part. Comment vous déterminez-vous sur ces points?
R.11 Il me semble en effet assez logique que les Autorités pensent qu'un couple marié habite sous le même toit de manière continue. Mais je veux rester marié avec B. pour pouvoir conserver mon permis "B" mais aussi parce malgré tout, j'aime ma femme. Il est vrai que je vis séparé d'elle afin qu'elle puisse toucher l'entier des prestations sociales auxquelles elle a droit.
D.12 Je vous informe que selon le résultat de cette enquête, l'Autorité requérante pourrait révoquer la validité de votre permis de séjour, vous refuser le permis d'établissement que vous demandez, et vous impartir un délai pour quitter la Suisse. Comment vous déterminez-vous à ce sujet?
R.12 J'en prends acte. Mais si ceci devait être prononcé, je me demande ce que B. deviendrait sans moi.
(…)"
Le rapport de police du 6 novembre 2009 mentionne en outre ce qui suit:
"Comportement dans le voisinage et intégration:
La personne qui nous intéresse semble respectueuse à l'endroit de sa terre d'accueil et son intégration semble bonne, aussi bien dans le milieu du travail qu'en dehors de celui-ci. Dans le cadre de son voisinage, ce ne sont que des propos élogieux que nous avons obtenus suite à l'enquête menée à ce sujet. Discret, poli, Monsieur A. X.________(dans son immeuble plus connu sous le prénom de A.) est le premier à aider les personnes âgées à convoyer les paquets "Migros" ou autres objets lourds jusque devant leur porte d'entrée."
E. Le 14 octobre 2010, A. X.________ a requis la délivrance d'un permis d'établissement en application de l'art. 34 al. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20). Il travaillait toujours pour la même clinique, pour un salaire mensuel brut de 3'901 fr. (v. décompte de salaire de septembre 2010). Il ne faisait pas l'objet de poursuites et n'était pas sous le coup d'actes de défaut de biens (déclaration de l'Office des poursuites de l'Ouest lausannois du 24 novembre 2010). Selon l'extrait de compte chronologique du 14 février 2011, la famille composée de A. X.________, de son épouse et de trois des enfants de celle-ci avait bénéficié de l'aide sociale à concurrence de 36'086,85 fr. entre le 1er mars 2004 et le 31 juillet 2005. Mais à titre individuel, A. X.________ n'avait perçu que 493,95 fr., en janvier 2006.
Le 28 février 2011, le SPOP a informé l'intéressé qu'il apparaissait que les conditions de la poursuite de son séjour après dissolution de la famille, selon l'art. 50 LEtr, n'étaient pas réunies et qu'il avait l'intention de révoquer son permis de séjour, de lui impartir un délai pour quitter la Suisse et de prononcer son renvoi. Le 4 mars 2011, A. X.________ a souligné que la séparation découlait uniquement de motifs financiers. Il a affirmé continuer à passer en moyenne trois à quatre nuits par semaine au domicile de son épouse, avec laquelle il entretenait comme auparavant des relations à la fois régulières et intimes. Une enquête de police devrait pouvoir l'attester. En tout état de cause, les enfants de son épouse, âgés de 9 et 14 ans, qui vivaient avec elle, pourraient en témoigner. Il avait été prévu le 13 octobre 2006 que les époux vivent séparés pendant un an et qu'il contribue à l'entretien de son épouse pendant un an. Or, il avait continué à verser cette pension pendant trois ans. A ses déterminations, A. X.________ a joint une lettre de son épouse, datée du 5 mars 2011, dont le contenu est le suivant:
"(…)
- Malgré notre séparation, nous entretenons toujours une relation très proche
- Les enfants de mon premier mariage sont très attachés à lui et un fort lien affectif s'est tissé entre eux
- A. m'a aidée à élever mon dernier fils qui était en bas âge lors de notre union, ce dernier le considère comme son vrai père
(…)"
F. Par décision du 26 mai 2011, le SPOP a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de A. X.________ et prononcé son renvoi. Un délai de trois mois, non prolongeable, lui a été imparti pour quitter la Suisse.
Cette décision est motivée comme suit:
" Monsieur X.________ a obtenu une autorisation de séjour à la suite de son mariage célébré le 16 février 2004 avec une ressortissante suisse. Le couple vit séparé depuis le mois d'août 2005 et aucune reprise de la vie commune n'est intervenue à ce jour.
Dès lors, il sied de relever que ses droits découlant de l'article 42 de la Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr) ont pris fin. Par ailleurs, nous constatons que les conditions de la poursuite de son séjour après dissolution de la famille en application de l'article 50 de la LEtr ne sont pas remplies.
En effet, nous constatons que la vie commune a été brève, il n'y a pas de raisons majeures à ce qu'une exception au ménage commun soit accordée (art. 49 LEtr), qu'aucun enfant n'est issu de cette union et que l'intéressé n'a pas d'attaches particulières dans notre pays.
(…)"
G. Par acte du 27 juin 2011, A. X.________ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision du SPOP précitée, concluant, avec dépens, principalement à la réforme de celle-ci en ce sens que la prolongation de son autorisation de séjour soit accordée, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants.
A l'appui de ses conclusions, le recourant a produit un bordereau de pièces, contenant notamment une déclaration du 16 juin 2011 de son épouse, ainsi rédigée:
"1) Moi l'épouse, je suis tjrs et encore très attachée à mon mari malgré notre séparation qu'on ne vit pas ensemble. On a tjrs. des relations intimes depuis qu'on se connaît, depuis 8 ans.
2) Mon mari il vient environ 3 fois par semaine plus ou moins chez moi, parfois plus, parfois moins selon nos ententes.
3) On ne fait pas d'activités ensemble parce qu'il doit travailler beaucoup et qu'il ne le veut pas et moi je ne peux pas l'obliger.
4) On a 2 appartements séparés parce que la vie en commun était difficile et qu'on ne s'entendait pas.
Mon fils dernier (…) est aussi très attaché à lui et le considère comme son père malgré qu'il soit son beau-père. Ils se connaissent depuis que mon fils avait 15 mois et qu'il était encore un bébé!
Mes autres enfants l'ont très bien accepté et ils ont une bonne entente ensemble même s'ils se voient que à la maison chez moi.
Ce serait un très grand déchirement pour moi et (mon fils dernier) si on ne séparait par ce que malgré qu'on a 2 appart. séparés on a quand même un lien très profond et très fort avec lui, mon mari A. X.________.
Lui est un homme très travailleur chose qui n'est pas le cas pour beaucoup d'autres hommes étrangers qui ont eu des enfants avec une Suissesse et je trouverais injuste que lui soit expulsé. S'il vous plaît faites tout ce qui est dans votre pouvoir pour permettre à mon mari de rester en Suisse!
(…)
P.S.: en plus il m'avait versé 400 fr. par mois tous les mois pendant 3 ans alors qu'il devait me les verser seulement pendant la (…) la première année de la séparation (…).
Aussi mon mari ne sort pas la nuit dans les boîtes de nuit pour rencontrer d'autres femmes, il est dévoué à son travail et à ma connaissance il est fidèle sexuellement."
Dans ses déterminations du 2 août 2011, le SPOP s'est montré disposé à examiner l'octroi d'une autorisation d'établissement à titre anticipé en faveur du recourant, en application de l'art. 34 al. 4 LEtr. Il a demandé à ce que l'intéressé produise à cet effet un certificat d'études de langue française de niveau A2.
Le 17 août 2011, le recourant a déposé un rapport de test effectué à l'Ecole Club Migros dont il résultait qu'il avait un niveau B2 (à savoir supérieur au niveau A2).
Le 25 août 2011, le SPOP a indiqué au tribunal:
"(…) nous vous informons que nous serions disposés à soumettre à l'Office fédéral des migrations pour approbation la demande d'octroi anticipé d'une autorisation d'établissement présentée en faveur du recourant dès la clôture de la présente procédure.
Par ailleurs, compte tenu de ce qui précède, nous vous informons que nous annulons notre décision du 26 mai 2011 en tant qu'elle prononce le renvoi de Suisse du recourant.
Pour le reste, nous vous indiquons que nous maintenons notre décision en tant qu'elle concerne le refus de lui prolonger son autorisation de séjour suite à la séparation du couple, dès lors notamment que l'amélioration de la situation financière de l'épouse du recourant par une séparation officielle ne constitue manifestement pas une raison majeure fondant une exception à l'exigence du ménage commun au sens de l'art. 49 LEtr.
(…)"
Le 15 septembre 2011, la juge instructrice a interpellé l'autorité intimée sur la possibilité de proposer à l'ODM la délivrance d'une autorisation d'établissement en faveur du recourant, sans devoir déterminer si celle-ci se fonde sur l'art. 42 al. 3 LEtr, ou sur les art. 50 al. 3, respectivement 34 LEtr. Le 20 septembre 2011, le SPOP a répondu que la question de la rupture de l'union conjugale, qui relevait exclusivement de la compétence cantonale, devait être tranchée prioritairement, avant que le dossier ne soit soumis à l'ODM. Le recourant ne s'est pas déterminé.
H. La Cour a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) L'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) - abrogée le 1er janvier 2008 par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers entrée en vigueur à cette date (LEtr; RS 142.20) - prévoyait, à son art. 7 al. 1, que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse avait droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il avait droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteignait lorsqu'il existait un motif d'expulsion. L'art. 7 al. 2 aLSEE précisait que ce droit n'existait pas lorsque le mariage avait été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.
D'après la jurisprudence, le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 aLSEE pouvait être constitutif d'un abus de droit, en l'absence même d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers au sens de l'art. 7 al. 2 aLSEE (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 127 II 49 consid. 5a p. 56 et la jurisprudence citée). L'existence d'un abus de droit à se prévaloir de l'art. 7 al. 1 aLSEE ne pouvait être simplement déduit de ce que les époux ne vivaient plus ensemble, puisque le législateur avait volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune. Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne suffisait pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit à l'octroi ou à la prolongation d'une autorisation de séjour subsistait en effet tant que le divorce n'avait pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne devaient pas être compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne pouvait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y avait abus de droit lorsque le conjoint étranger invoquait un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'était pas protégé par l'art. 7 al. 1 aLSEE. Le mariage n'existait plus que formellement lorsque l'union conjugale était rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y avait plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouaient pas de rôle (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités).
b) L'art. 42 al. 1 LEtr prévoit désormais que le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. L'art. 42 al. 3 LEtr précise qu'après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement.
2. a) En l'espèce, le recourant, requérant d'asile débouté, a épousé une Suissesse le 16 février 2004. Les époux ont cessé la vie commune le 31 août 2005 et ils ne l'ont jamais reprise, conservant des logements et domiciles séparés. Cette situation matrimoniale dure depuis plus de six ans actuellement et aucun élément sérieux ne permet de penser qu'elle devrait changer à l'avenir. Les époux ne le prétendent du reste pas eux-mêmes.
b) Comme on l'a vu, depuis le 1er janvier 2008, le conjoint étranger doit - en principe - faire ménage commun avec son conjoint suisse pour obtenir l'octroi ou la prolongation de son autorisation de séjour, selon l'art. 42 al. 1 LEtr.
Le durcissement prévu par l'art. 42 al. 1 LEtr au regard de l'art. 7 al. 1 aLSEE a été expressément voulu par le législateur. Il s'agissait en effet de faciliter grandement la lutte contre les abus (rapporteuse de la commission Herberlein, BO 2005 CE 4304; voir aussi Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3469 3511 ch. 1.3.7.5). Désormais, en cas de séparation des époux, la prolongation de l'autorisation de séjour ne dépend plus de l'examen souvent long et coûteux - de la question de savoir si l'union ne subsiste plus que formellement et si l'étranger l'invoque de manière abusive. S'il n'y a pas de vie commune, les conditions auxquelles est soumise l'existence d'un droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour ne sont pas remplies et la question d'un abus de droit ne se pose même pas. La reconnaissance d'un abus de droit intervient désormais essentiellement dans les cas où les époux vivent en ménage commun seulement pour la façade (ATF 136 II 113 consid. 3.2 p. 116; 2C_167/2010 du 3 août 2010 consid. 6.3 et 2C_635/2009 du 26 mars 2010 consid. 4.3).
L'art. 49 LEtr prévoit toutefois une exception à l'exigence du ménage commun découlant de l'art. 42 al. 1 LEtr, lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. L'art. 76 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise qu'une exception à l'exigence du ménage commun peut résulter de raisons majeures dues, notamment à des obligations professionnelles ou à une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants. Il ressort de la formulation des art. 49 LEtr ("raisons majeures") et 76 OASA ("problèmes familiaux importants") que ces dispositions visent des situations exceptionnelles (ATF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.2).
Selon l'art. 42 al. 1 LEtr en effet, le but du regroupement familial est de permettre aux conjoints, et en particulier au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, de vivre ensemble. Il n'y a en conséquence plus matière à regroupement familial, autrement dit octroi ou prolongation de l'autorisation de séjour en faveur du conjoint étranger, lorsque la volonté de vivre en ménage commun au quotidien est écartée par l'un d'eux, voire les deux, en l'absence d'impossibilité objective tenant à des éléments extérieurs, tel que l'éloignement du lieu de travail expliquant qu'il soit valablement renoncé au ménage commun, ou une violence conjugale nécessitant pour l'un des conjoints de résider dans un foyer ou de se constituer un domicile séparé. La décision de "vivre ensemble séparément " en tant que telle et sans résulter d'autres motifs ne constitue pas une raison majeure au sens de l'art. 49 LEtr (ATF 2C_792/2010 du 25 mai 2011 consid. 3.1 et les références citées). Lorsque la décision de ne pas faire ménage commun est motivée par une question de confort mutuel, l'art. 49 LEtr ne trouve pas application (ATF 2C_792/2010 du 25 mai 2011 consid. 3.2, concernant des époux affirmant qu'ils s'aimaient, qu'ils avaient des projets de vacances ensemble, mais que la cohabitation était difficile et qu'ils avaient trouvé la juste distance en ne vivant pas ensemble). Le fait qu'une reprise de la vie commune ne serait pas exclue n'est pas déterminant (ATF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.3; 2C_635/2009 consid. 4.3 in fine et 4.4).
Les conditions posées par l'art. 49 LEtr, soit l'existence de raisons majeures justifiant des domiciles séparés et le maintien de la communauté conjugale en dépit de cette séparation sont des conditions cumulatives. De manière générale, il appartient à l'étranger d'établir l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, ainsi que le maintien de la communauté familiale en dépit des domiciles séparés. Cela vaut d'autant plus que cette situation a duré plus longtemps, car une séparation d'une certaine durée fait présumer que la communauté familiale a cessé d'exister (ATF 2C_654/2010 du 10 janvier 2011 consid. 2.2 et 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.5). Le but de l'art. 49 LEtr n'est pas de permettre aux époux étrangers de vivre séparés en Suisse pendant une longue période et exige que la communauté familiale soit maintenue (ATF 2C_556/2010 du 2 décembre 2010 consid. 4.1; 2C_50/2010 du 17 juin 2010 consid. 2.3.2; 2C_575/2009 du 1er juin 2010 consid. 3.6).
c) En l'occurrence, l'autorité intimée a considéré qu'il n'y avait pas de raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés. Avec raison.
On ne peut en effet que constater avec le SPOP que l'amélioration de la situation financière ou du confort matériel de l'épouse du recourant ne justifie pas l'absence de ménage commun (v. dans ce sens arrêt PE.2010.0370 du 7 mars 2011). Il n'y a pas lieu de permettre aux époux de détourner le regroupement familial de son but, en protégeant un choix de vie qui ne relève d'aucune impossibilité ou raisons majeures, mais qui est dicté par des motifs financiers relevant de la convenance personnelle.
Ainsi, le recourant n'a pas établi l'existence de raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr, partant ne peut réclamer d'autorisation de séjour fondée sur l'art. 42 al. 1 LEtr.
3. a) Selon l'art. 50 al. 1 let. a LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint et des enfants à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu de l'art. 42 LEtr subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et l'intégration est réussie.
Le délai de trois ans de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr se calcule en fonction de la durée pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut à tout le moins invoquer des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr (ATF 136 II 113 consid. 3.3.5 p. 120; 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1). La durée de trois ans vaut de façon absolue, quand bien même la fin de la vie conjugale serait intervenue quelques jours ou semaines seulement avant l'expiration de ce délai (ATF 2C_735/2010 du 1er février 2011 consid. 4.1 et les arrêts cités).
b) En l'espèce, le recourant a vécu avec son épouse du 16 février 2004 au 31 août 2005, soit pendant une année et quelque six mois. Les conjoints n'ont plus repris la vie commune, sans pouvoir invoquer des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr. Le recourant ne remplit dès lors pas la première condition résultant de l'art. 50 al. 1 let. a LEtr. A juste titre, il ne prétend pas que des raisons personnelles majeures imposeraient la poursuite de son séjour en Suisse au sens de l'art. 50 al. 1 let. b LEtr. Le recourant ne peut donc prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 50 LEtr.
4. Le recourant rappelle que le SPOP a prolongé son permis de séjour à deux reprises, soit le 31 octobre 2006 puis le 21 août 2008, et soutient que ces prolongations ont été octroyées en connaissance de cause. En accordant la seconde prolongation - sous le régime de la LEtr -, le SPOP aurait ainsi admis une "exception légitime" à l'exigence du ménage commun. Par conséquent, en faisant volte-face à l'occasion de la troisième prolongation de son permis, alors que la situation était demeurée la même depuis 2005, le SPOP aurait violé le principe de la bonne foi et celui prohibant l'arbitraire. Sommaire, la décision attaquée ne motivait pas ce revirement, ce qui violerait de surcroît le droit d'être entendu.
a) On ne distingue pas en quoi le droit d'être entendu du recourant a été violé, dès lors que l'autorité n'a pas à expliquer dans les détails les motifs de sa décision. Au demeurant, le vice éventuel a été réparé dans le cadre de la présente procédure de recours.
b) Le droit à la protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) peut selon les circonstances, mais à des conditions strictes, conférer un droit à l'autorisation. Tel est le cas notamment si l'étranger s'est fondé sur des renseignements erronés de l'autorité compétente et a pris en conséquence des dispositions irréversibles (ATF 126 II 377 consid. 3a p. 387; 2C_126/2007 du 18 juin 2007 consid. 2.7; Peter Uebersax, in Ausländerrecht, 2ème éd., 2009, n° 7.148; Marc Spescha, in Migrationsrecht, 2ème éd., 2009, p. 499 n° 29; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I p. 305 s.). Le fait qu'une autorité ait connaissance d'une situation illicite et la tolère temporairement ne l'empêche en principe pas, sous réserve de cas exceptionnels, d'exiger des personnes concernées qu'elles mettent un terme à cet état de choses et rétablissent une situation conforme au droit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5ème éd., 2006, n° 652).
En l'espèce, le SPOP n'a donné aucune assurance au recourant au regard de l'art. 49 LEtr. Certes, l'autorité intimée a prolongé son titre de séjour une seconde fois, en août 2008, alors que le nouveau régime de la LEtr était entré en vigueur et qu'elle savait que les époux ne faisaient pas ménage commun, en tout cas au moment de leur première audition en 2006. Cela ne suffit toutefois pas à constituer un cas exceptionnel empêchant le SPOP de rétablir une situation conforme au droit. Une simple prolongation d'un permis de séjour ne confère pas en soi un droit à de futures autorisations. Au demeurant, en août 2008, rien ne permettait à l'autorité intimée de conclure que la situation conjugale des époux n'évoluerait plus; ce n'est qu'à l'occasion de la seconde audition des conjoints, en juin 2009, qu'est apparu le fait que les motifs à l'origine de la prise de domiciles séparés perduraient et qu'une reprise de la vie commune était définitivement exclue à l'avenir pour cette même raison.
Dans ces circonstances, le recourant ne peut pas revendiquer avec succès la protection de sa bonne foi pour obtenir une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour.
5. Il reste à examiner la situation du recourant sous l'angle de l'autorisation d'établissement.
a) L'art. 42 al. 3 LEtr mentionne qu'après un séjour légal et ininterrompu de cinq ans, le conjoint à droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Cette disposition reprend la réglementation qui figurait auparavant à l'art. 7 al. 1, 2ème phrase, aLSEE, au terme duquel "après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il [le conjoint étranger d'un ressortissant suisse] a droit à l'autorisation d'établissement". A l'instar de l'art. 42 al. 1 et 50 al. 1 let. a LEtr, le délai de cinq ans se calcule sur la période pendant laquelle le couple fait ménage commun en Suisse, ou qu'il peut à tout le moins invoquer des raisons majeures au sens de l'art. 49 LEtr. Le point de départ pour calculer le délai de cinq ans précité est la date du mariage en Suisse ou, si le mariage a eu lieu à l'étranger, le début de la résidence en Suisse. Le laps de temps passé en Suisse avant le mariage n'est pas pris en considération (ATAF C-2211/2009 du 7 avril 2010 consid. 5.3 et les références citées).
En l'espèce, les époux ne font plus ménage commun depuis le 31 avril 2005, soit bien avant l'échéance du délai de cinq ans - le 16 février 2009 -, de sorte que le recourant ne satisfait pas aux conditions de l'art. 42 al. 3 LEtr.
b) Selon l'art. 34 al. 4 LEtr, l'autorisation d'établissement peut être octroyée au terme d'un séjour ininterrompu de cinq ans au titre d'une autorisation de séjour lorsque l'étranger s'est bien intégré en Suisse, en particulier lorsqu'il a de bonnes connaissances d'une langue nationale.
En l'espèce, le SPOP a indiqué qu'il entendait, à l'issue de la présente procédure, soumettre le dossier du recourant à l'ODM pour qu'il approuve, le cas échéant, la délivrance d'un permis d'établissement à titre anticipé sur la base de cette disposition. Il n'y a rien à redire à cette décision.
6. Dans ces conditions, la décision du SPOP est confirmée en tant qu'elle refuse de prolonger le permis de séjour du recourant sur la base des art. 42 al. 1, 49 et 50 LEtr, respectivement d'accorder une autorisation d'établissement en application de l'art. 42 al. 3 LEtr. Il est pris acte que l'autorité intimée entend accorder une autorisation d'établissement à titre anticipé au recourant en application de l'art. 34 al. 4 LEtr, sous réserve de l'approbation de l'ODM. Il est constaté que l'autorité intimée a annulé sa décision en ce qui concerne le renvoi du recourant. Le recours est donc sans objet sur ce point.
Le recourant ayant conclu principalement à la prolongation de son séjour, en se fondant notamment sur l'exception prévue par l'art. 49 LEtr, il doit être considéré comme succombant et n'a pas droit à des dépens. Le SPOP ayant néanmoins annulé l'ordre de renvoi et annoncé sa volonté de proposer l'octroi d'un permis d'établissement à titre anticipé, il sera statué sans frais.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 26 mai 2011 par le SPOP est confirmée en tant qu'elle refuse de prolonger le permis de séjour de A. X.________ sur la base des art. 42 al. 1, 49 et 50 LEtr, respectivement d'accorder une autorisation d'établissement en application de l'art. 42 al. 3 LEtr.
III. Il est pris acte que l'autorité intimée entend accorder une autorisation d'établissement à titre anticipé à A. X.________ en application de l'art. 34 al. 4 LEtr, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
IV. Le recours est sans objet dans la mesure où il conteste le renvoi du recourant.
V. L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat.
VI. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 novembre 2011
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.