X.________SA, A. Y.________/Service de la population (SPOP), Service de l'emploi | La recourante, une entreprise suisse souhaitant engager le recourant, ressortissant bulgare, n'a pas apporté la preuve qu'elle n'a pas pu trouver, sur le marché indigène, un travailleur correspondant au profil recherché: outre une offre d'emploi remontant à plus d'une année, elle n'a procédé qu'à une seule publication via l'ORP vingt jours après le dépôt de la demande auprès du SDE. De plus, le profil du poste mis au concours ne correspond pas à celui du recourant alors que des postulants ont été éconduits pour des motifs ne ressortant pas de l'offre. Recours rejeté.
Testo integrale
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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 novembre 2011
Composition
Mme Mihaela Amoos, présidente; MM. Claude Bonnard et Raymond Durussel, assesseurs; Mme Sylvie Cossy, greffière,
Recourants
1.
X.________ SA, à 1********, représentée par Me Yves NICOLE, avocat, à Yverdon-Les-Bains,
2.
A. Y.________, représenté par Me Yves NICOLE, avocat, à Yverdon-Les-Bains,
Autorité intimée
Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne, Adm cant VD,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ SA et A. Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 24 mai 2011 refusant une autorisation de travailler.
Vu les faits suivants
A. X.________ SA, sise à 1********, 2********, est une société anonyme inscrite au registre du commerce, dont le but est "l'achat, la vente, la récolte, la réception, le conditionnement, la valorisation, le transfert et la commercialisation de produits agro-alimentaires et industriels, tant suisses qu'étrangers".
B. A. Y.________, ressortissant bulgare né le 4 janvier 1975, a annoncé être entré en Suisse le 6 mars 2011 en provenance de Macédoine. Selon son curriculum vitae, A. Y.________ a suivi sa scolarité - école obligatoire et lycée - jusqu'en 1994 avant de travailler pendant quatorze ans en qualité d'agriculteur indépendant à Strumica en Macédoine, puis, de 2008 à 2010, en qualité de chef d'équipe. Selon les propres allégations de X.________ SA et de A. Y.________, ce dernier aurait pourtant déjà travaillé pendant quatre mois au service de la première en qualité de chef d'équipe du conditionnement.
C. Le 7 mars 2011, X.________ SA et A. Y.________ ont conclu un contrat de travail d'une année pour un poste de "chef d'équipe/Conditionnement" pour un salaire mensuel brut de 4'100 francs. Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le 7 avril 2011. Le 18 avril 2011, le Service de l'emploi (SDE) a requis la production de divers documents, notamment d'une lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu et des preuves attestant des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse.
Le 27 avril 2011, le SDE, via l'Office régional de placement d'Yverdon-les-bains (ORP), a inscrit à son registre l'offre d'emploi proposée par X.________ SA; la description de ce poste de "Responsable du conditionnement" était la suivante:
"Organisation du flux de production. Gestion des fournitures. Gestion du personnel de production. Gestion des emballages. Capacité de gestion, communication. Maîtrise des outils informatiques. Langues: Français, Allemand. Eventuellement Portugais/ Polonais.
Selon l'annonce susmentionnée, l'offre aurait également été publiée sur différents supports via l'ORP.
D. Le 24 mai 2011, le SDE a refusé d'accorder une autorisation de séjour à A. Y.________, aux motifs que X.________ SA ne faisait état d'aucune preuve d'éventuelles recherches sur le marché suisse du travail; on ne pouvait dès lors pas considérer qu'elle avait fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène.
Le 27 mai 2011, X.________ SA a fait parvenir au SDE deux offres d'emploi mises sur le site de l'ORP, dont l'une datée du 5 juillet 2010.
Le 30 mai 2011, le SDE a fait les observations suivantes:
"[…]
Comme je vous l'ai indiqué par téléphone, une annonce datant de juillet 2010 n'est pas considérée comme suffisante.
Concernant le salaire, si nous devions revenir sur notre décision du 24 ct, le salaire minimum exigé serait de CHF 5'480.- brut mensuel, sachant qu'il s'agit tout de même d'une fonction de cadre avec des connaissances spécialisées.
Cependant, pour un poste tel que celui-ci, il me semble possible pour votre Société de recruter un candidat du marché indigène. Je vais vérifier et contacter l'ORP.
Dès lors, si vous souhaitez maintenir votre demande de réexamen, je vous prie de bien vouloir me transmettre votre requête par courrier, accompagnée des documents sollicité (sic) dans notre courrier du 18 avril dernier, à savoir:
curriculum vitae de l'intéressé et copie des diplômes (traduits)
lettre de motivation concernant le candidat retenu
preuves de recherches récentes et compte-rendu détaillé des résultats obtenus
nouveau contrat de travail, signé des deux parties, modifié dans le sens du salaire susmentionné et établi pour une durée indéterminée (l'actuel étant établi pour une année)
Un dernier délai de 10 jours vous est imparti pour nous faire parvenir ces éléments.
[…]"
Sur requête du SDE, l'ORP a répondu le 31 mai 2011 avoir assigné deux demandeurs d'emploi à ce poste, demandeurs qui n'auraient pas reçu de nouvelles de la part de X.________ SA. La conseillère en personnel de l'ORP note à cet égard que "Selon moi et sur le papier, ils correspondent à ce que recherche l'employeur." Toujours sur requête du SDE, l'ORP a répondu que le poste ouvert le 27 avril 2011 était désormais inactif, que quatre assurés avaient été assignés, que trois avaient effectivement fait parvenir leur dossier à l'entreprise, mais qu'aucun n'aurait été retenu au motif que le "Profil ne correspond pas".
Le 6 juin 2011, X.________ SA s'est déterminée de la manière suivante:
"[…]
Concernant son nouveau contrat de travail, il n'y a pas de problème pour le modifier sur une durée indéterminée. Par contre, au niveau du salaire, je peux aller jusqu'à CHF 5'000.- Pour mémoire l'employé qui occupait ce poste précédemment gagnait 4'500.- Est-ce que ce serait OK pour vous?
Nous avons à ce jour reçu 20 postulations, dont 4 étaient demandées par l'ORP d'Yverdon les bains, malheureusement à ce jour aucun profil ne correspondait à nos attentes en terme de connaissances du monde agricole et de la pomme de terre. Pour plus d'informations, je vous laisse prendre contact avec notre personne de contact à l'ORP, Monsieur Z.________.
Monsieur Y.________ est candidat idéal pour le poste. De part (sic) son expérience d'agriculteur, il connaît bien le secteur primaire, plus précisément les pommes de terres (sic), ainsi que les différentes spécificités du produit. Il nous a été recommandé et nous pouvons dire que nous sommes très contents du travail fourni depuis son arrivée. Il fait preuve d'un leadership naturel qui lui a permis de s'intégrer facilement et rapidement dans sa nouvelle équipe. Il est nécessaire pour nous d'avoir une personne comme Monsieur Y.________ qui est à la fois capable de coordonner les activités de production, tout en travaillant sur les différents (sic) machines, comme les autres ouvriers de conditionnement.
[…]"
Le 9 juin 2011, le SDE a informé X.________ SA qu'il n'était pas en mesure de modifier la décision du 24 mai 2011.
E. Le 27 juin 2011, X.________ SA et A. Y.________, par l'intermédiaire de leur conseil commun, ont déposé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois. Ils concluent principalement à ce que la décision querellée soit réformée en ce sens que la demande de prise d'activité salariée de A. Y.________ soit acceptée, subsidiairement qu'elle soit annulée. Ils requièrent en outre la production du dossier en main du SDE, ainsi que la possibilité de déposer un mémoire complémentaire suite à ses déterminations en raison de la motivation sommaire de la décision. Ils ont notamment produit, à l'appui de leur recours, les postulations de dix-sept candidats.
Le 19 juillet 2011, le Service de la population (SPOP) a renoncé à se déterminer.
Le 9 août 2011, le SDE a conclu au maintien de sa décision et au rejet du recours.
Le 30 août 2011, le SPOP a transmis une photocopie du rapport d'arrivée de A. Y.________, établi par le contrôle des habitants de 3******** le 9 août 2011 - indiquant une entrée sur le territoire suisse au 25 juillet 2011 - et de ses annexes, soit la demande de permis de séjour avec activité lucrative du 3 août 2011, un contrat de travail entre A. Y.________ et B.________ SA du 2 août 2011 en qualité d'ouvrier agricole et une copie du passeport de A. Y.________. A noter que B.________ SA, inscrite au registre du commerce le même jour que X.________ SA, a son siège au même endroit et que son administrateur unique est l'un des deux administrateurs de X.________ SA. Selon l'extrait du registre du commerce, "la société a pour but l'exploitation et la gestion de terres agricoles en propriété et prises en fermage, ainsi que tous travaux agricoles pour des tiers".
Le 14 septembre 2011, X.________ SA et A. Y.________, par l'intermédiaire de leur conseil, se sont déterminés et ont confirmé leurs conclusions.
F. Le tribunal a statué par voie de circulation. Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l'emploi.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. A teneur de l’art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Ni la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20), ni l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) ne prévoyant une disposition étendant le pouvoir d’examen de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.
Une autorité abuse de son pouvoir d’appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi, elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 1_C 294/2007 du 30 novembre 2007 consid. 3.4 ; 116 V consid. 2 et les arrêts cités).
3. a) La Bulgarie et la Roumanie ont adhéré à l'Union européenne le 1er janvier 2007. Le protocole du 27 mai 2008 à l'accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (protocole II à l'ALCP; RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur le 1er juin 2009. Dès cette date, la Bulgarie et la Roumanie sont devenues parties contractantes de l'ALCP. Le protocole II à l'ALCP prévoit néanmoins des dispositions transitoires concernant l'accès au marché du travail. Ce protocole a notamment ajouté les dispositions transitoires 1b et 2b à l'art. 10 ALCP.
Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique quant à lui que la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.
b) La directive "II Accord sur la circulation des personnes" (version provisoire du 1er mai 2011) de l'Office fédéral des migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :
"5.2 Contingents
Art. 10 par. 3a, 3b, 4a et 4b ALCP, art. 10 OLCP
5.2.1 Contingents UE-2
5.2.1.1 Principe
(…)
Conformément au protocole II à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. II.5.4.2 ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).
(…)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 par. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L’employeur doit prouver qu’il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n’y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n’est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les Etats membres de l’UE-25, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d’aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats UE-2. Toutefois, les travailleurs des Etats membres de l’UE-25 doivent jouir de l’égalité de traitement avec les Suisses s’agissant de l’accès au marché du travail. Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de l’UE (Bulgarie et Roumanie) aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d’annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d’une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l’employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l’économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d’emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l’ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d’Etats tiers s’appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
c) La cour de céans a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment PE.2010.148 du 12 mai 2010 consid. 3 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007 consid. 2).
Dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, la CDAP a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009). S’agissant d’un poste de « System analyst », le tribunal a jugé insuffisantes les recherches ayant consisté en une annonce sur un site internet, et en une inscription, non établie, du poste vacant sur des listings de projets de la société recruteuse et sur son site interne. Sur la vingtaine de candidatures, aucune n’aurait correspondu au profil souhaité (PE.2009.0669 du 30 mars 2010). En revanche, l’ordre de priorité ne peut être opposé au requérant qui a fait tout son possible, certes sans succès, pour trouver une personne qui corresponde au poste à repourvoir (PE.2009.0553 du 19 mars 2010).
4. En l'espèce, la recourante souhaite engager le recourant, ressortissant bulgare; ainsi, elle doit notamment apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé, sur le marché indigène, un travailleur correspondant au profil recherché.
a) La recourante allègue avoir effectué des recherches suffisantes au motif que l'offre d'emploi, parue par l'intermédiaire de l'ORP, a suscité une vingtaine de postulations provenant de personnes n'ayant pas le profil adéquat.
La démarche effectuée ne permet cependant pas, au regard des exigences fixées par la jurisprudence, de démontrer que la recourante a fait tout son possible pour tenter de trouver un employé sur le marché indigène avant d'engager le recourant, que ce soit au niveau de la quantité des offres parues que de leur timing. Outre l'annonce du 5 juillet 2010, trop ancienne pour être prise en considération, la recourante n'a en effet procédé qu'à une seule publication de son offre d'emploi via l'ORP, démarche de surcroît postérieure de vingt jours à la demande déposée le 7 avril 2011.
Les arguments avancés par la recourante pour rejeter les candidatures des nombreux postulants, à savoir que seul le recourant a les connaissances et l'expérience nécessaires dans le domaine agricole et, en particulier, de la pomme de terre, ne sont en outre pas convaincants. L'offre d'emploi parue par l'intermédiaire de l'ORP ne mentionne nullement que le titulaire doit posséder ce genre de connaissances et d'expérience; à l'inverse, on peut se demander si le recourant remplit les critères de ladite offre.
Dès lors que le profil du poste mis au concours ne correspond pas au profil du recourant, la recourante ne peut pas prétendre avoir effectué les démarches nécessaires pour chercher un employé sur le marché indigène. A cet égard, l'on peut noter que, en date du 2 août 2011, le recourant a conclu avec B.________ SA, société proche de la recourante, un contrat de travail en qualité d'ouvrier agricole, profil qui s'apparente davantage à celui du recourant, mais pour lequel ni la recourante ni B.________ SA n'ont, semble-t-il, fait de démarche pour tenter de trouver un travailleur indigène.
En définitive, il ressort du dossier que le choix d’engager le recourant se justifie par des motifs de convenance personnelle et non par le fait que la recourante n’aurait trouvé personne sur le marché indigène après avoir fait tout son possible pour trouver une personne qui corresponde au poste à repourvoir.
Dès lors, l'autorité intimée n’a manifestement pas abusé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l'autorisation sollicitée au recourant.
5. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge des recourants qui n'ont pas droit à des dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 24 mai 2011 est confirmée.
III. Un émolument de justice, arrêté à 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge de X.________ SA et A. Y.________, solidairement entre eux.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 novembre 2011
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.