X.________ c/Service de l'emploi | Décision sommant l'employeur de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère (sous menace de rejet des futures demandes dans ce sens pour une durée variant de 1 à 12 mois) et mettant à sa charge un émolument administratif de 250 fr., compte tenu de la présence comme employée au sein de l'entreprise en cause d'une ressortissante équatorienne sans titre lui permettant de travailler en Suisse. Une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur; au demeurant, ce dernier emploie plusieurs autres personnes de nationalité étrangère et doit ainsi être considéré comme étant familier avec les différentes procédures en relation avec l'engagement de personnel étranger. Quant à la quotité de l'émolument mis à sa charge, elle est conforme à la réglementation en vigueur. Recours rejeté.
Testo integrale
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 3 novembre 2011
Composition
M. Xavier Michellod, président; MM. Raymond Durussel et Jean W. Nicole, assesseurs.
Recourante
X.______________ Sàrl, M. Y.______________, à Lausanne, représentée par Olivier BURNET, Avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne
Objet
Recours X.______________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 28 mai 2010
Vu les faits suivants
A. X.______________ Sàrl (ci-après : la société) est une entreprise inscrite au Registre du commerce du canton du Jura dont le but est en substance l’exploitation d’écoles de langues. Elle exploite une école à Lausanne, dont la direction est assurée par Y.______________, également associé-gérant de la société.
B. En date du 22 février 2010, les inspecteurs du Service de l'emploi (ci-après: SDE) ont procédé à un contrôle de l’école exploitée par la société à Lausanne, au cours duquel a été constatée la présence comme employée de Z.______________, ressortissante de l’Equateur. Le 11 mai 2010, le SDE a invité la société à se déterminer sur le fait que son employée, à son service depuis plusieurs années, ne semblait pas disposer d’un titre lui permettant de travailler en Suisse.
Le 18 mai 2010, la société a exposé, en substance, s’être renseignée auprès du Service de la population (SPOP) au moment de l’engagement de son employée, service qui l’aurait assuré « connaître le cas de Mme Z.______________ », qui lui aurait également soutenu demeurer légalement en Suisse. Cette employée travaillant également pour d’autres entreprises de la région, notamment « étatique » dans un cas, et ayant obtenu un document attestant de sa résidence à Lausanne, la société soutenait avoir effectué les vérifications nécessaires, d’autant qu’un certain flou régnait s’agissant de la notion d’autorisation de travail ou de séjour. Elle a produit une attestation établie le 30 avril 2010 par le Service du contrôle des habitants de la Ville de Lausanne attestant du domicile de l’employée en cause dans cette ville depuis le 26 mai 2005.
C. Par décision du 28 mai 2010, le SDE a sommé la société, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. et a indiqué la dénoncer aux autorités pénales.
D. Par acte du 25 juin 2010, la société a recouru, par l'intermédiaire de son conseil, contre cette décision en concluant en substance à ce qu’aucune sommation ne lui est adressée, aucun émolument n’est mis à sa charge et la dénonciation aux autorités pénales est annulée. Elle fait valoir sa bonne fois, corroborée par le fait que l’employée disposait d’une carte AVS. Elle a produit notamment deux attestations établies les 10 septembre 2003 et 21 mars 2005 par le SPOP, qui font état du fait que la présence de l’employée en cause était « tolérée sur notre territoire jusqu’à droit connu d’une demande de permis de séjour ». Ces attestations mentionnaient une durée de validité de trois mois à compter de leurs dates d’émissions.
Le SDE s'est déterminé le 19 août 2010 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.
Par correspondance du 7 septembre 2010, le conseil de la recourante a confirmé ses conclusions.
Le SDE a maintenu sa décision par lettre du 22 septembre 2010.
E. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.
b) D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.
2. La recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée, y compris de la dénonciation figurant au chiffre 3 du dispositif. Selon une jurisprudence constante (arrêt PE.2009.0593 du 11 janvier 2010 consid. 1, ainsi que les références citées), la dénonciation n'est pas une décision sujette à recours. L'annonce de la dénonciation aux autorités pénales n'aurait pas dû figurer dans le dispositif de la décision attaquée (arrêt PE.2009.0593 précité). Le recours en tant qu'il porte sur le chiffre 3 du dispositif est dès lors irrecevable.
3. La recourante conteste le bien fondé de la sommation, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr :
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
L'art. 12 LEtr traite de l'obligation pour l'étranger de déclarer son arrivée :
"1Tout étranger tenu d'obtenir une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement doit déclarer son arrivée à l'autorité compétente de son lieu de résidence ou de travail en Suisse avant la fin du séjour non soumis à autorisation ou avant le début de l'activité lucrative.
2 Il est tenu de déclarer son arrivée à l'autorité compétente du nouveau lieu de résidence s'il s'installe dans un nouveau canton ou une nouvelle commune.
3 (…)
Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services :
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit :
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (…)"
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précisait notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[…] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. […]"
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, à laquelle on peut se référer (PE.2008.0389 du 8 septembre 2009 et références), le tribunal a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (v. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
d) En l'espèce, la recourante ne conteste pas que Z.______________ a travaillé à son service. On se trouve en présence d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 LEtr pour laquelle la recourante aurait dû s'enquérir du statut administratif de son futur employé et obtenir une autorisation de travail en sa faveur.
De fait, la recourante n'a jamais obtenu d'autorisation pour l'employée concernée.
Il convient tout d'abord de rappeler que la décision querellée se limite à une sommation. Conformément à la jurisprudence précitée (PE.2007.0473), une telle sommation peut être prononcée malgré la bonne foi de l'employeur. En l'occurrence, la recourante invoque néanmoins sa bonne foi en exposant que le SPOP lui aurait indiqué, sans doute par téléphone, que la situation de son employée était connue. Elle fait valoir en outre s’être fondée sur une attestation du contrôle des habitants de la Ville de Lausanne. Quoi qu'il en soit, la recourante, comme elle l’admet au demeurant, emploie plusieurs personnes de nationalité étrangère, de sorte qu'elle doit être considérée comme étant familière avec les différentes procédures et contraintes légales en relation avec l'engagement de personnel étranger. Si elle avait un doute à cet égard, elle était tenue, conformément à l'article 91 LEtr, de vérifier préalablement à l'engagement, que son employé étranger était bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le cas échéant, auprès des autorités compétentes. Or l'autorité compétente est le service cantonal de l'emploi, de sorte qu'elle ne saurait se prévaloir d'un renseignement délivré par le bureau communal des étrangers. Au contraire, on pouvait raisonnablement attendre d'elle que, dans ces circonstances, elle se renseigne de manière complète et spontanée auprès de l'autorité intimée compétente, ce qu'elle n'a pas fait.
En définitive, la recourante était tenue de demander une autorisation de travail pour son employée. En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée laquelle respecte également le principe de proportionnalité. La décision querellée doit ainsi être confirmée sur ce point.
4. La recourante conteste en outre devoir s'acquitter de l'émolument administratif fixé à 250 francs.
Aux termes de l'art. 123 al. 1 LEtr, des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi. Les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. Il est précisé à l'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement cantonal du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) que le Département de l'économie perçoit un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.
En l'espèce, l'émolument réclamé dans la décision querellée est bien de 250 fr. Il n'est pas allégué en quoi ce montant serait excessif ou ne devrait pas être perçu. La décision de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmée sur ce point également.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. L'émolument de justice est mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
II. La décision du Service de l'emploi du 28 mai 2010 est confirmée.
III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 3 novembre 2011
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.