TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 16 octobre 2009
Composition
Mme Danièle Revey, présidente; M. Guy Dutoit et M. Jean-Claude Favre, assesseurs. Mme Christiane Schaffer, greffière.
Recourant
A. X.________, à 1********, représenté par Me Jean-Pierre MOSER, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 13 août 2009 refusant de lui délivrer un permis de travail
Vu les faits suivants
A. A. (selon le passeport bulgare, ou A.) X.________, ressortissant binational bulgare et macédonien né le 27 mai 1966, est entré en Suisse en 1993, sans autorisation. Il habite à 1******** avec son épouse, B. X.________, née le 21 avril 1968 et leurs deux enfants, C. (ou C.), né le 16 février 1990, et D. (ou D.), née le 2 octobre 1994. Le 26 août 2005, le Service de la population (SPOP) a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à A. et B. X.________ et il leur a imparti un délai de deux mois pour quitter le territoire. Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif (devenu le 1er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal; CDAP) le 16 mars 2006 (PE.2005.0511) qui leur a imparti un délai de départ au 16 mai 2006. A. X.________ avait alors été engagé par la société E.________ SA, à 2********, dès le 2 mars 2005, pour une durée indéterminée.
Le 30 mai 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM) a étendu à tout le territoire suisse la décision de renvoi du territoire cantonal en impartissant aux intéressés un délai de départ au 20 juillet 2006. Le 11 novembre 2007, la Douane de Bardonnex a annoncé la sortie de A. X.________. Par décision du 10 décembre 2007, notifiée semble-t-il le 12 février 2009, l'ODM a prononcé une interdiction d'entrée en Suisse à l'encontre de A. X.________, jusqu'au 9 décembre 2010, soit pour une durée de trois ans.
B. Le 9 février 2009, la société E.________ SA et A. X.________ ont présenté sur le formulaire idoine une ″Demande d’un titre de séjour CE/AELE pour l’exercice d’une activité de plus de 3 mois dans le Canton de Vaud″ portant sur l’engagement de A. X.________ pour une durée indéterminée en qualité de chauffeur-livreur et déménageur, selon contrat de travail produit en annexe.
C. Le 25 février 2009, par l'intermédiaire de leur mandataire, A., B., C. et l'enfant mineur D. ont déposé auprès du SPOP une nouvelle demande d'autorisation de séjour. Ils exposaient leur situation actuelle et se prévalaient notamment de l'extension de l'ALCP à la Bulgarie et à la Roumanie, respectivement du Protocole additionnel II à l'ALCP. Ils confirmaient que A. X.________ travaillait depuis 2005 pour la société E.________ SA et qu'ils vivaient depuis 2006 à 1********.
Le 16 mars 2009, les intéressés ont formé un recours devant le Tribunal administratif fédéral (C-1690/2009) contre la décision précitée de l'ODM du 10 décembre 2007. Par décision incidente du 26 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable, en l'état du dossier, la demande des recourants visant à autoriser A. X.________ à exercer une activité lucrative sur le territoire cantonal.
Le 1er mai 2009, le SPOP a écrit au conseil des intéressés:
"(...) nous vous confirmons que vos mandants restent dans l'obligation de quitter le pays, conformément à notre décision du 26 août 2005 (confirmée par le Tribunal administratif). En effet, le recours déposé au Tribunal administratif fédéral le 16 mars 2009, contre la décision de l'Office des migrations (ODM) du 10 décembre 2007, prononçant l'interdiction d'entrée en Suisse de M. A. X.________, n'a pas d'effet suspensif.
Vous motivez la demande d'autorisations de séjour en vous référant au [Protocole additionnel II]. Or, ce Protocole n'est pas encore entré en vigueur. Vos clients doivent par conséquent quitter la Suisse et déposer une demande d'autorisation de séjour depuis l'étranger.
Annexes: 4 cartes de sorties
(...)"
Agissant le 8 juin 2009, les quatre membres de la famille X.________ ont déposé devant la CDAP un recours contre l'acte précité du SPOP du 1er mai 2009 (PE.2009.0507). Ils concluaient en substance à la délivrance d'une autorisation de séjour CE/AELE, en se prévalant du Protocole additionnel II.
D. Par lettres des 3 et 21 juillet 2009, le SDE a demandé à la société E.________ SA (ci-après: l’employeur) de compléter sa demande (renouvelée le 9 juin 2009) par la production des documents suivants: lettre de l'employeur motivant le choix du candidat, curriculum vitae de l'employé à jour (en français, allemand, italien ou anglais), preuve de recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées et aux offices régionaux (confirmation de l'inscription du poste vacant à l'ORP [Office régional de placement]) -, ainsi que les résultats obtenus.
Le 27 juillet 2009, l'employeur a répondu ce qui suit au SDE:
"(…)
Notre demande de permis de séjour s'inscrit dans une procédure de normalisation d'autorisation de séjour d'une personne qui est depuis longtemps en Suisse.
Ayant obtenu à titre provisoire l'autorisation de séjourner et de travailler en Suisse nous l'avons utilisé jusqu'à ce jour.
Ainsi la clause du besoin ne peut pas être défendue dans le sens que vous nous le demandez dans votre courrier, tant il est vrai que nous pouvons trouver des déménageurs dans notre pays, mais Mr. X.________ est intégré dans sa commune, son épouse travaille, sa fille suit sa scolarité normalement et son fils est en apprentissage chez nous.
Les deux dossiers (permis de travail et autorisation de séjour) étant traités parallèlement, nous vous demandons de bien vouloir reconsidérer cette situation sous cet angle.
(…)".
E. Par décision du 13 août 2009, le SDE a refusé la demande de la société E.________ SA, aux motifs suivants:
"L'admission de ressortissants bulgares n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
En l'espèce, la demande déposée ne fait état d'aucune preuve de recherche sur le marché suisse du travail. On ne saurait dès lors considérer que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène."
Agissant le 14 septembre 2009 par l'intermédiaire de son conseil, A. X.________ a déféré la décision du SDE du 13 août 2009 auprès de la CDAP, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse et dans le canton de Vaud.
F. Le tribunal a statué par voie de circulation, selon la procédure de jugement immédiat de l'art. 82 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).
G. Le recours formé contre la "décision" du 1er mai 2009 du SPOP a été déclaré irrecevable par arrêt de ce jour.
Considérant en droit
1. L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le Protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce Protocole (Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1; ci-après: le Protocole additionnel II) a été conclu le 27 mai 2008 et est entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'al. 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du Protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'al. 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du Protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
L'ODM précise sous le ch. 5.2.2.1 de sa directive II Accord sur la circulation des personnes (version 01.6.09) que, conformément au Protocole additionnel II, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus.
2. Il découle de ce qui précède que le recourant n'est en droit d'obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative que si son employeur n'a pas trouvé - malgré ses efforts - de travailleur sur le marché indigène correspondant au profil recherché.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers (PE.2009.0294 du 31 juillet 2009).
3. En l'espèce, l'employeur du recourant a expliqué qu'il n'avait procédé à aucune recherche, car l'employé était "au bénéfice d'une autorisation provisoire de séjour et de travail." En outre, il contestait que la "clause du besoin" puisse s'appliquer à son employé. Le recourant a ensuite soutenu en substance que son engagement ne saurait être soumis à un contingent et que rien ne s'opposerait dès lors à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail, en tant que ressortissant d'un pays membre de l'UE/AELE.
Or, conformément au consid. 1 supra, le Protocole additionnel II ne dispense pas l'employeur qui désire engager un ressortissant de l'un des deux Etats précités, de procéder dans un premier temps à des recherches sur le marché indigène. Ce n'est qu'à défaut d'avoir pu recruter sur ce marché un employé disposant des qualifications et des qualités requises pour occuper le poste vacant, qu'il peut ensuite opter pour un étranger non issu du marché indigène.
Il est établi en l'occurrence que l'employeur n'a effectué aucune recherche sur le marché indigène. Au contraire, l'employeur a déclaré qu'il pourrait trouver des déménageurs dans notre pays, mais que le recourant séjournait dans le pays depuis longtemps et qu'il y était bien intégré. On rappellera en outre que le recourant oeuvre pour cet employeur depuis 2005. Ainsi, les conditions donnant droit à l'autorisation sollicitée ne sont manifestement pas remplies. Le refus de l'autorité intimée doit par conséquent être confirmé.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est manifestement mal fondé et que la décision du Service de l'emploi doit être confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge du recourant, qui n'a pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 13 août 2009, est confirmée.
III. Un émolument de justice de 250 (deux cent cinquante) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 16 octobre 2009 / dlg
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral des migrations.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.