TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 17 septembre 2009
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Alain Zumsteg et Robert Zimmermann, juges.
Recourante
A.________ X.-Y.________, p.a. Z.________, à 1.********,
Autorité intimée
Service de la population (SPOP)
Objet
Lettre du Service de la population (SPOP) du 22 juillet 2009 avec carte de sortie
Vu les faits suivants
A. A.________ X.-Y.________, ressortissante marocaine née en 1962, a fait l'objet d'une décision de l'Office des étrangers du canton de Saint-Gall en date du 5 mai 2009.
En bref, cette décision retient que l'intéressée a vécu en Suisse depuis 1989 alors qu'elle était mariée avec un ressortissant slovaque. Après son divorce prononcé en 1993, elle est retournée au Maroc. Revenue en Suisse le 14 octobre 2005 au bénéfice d'un visa de touriste, elle a épousé le 5 décembre 2005 à Saint-Gall le citoyen suisse B.________ C.-X.________, de trente ans son aîné. Elle a obtenu une autorisation de séjour pour vivre auprès de son mari, prolongée en dernier lieu jusqu'au 4 décembre 2009.
Soupçonnant l'existence d'un mariage fictif, l'autorité du canton de Saint-Gall a chargé la police cantonale de ce canton d'une enquête à l'issue de laquelle les époux ont été entendus. La décision du 5 mai 2009 retient en bref divers indices (absence ou imprécision de souvenirs communs quant aux circonstances du mariage, ignorance réciproque de leur vie avant le mariage, absence de projet d'avenir, etc.) dont l'autorité du canton de Saint-Gall a conclu qu'elle se trouvait en présence d'un mariage fictif conclu dans le but exclusif de contourner les prescriptions du droit des étrangers.
La décision du 5 mai 2009 examine également la question du respect de la vie familiale au sens de l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. Dans la pesée des intérêts à laquelle elle procède, elle retient que la conclusion d'un mariage fictif est particulièrement grave, que l'intéressée est venue en Suisse pour la première fois à l'âge de 28 ans, qu'elle est retournée au Maroc trois ans plus tard après son divorce, qu'elle n'a vécu qu'un peu plus de trois ans en Suisse après son retour et que pendant cette courte durée, elle n'a pas construit de relation ferme avec la Suisse où elle ne fréquente en majorité que des compatriotes, enfin qu'elle n'a pas d'enfant en Suisse, qu'elle n'exerce aucune activité qualifiée et qu'au Maroc, elle retrouvera son père et ses frères et sœurs, ce qui facilitera d'autant plus sa réinsertion que, d'après ses propres propos, elle rentre déjà au pays deux mois par année, notamment pour célébrer le ramadan.
Le dispositif de la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009 et le suivant (traduction) :
"1. L'autorisation de séjour de A.________ X.________ est révoquée.
2. A.________ X.________ doit quitter la Suisse au plus tard le 12 juillet 2009."
3. [suite de frais}.
B. L'intéressée a déménagé dans le canton de Vaud le 20 mai 2009 et présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, celle-ci devant s'exercer comme nettoyeuse auprès d'une entreprise lausannoise. Elle a joint à sa demande un certificat de famille faisant état de son mariage ainsi que son autorisation de séjour délivrée par le canton de Saint-Gall (date de validité: jusqu'au 14.12.2009). La demande comporte une remarque indiquant: "mari viendra après".
C. Par décision du 10 juillet 2009, l'Office fédéral des migrations, invité par l'autorité du canton de Saint-Gall à statuer selon l'art. 67 LEtr, a prononcé à l'encontre de l'intéressée une interdiction d'entrer en Suisse valable du 13 juillet 2009 au 12 juillet 2014 pour le motif que l'intéressée avait attenté et mis en danger la sécurité et l'ordre publics en contractant un mariage à des fins étrangères à cette institution.
D. Le 13 juillet 2009, l'Office des étrangers du canton de Saint-Gall a requis le Service de la population du canton de Vaud, en se référant à la décision de révocation de l'autorisation de séjour passée en force et au fait que le délai de départ était échu, de contrôler le départ de l'intéressée ainsi que de la dénoncer, elle et son logeur, selon les art. 115 et 116 de la loi fédérale sur les étrangers.
Après avoir demandé à l'autorité du canton de Saint-Gall de lui transmettre le dossier et de lui confirmer l'absence de recours contre sa décision du 5 mai 2009 (réquisition à laquelle l'autorité du canton de Saint-Gall n'a donné suite qu'en indiquant "Akten müssen nicht retourniert werden"), le Service de population du canton de Vaud a fait notifier à l'intéressée, par l'intermédiaire de la police cantonale en date du 30 juillet 2009, une lettre datée du 22 juillet 2009 dont la teneur est la suivante :
"Par la présente, nous constatons que par décision du 5 mai dernier entrée en force de révocation de votre autorisation de séjour des autorités du canton de Saint-GalI, un délai au 12 juillet 2009 vous avait été imparti pour quitter notre pays.
Par conséquent, nous vous enjoignons d’observer les instructions de la police, laquelle a été mandatée par notre Service, afin de contrôler votre départ en vous remettant une carte de sortie.
Nous attirons formellement votre attention qu’au cas où vous ne vous conformeriez pas à la décision et aux instructions précitées, nous considérerions que vous tentez de vous soustraire à la décision de renvoi et que, dès lors, nous pourrions faire application de l’article 76 de la Loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) qui prévoit notamment la mise en détention administrative.
Au vu de l’article 292 du Code pénal, vous pourriez aussi être poursuivie pour insoumission à une décision de l’autorité".
A cette lettre était jointe une "carte de sortie" à remettre par l'intéressée au poste frontière lors de sa sortie de Suisse.
E. Par acte du 31 juillet 2009, l'intéressée a déposé un recours dans lequel elle conclut à l'annulation de la décision attaquée datée du 22 juillet 2009 et, en bref, à l'octroi d'une autorisation de séjour B renouvelable à l'année pour son séjour et son activité en Suisse, le renvoi au Maroc ne pouvant pas être exigé ni exécuté. Elle demande "préalablement et provisionellement" l'annulation de la carte de sortie. Elle requiert la tenue de débats au sens de l'art. 6 CEDH.
F. Le tribunal a accusé réception du recours en donnant la possibilité à son auteur de le retirer pour le motif qu'une carte de sortie n'est pas une décision susceptible de recours, seule une décision des autorités cantonales de police des étrangers prononçant son renvoi de Suisse étant formellement susceptible de recours dans le respect du délai applicable.
Par lettre du 2 septembre 2009, l'intéressée a demandé la délivrance d'une autorisation lui permettant de sortir de Suisse et d'y revenir au plus tard le 3 octobre 2009 en faisant valoir qu'elle souhaitait rendre visite à son père malade. Le juge instructeur a refusé de donner suite à cette requête.
Le juge instructeur a interpellé par téléphone l'autorité du canton de Saint-Gall au sujet de la notification de la décision du 5 mai 2009. Par télécopie du 4 septembre 2009, cette autorité a confirmé que cette décision est en force et précisé qu'elle a été notifiée à l'intéressée le 6 mai 2009.
Le tribunal a délibéré par voie de circulation selon la procédure de décision immédiate de l'art. 82 LPA.
Considérant en droit
1. La recourante demande la tenue de débats au sens de l'art. 6 CEDH mais cette requête est mal fondée. En effet, les procédures relatives à la reconnaissance ou au refus d'un droit de présence sur le territoire d'un Etat ne font pas partie des contestations sur un droit de nature civile au sens de cette disposition (v. p. ex. les ATF 2C_306/2008 du 12 novembre 2008, consid. 2.2; 2C_317/2008 du 7 mai 2008, consid. 2.2 et les références citées; 2P.323/2006 et 2A.751/2006 du 27 mars 2007 consid. 3.1; v. ég. PE.2009.0265 du 29 juillet 2009).
2. L'accusé de réception du 3 août 2009 indique que le recours paraît irrecevable pour le motif que l'acte attaqué n'est pas une décision. Le tribunal doit statuer d'office sur cette question.
Selon l'art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1er janvier 2009, le Tribunal cantonal connaît des recours contre des "décisions". L'art. 3 LPA-VD définit ainsi la décision:
Art. 3 Décision
1 Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet :
a. de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;
b. de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits et obligations;
c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.
2 Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.
3 Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être.
3. En l'espèce, il s'agit de déterminer si la lettre du SPOP du 22 juillet 2009 est une décision au sens de la disposition ci-dessus. Si tel n'est pas le cas, le recours est irrecevable.
La question doit être examinée à la lumière des art. 66 et 69 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui prévoient ce qui suit:
"Art. 66 Renvoi après un séjour autorisé
1 Les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l’autorisation est refusée, révoquée ou n’a pas été prolongée.
2 Le renvoi est assorti d’un délai de départ raisonnable.
3 Lorsque l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure, le renvoi est immédiatement exécutoire."
Art. 69 Décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion
1 L’autorité cantonale compétente exécute le renvoi ou l’expulsion d’un étranger dans les cas suivants:
a. le délai imparti pour son départ est écoulé;
b l’étranger peut être renvoyé ou expulsé immédiatement;
c. l’étranger se trouve en détention en vertu de l’art. 76 ou 77 et la décision de renvoi ou d’expulsion est exécutoire.
2 Si l’étranger a la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs Etats, l’autorité compétente peut le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix.
En l'espèce, l'Office des étrangers du canton de Saint-Gall a transmis au Service de la population du canton de Vaud sa décision du 5 mai 2009 en indiquant que la personne concernée était renvoyée ("weggewiesen") par décision entrée en force et que le délai de départ au 12 juillet 2009 était écoulé. Requis par l'autorité du canton de Saint-Gall de contrôler le départ de l'intéressée, le SPOP vaudois, tout en invitant l'autorité du canton de Saint-Gall à confirmer l'absence de recours contre cette décision, n'a pas mis en doute le fait qu'il s'agissait d'une décision de renvoi: la lettre du 22 juillet 2009 contestée par la recourante l'enjoint au contraire de ne pas se soustraire à cette décision de renvoi.
On se trouve apparemment dans le cas où l'autorité cantonale compétente, en l'espèce celle du canton de Vaud, exécute le renvoi d'un étranger qui a fait l'objet d'une décision de renvoi (celle du 5 mai 2009), au sens de l'art. 66 LEtr, l'exécution intervenant au moment où le délai de départ est écoulé, selon l'art. 69 al. 1 let. a LEtr. Il est vrai que la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009, même si elle fixe un délai de départ, ne mentionne aucunement l'art. 66 LEtr si bien qu'on pourrait se demander s'il s'agit réellement d'une décision de renvoi au sens de cette disposition. A la connaissance du tribunal, la pratique de l'autorité administrative vaudoise distingue clairement le sort de l'autorisation, d'une part, et la décision formelle de renvoi, d'autre part. Ainsi, l'autorité administrative vaudoise procède en général en deux temps : dans une première décision, elle statue sur le refus, sur le refus de prolonger ou sur la révocation de l'autorisation de séjour, en fixant en général un délai de départ; elle ne considère apparemment pas cette décision comme une décision de renvoi puisque dans un second temps, elle interpelle en général l'intéressé avant de prononcer une "décision formelle de renvoi" rendue en application de l'art. 66 LEtr, avec fixation d'un nouveau délai de départ (v. par exemple les cas traités dans les arrêts PE.2008.0462 du 28 juillet 2009, PE.2009.0265 du 29 juillet 2009 et PE.2009.0213 du 19 août 2009). Quoi qu'il en soit de cette pratique cantonale, on ne voit pas quelle règle de droit fédéral pourrait s'opposer à ce que le SPOP, en l'espèce, adhère à la position de l'autorité du canton de Saint-Gall selon laquelle la décision du 5 mai 2009 constitue déjà une décision de renvoi au sens de l'art. 66 LEtr. Le simple fait que cette décision fixe un délai de départ, comme le prévoit l'art. 66 al. 2 LEtr, en fait une décision de renvoi au sens de cette disposition.
Dans ces conditions, on se trouve bien dans la situation où l'autorité cantonale, en l'occurrence le SPOP, est compétent pour exécuter le renvoi d'un étranger dont le délai de départ, fixé selon l'art. 66 LEtr, est écoulé.
4. Dans les conclusions détaillées qu'elle prend à titre principal, la recourante demande l'annulation de la "décision" du SPOP du 22 juillet 2009. Cette conclusion n'est recevable que si l'un ou l'autre des éléments de la lettre du SPOP du 22 juillet 2009, citée ci-dessus, présente le caractère d'une décision.
Le premier paragraphe de cette lettre ne fait que se référer à la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai dernier. Il ne s'agit pas d'une décision.
Le second paragraphe enjoint la recourante d'observer les instructions de la police, ce qui n'est assurément pas suffisamment précis pour faire naître, à la charge de la recourante, une obligation d'adopter un comportement déterminé. Il ne modifie donc pas la situation juridique de l'intéressée si bien qu'il ne constitue pas une décision.
Le troisième paragraphe menace la recourante d'appliquer l'art. 76 LEtr qui prévoit notamment la mise en détention administrative mais cette menace ne change rien à la situation juridique de la recourante puisque aucune mesure de ce genre n'est encore ordonnée.
Enfin, la menace d'une poursuite pour insoumission à une décision de l'autorité au sens de l'art. 292 du code pénal est certes une condition d'application des peines prévues par cette disposition dont le texte même vise "celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée sous la menace de la peine prévue au présent article" (Riedo/Boner, in: Niggli/Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Bâle 2ème éd. 2007, n. 58 ad art. 292 CP). On peut cependant se demander si la référence à l'art. 292 CP n'est pas mal fondée car cette disposition ne s'applique que subsidiairement en l'absence de dispositions pénales spéciales alors que de telles dispositions spéciales figurent à l'art. 115 LEtr (sur le principe de subsidiarité, v. le commentaire précité n. 18 ss ad art. 292 CP). Il n'y a pas lieu que le tribunal examine ici à titre préjudiciel ces questions qui pourront être tranchées par le juge pénal le moment venu.
Vu ce qui précède, aucun des éléments de la lettre du SPOP du 22 juillet 2009 ne présente le caractère d'une décision. Le recours est donc irrecevable.
5. La recourante demande l'annulation de la carte de sortie qui lui a été remise.
La Cour de droit administratif et public a déjà constaté qu'une carte de sortie ne constitue pas une décision, mais vise exclusivement à contrôler l'exécution d'une décision de renvoi déjà prononcée, soit à attester le passage à la frontière de l'étranger concerné. Si le départ ne peut pas être contrôlé et si la carte de sortie n’est pas retournée, le SPOP convoque les étrangers en cause pour organiser leur départ, voire ordonne des mesures de contraintes au sens des art. 73 ss LEtr. La carte de sortie ne modifie donc en rien la situation juridique du recourant (CDAP, arrêt PE.2009.0265 du 29 juillet 2009, dont il résulte qu'il en va ainsi même si ladite carte - ce qui n'est pas cas ici - prolonge le délai de départ précédemment fixé).
Dans ces conditions, la carte de sortie n'est pas une décision susceptible de recours et le recours est irrecevable sur ce point.
6. A toutes fins utiles, on note que divers moyens invoqués par la recourante sont sans fondement.
C'est ainsi à tort que la recourante conteste la compétente du SPOP du canton de Vaud pour la renvoyer de Suisse. Son renvoi a été ordonné par l'autorité du canton de Saint-Gall dans la décision du 5 mai 2009. Or une autorité cantonale est compétente pour prononcer une telle décision pour toute la Suisse. En effet, depuis l'entrée en vigueur de la LEtr, et plus spécialement de son art. 66, la loi ne prévoit plus, ni la possibilité de prononcer un renvoi cantonal, ni la possibilité de transformer l'ordre de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse. Il appartient désormais à l'autorité cantonale de police des étrangers de prononcer le renvoi de Suisse, en application du nouveau droit (ATAF C-6552/2008 du 31 mars 2009 consid. 3; C-3377/2008 du 3 mars 2009 consid. 3; C-2918-2008 du 1er juillet 2008; v. p. ex. PE.2009.0287 du 5 août 2009).
C'est en vain également que la recourante rediscute sa situation matrimoniale et soutient notamment que seule serait déterminante l'existence d'un mariage au sens formel. Ce moyen, invoqué à l'appui de ses conclusions tendant à ce qu'elle puisse poursuivre son séjour et son activité au bénéfice d'une autorisation de séjour B renouvelable à l'année, n'est pas recevable puisque la décision de l'autorité du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009, qui est entrée en force, a conclu à l'existence d'un mariage fictif entraînant la révocation de l'autorisation de séjour de la recourante.
7. Enfin, la recourante discute à nouveau les faits dont elle croit pouvoir déduire qu'il lui est impossible de retourner au Maroc compte tenu de son intégration, de ses amis en Suisse et du statut qui serait le sien si elle retournait dans son pays en tant que femme seule qui jetterait le déshonneur sur toute sa famille.
En tant qu'elle relève de la protection la vie familiale et privée au sens de l'art. 8 CEDH, ces moyens ont déjà été examinés dans la décision du canton de Saint-Gall du 5 mai 2009.
Pour le surplus, à supposer que la recourante puisse sérieusement invoquer le principe de non-refoulement de l'art. 3 CEDH (alors qu'elle vient de demander à pouvoir retourner provisoirement dans son pays), ce moyen est de toute manière prématuré car il n'a pas à être examiné au moment de la décision de renvoi (qui en l'espèce est de toute manière entrée en force). En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le grief de violation du principe de non-refoulement est examiné, le cas échéant, dans le cadre d'une éventuelle décision d'exécution forcée, précisant les modalités et le lieu du refoulement (ATF 2D_72/2008 du 31 juillet 2008; 2A.328/2006 du 11 septembre 2006, consid. 5). On notera à ce sujet que la jurisprudence s'écarte ainsi de la doctrine et du Message du Conseil fédéral relatif à la LEtr, dont on pouvait déduire que c'est au moment de la décision de renvoi déjà que l'autorité devait examiner à titre préalable si le renvoi est possible, licite et exigible, l'autorité fédérale devant se prononcer sur l'octroi de l'admission provisoire (art. 83 LEtr) si tel n'est pas le cas (FF 2002 III 3567 ad art. 65 du projet de LEtr; Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, N. 3 in fine ad art. 66 LEtr. Moins clair: Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Bâle 2009, n° 8.62 p. 348 s.). Le Tribunal fédéral a encore confirmé récemment que les moyens selon lesquel l'exécution du renvoi serait impossible selon l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr sont liés strictement à l'exécution du renvoi et doivent êtres soulevés dans la phase d'exécution du renvoi (2C_2/2009 du 23 avril 2009, consid. 1.2 in fine et 4; pour un exemple cantonal: PE.2009.0287 du 5 août 2009).
Enfin, on rappellera qu'une éventuelle décision d'exécution forcée du renvoi ne sera toutefois prononcée que si la recourante ne quitte pas le territoire suisse.
8. Vu ce qui précède, le recours est irrecevable. Un émolument est mis à la charge de la recourante.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est irrecevable.
II. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
Lausanne, le 17 septembre 2009
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.
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