TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 15 octobre 2009
Composition
M. Pierre Journot, président; MM. Guy Dutoit et Laurent Merz, assesseurs; Mme Estelle Sonnay, greffière
recourant
A. X.________, à 1********,
autorité intimée
Service de la population (SPOP), à Lausanne
Objet
Refus de délivrer
Recours A. X.________ c/ décision du Service de la population (SPOP) du 28 mai 2009 lui refusant une autorisation de séjour
Vu les faits suivants
A. A. X.________, ressortissant du Kosovo (Serbie-et-Monténégro) né le 9 juin 1986, est entré en Suisse le 1er juillet 2008. Il a requis l'octroi d'un permis de séjour en vue de mariage. Le rapport d'arrivée mentionne qu'il est entré en Suisse pour revoir sa fiancée, B.________, ressortissante suisse née le 14 juillet 1989, à l'occasion des 19 ans de celle-ci, et que les fiancés avaient décidé de se marier au plus vite.
En 2004, A. X.________ avait séjourné et travaillé en Suisse sans autorisation, selon ce qui ressort du dossier de police des étrangers.
C.________, entreprise située à 2******** et active dans l'entretien de jardins et d'immeubles ainsi que dans la surveillance de propriétés, les petites réparations et les travaux divers, a déposé le 19 septembre 2008 une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour A. X.________ en tant qu'aide-jardinier.
B. Dans le cadre de la procédure de mariage, l'office de l'état civil de l'Est vaudois, puis la Direction de l'état civil, ont procédé à plusieurs auditions en raison de soupçons d'un mariage de complaisance. Finalement, la fiancée a renoncé à se marier lors de sa dernière audition qui a eu lieu le 3 mars 2009. Ces faits ont été portés à la connaissance du Service de la population (SPOP), le 13 mars 2009. A la même date, la Direction de l'état civil a dénoncé A. X.________ à l'Office d'instruction pénale de l'Est vaudois pour infractions en matière d'entrée et de séjour illégal en Suisse et tentative de mariage de complaisance.
C. Le 19 mars 2009, le SPOP a fait savoir à A. X.________ qu'il avait l'intention de lui refuser l'octroi d'une autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter le territoire, le mariage ne se concrétisant pas et A. X.________ ayant commis des infractions à la législation sur les étrangers. Le 14 avril 2009, A. X.________ a demandé à pouvoir être entendu, ainsi que son oncle, par le SPOP. Le 7 mai 2009, le service a expliqué qu'en pratique, il procédait sous forme écrite avec les administrés et qu'il ne se justifiait pas de lui accorder un entretien. Le 17 mai 2009, A. X.________ s'est alors déterminé par écrit. Il a expliqué que sa fiancée avait renoncé au mariage sans le consulter, suite à des pressions de diverses instances et de sa famille et qu'il détenait des preuves que sa relation n'était pas arrangée en vue du mariage. Il ajoutait qu'en Suisse sa conduite n'avait posé aucun problème, qu'il souhaitait pouvoir y rester, dès lors qu'au Kosovo, il n'avait aucune chance de trouver du travail alors qu'en Suisse, il avait reçu une proposition de travail. Il terminait en expliquant qu'une grande partie de sa famille résidait en Suisse et pouvait, si nécessaire, le soutenir pour l'avenir.
D. Par décision du 28 mai 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à A. X.________ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse. La décision a été notifiée le 8 juin 2009 à l'intéressé.
E. Le 8 juin 2009, le Service de la population de la commune de domicile de A. X.________ (1********) a écrit au SPOP pour lui faire savoir qu'il avait notifié le refus, que l'intéressé allait transmettre la décision à son avocat et qu'un recours serait très probablement déposé. Dit service ajoutait que A. X.________ disait être toujours en recherche d'emploi et n'avait dès lors aucune activité professionnelle. L'entreprise C.________ avait été contactée et avait confirmé que A. X.________ ne travaillait pas chez elle.
Par lettre recommandée dactylographiée du 16 juin 2009, A. X.________ a écrit ce qui suit au SPOP :
"J'ai été convoqué le 15 juin 2009 par le Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois, Mme D.________. Elle a pris note de ma situation et que l'autorisation de séjour souhaitée m'a été refusée et que je dois quitter la Suisse.
J'étais sincère lors de la promesse de mariage avec B.________. Vous ne m'avez pas autorisé à faire la preuve que notre relation était loyale. Je possède une gourmette avec l'inscription recto "je taime mon Fagjuk" et verso "pour la vie" (signée B.________) et des SMS prouvant notre affection.
Message no 1 : 03.03.2009
"Hello il à le monsieur de l'état civil à Lausanne ki veu encor me foir. J'doi alé maintenant.Il fon chier ! jtm"
Message no 2 : 05.03.2009
"Merci mon cheri, j'espère ke ça va pa arrivé.tt ses malheur.j'ai pas envie ke tu me kite. Bone journée.jtm zemer"
Pour B.________, je m'étais engagé à trouver un appartement et un travail; j'ai réalisé les deux vœux. Vous trouverez ci-joint le contrat de travail et la demande d'un titre de séjour CE pour l'exercice d'une activité demandée par mon futur employeur.
En Suisse, ma conduite n'a posé aucun problème. Je souhaite de tout cœur pouvoir rester dans ce pays et obtenir d'y vivre légalement. Au Kosovo, je n'ai aucune chance de pouvoir trouver du travail.
Si telle est votre décision, je quitterai la Suisse à regret. Je vous prie de m'indiquer, au vu de la demande de mon employeur, quelles sont mes chances de pouvoir revenir en Suisse en toute légalité. Votre réponse est importante pour moi.
(…)"
A. X.________ a joint à sa lettre la demande d'un "titre de séjour CE/AELE pour l'exercice d'une activité de plus de 3 mois dans le Canton de Vaud" signée le 16 juin 2009 par E.________ Sàrl, à 2********, en vue d'engager l'intéressé en qualité d'aide de laboratoire.
F. Par lettre recommandée datée du 8 juillet 2009 intitulée recours et remise à un office postal le lendemain, A. X.________ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision du SPOP du 8 juin 2009. Le contenu de la lettre dactylographiée du 16 juin 2009 au SPOP est presque identique au recours, à l'exception de la phrase "Vous trouverez ci-joint le contrat de travail et la demande d'un titre de séjour CE pour l'exercice d'une activité demandée par mon futur employeur" qui n'a pas été reprise dans le recours et la phrase " Je vous prie donc par le courrier, de bien vouloir réexaminer la décision du Service de la Population" qui a été ajoutée.
Le 13 juillet 2009, la CDAP a enregistré la cause et rendu le recourant attentif au fait que, le délai de recours étant de trente jours, le recours paraissait tardif. Un délai a été imparti au recourant pour fournir des explications à ce sujet ou pour retirer son recours.
Le 3 août 2009, le recourant a apporté les explications suivantes :
"Le 8 juillet 2009, à 19h00, j'ai passé au secrétariat du bureau du Contrôle des habitants de la Commune 1******** qui m'a informé que la lettre de recours n'avait pas été adressée à la bonne instance (voir lettre jointe) et que je devais vous l'adresser. Je vous l'ai envoyé le 9 juillet 2009, le délai était donc dépassé.
Avec l'aide de ma famille, j'ai réuni la somme de fr. 500.- pour faire recours à la décision de renvoi dans mon pays.
La E.________ est prêt à m'engager si j'obtiens un permis (voir contrat d'engagement ci-joint). Au Kosovo, je n'ai aucune chance de trouver du travail."
Parmi les pièces jointes, on trouve une copie de la lettre recommandée adressée par le recourant au SPOP le 16 juin 2009.
Le recourant ne paraissant pas contester que son recours à la CDAP soit tardif mais demandant en revanche que soit considérée comme un recours sa lettre du 16 juin 2009 au SPOP, le juge instructeur de la CDAP a informé les parties que la question de la recevabilité du recours sera soumise à une section du tribunal.
G. Le Service de l'emploi a écrit le 1er juillet 2009 à la E.________ Sàrl pour lui signifier qu'au vu du délai de départ qui avait été imparti au recourant et en l'absence de certitude sur le respect de cette injonction, il n'était pas en mesure d'examiner la requête de prise d'emploi sur le fond.
H. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. En vertu de l'art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36 en vigueur depuis le 1er janvier 2009), le recours au Tribunal cantonal s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. Le délai est réputé observé lorsque l'écrit est remis à l'autorité, à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse, au plus tard le dernier jour du délai (art. 20 al. 1 LPA).
En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au recourant le 8 juin 2009, de sorte que le délai de recours venait à échéance le 8 juillet 2009. Le recours devait en conséquence être remis au tribunal ou à un office de poste jusqu'à cette date au plus tard. Or, l'enveloppe contenant le recours porte le timbre du 9 juillet 2009, de sorte que le délai de 30 jours n'a pas été respecté par cet envoi-là. Il faut cependant examiner si la lettre recommandée adressée le 16 juin 2009 – soit dans le délai de 30 jours – par le recourant à l'autorité intimée constitue un recours que l'autorité intimée aurait cas échéant dû transmettre à la CDAP en application de l'art. 7 al. 1 LPA. Le délai aurait ainsi été respecté.
Selon l'art. 79 al. 1 LPA (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA), l'acte de recours doit être signé et indiquer les conclusions et motifs du recours. Cette disposition correspond à l'ancien art. 31 al. 2 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administrative (LJPA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008. En d'autres termes, l'acte de recours doit préciser en quoi la décision attaquée devrait être annulée ou modifiée, et exposer pour quels motifs cette décision serait contraire au droit ou reposerait sur une constatation inexacte ou incomplète des faits. Cette disposition ne va pas au-delà de ce qu'exigeait naguère l'art. 108 al. 2 de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ) s'agissant des recours de droit administratif au Tribunal fédéral, ni de ce que prescrit aujourd'hui l'art. 42 al. 1 et 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il suffit que le mémoire de recours de droit administratif permette de discerner sur quels points et pour quelles raisons la décision attaquée est critiquée; si la motivation ne doit pas nécessairement être juridiquement exacte, il convient qu'elle soit liée aux faits sur lesquels repose la décision entreprise; ce lien avec l'état de fait est une condition de recevabilité du recours de droit administratif. En d'autres termes, dans sa motivation, le recourant doit au moins faire valoir ce qu'il demande et indiquer sur quel état de fait il s'appuie (v. ATF 130 I 312 consid. 1.3.1 et les réf. citées).
Dans sa lettre du 16 juin 2009, le recourant expose qu'il souhaite pouvoir rester légalement dans notre pays. De la part d'un étranger qui vient de recevoir une décision refusant la délivrance d'une autorisation de séjour et lui impartissant un délai de départ, cela suffit pour marquer sa volonté d'obtenir l'autorisation litigieuse, partant la modification de la décision attaquée. En effet, un recours doit au moins manifester la volonté de recourir, c'est-à-dire de contester la décision attaquée et d'en obtenir la modification: c'est là l'élément constitutif central d'un recours (v. p. ex. PE.2008.0399 du 13 janvier 2009, décision du juge unique constatant que cette volonté doit se manifester de manière expresse et ne peut pas se déduire d'actes concluants tel que le simple fait d'adresser un courrier à l'autorité de recours). Cette condition est remplie en l'espèce. A supposer qu'on en doute, le recourant aurait dû être invité à préciser ses conclusions (art. 27 al. 4 et 5 LPA) mais il l'a fait d'emblée dans sa lettre du 8 juillet 2009 où il demande le "réexamen" de la décision attaquée. Certes, le recourant donne aussi l'impression de vouloir se soumettre au renvoi prononcé et au vu de la nouvelle demande d'autorisation de travail déposée par la E.________ Sàrl et de la demande du recourant à l'autorité intimée de bien vouloir lui indiquer quelles étaient ses chances de revenir ultérieurement en Suisse de façon légale, on pourrait se demander si cette lettre pouvait être interprétée comme une demande de réexamen. Toutefois, il s'agirait là d'une construction excessivement artificielle: l'intervention du destinataire d'une décision à l'encontre de celle-ci doit s'interpréter dans le sens du moyen le plus expédient qui s'offre à l'intéressé, indiqué dans la décision elle-même, à savoir comme un recours.
Ainsi, la lettre du recourant du 16 juin 2009 constitue un recours que la SPOP aurait dû transmettre, en application de l'art. 7 al. 1 LPA, au tribunal. En effet, en cas de doute, il n'appartient pas à l'autorité intimée, mais au tribunal, de statuer sur la recevabilité du recours.
2. En l'espèce, le recourant a déclaré son arrivée en Suisse en vue d'obtenir une autorisation de séjour afin d'épouser une ressortissante suisse; dans ce cadre, des demandes d'autorisations de travail ont été déposées pour lui successivement par C.________, puis par la E.________ Sàrl.
Selon les circonstances, un étranger peut se prévaloir du droit au mariage garanti par les art. 14 Cst. et 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, en vue de rejoindre son fiancé en Suisse (v. ATF 126 II 377 consid. 2b p. 382). Encore faut-il que le couple entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectives, et qu’il existe des indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent (v. arrêts PE.2009.0047 du 14 juillet 2009; PE.2008.0372 du 16 mars 2009; PE.2008.0053 du 18 mars 2008; PE.2006.0447 du 14 décembre 2007; ATF 2C_520/2007 du 15 octobre 2007; 2A.205/2006 du 1er juin 2006, et les références citées). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce, dès lors que la procédure de mariage n'aboutira pas, la fiancée ayant renoncé à épouser le recourant.
3. Le recourant manifeste son désir de pouvoir travailler en Suisse. Une demande d'autorisation de séjour CE/AELE a été présentée pour lui, en dernier lieu par une boulangerie en vue de l'engager comme aide de laboratoire. Le Service de l'emploi, qui est l'autorité compétente pour rendre la décision préalable concernant le marché du travail avant l'admission à l'exercice d'une activité lucrative (art. 40 al. 2 LEtr), a renoncé en l'état à statuer à ce sujet.
On rappellera tout d'abord à l'attention du recourant que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (ATF 135 I 143 consid. 2.2). Le recourant n'est pas ressortissant d'un Etat membre de la Communauté européenne, de sorte qu'il ne peut pas bénéficier de l'Accord du 21 juin 1999 entre, la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Sa demande devra être examinée sous l'angle de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), qui limite l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative aux conditions, notamment, qu'elle serve les intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), que l'ordre de priorité sur le marché du travail indigène soit respecté (art. 21 LEtr) et que l'étranger dispose de qualifications personnelles (art. 23 LEtr). Or, toujours à première vue, le recourant n'est pas un travailleur particulièrement qualifié et les demandes des employeurs potentiels qui ont été présentées pour lui émanent de secteurs où il semble difficile de respecter l'ordre de priorité imposé par l'art. 21 LEtr. En particulier, il semble peu probable que le recourant ou la boulangerie qui l'engagerait parvienne à démontrer qu'il a été impossible de trouver, pour le poste en question, un travailleur en Suisse ou un ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant.
4. Le recourant ne se trouve en outre pas dans un cas individuel d'extrême gravité. A teneur de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est en effet possible de déroger aux conditions d’admission afin de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. Cette disposition s’apparente à l’art. 13 let. f de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008. Selon la jurisprudence y relative, cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel; les conditions à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas nécessairement que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42; 128 II 200 consid. 4 p. 208; 124 II 110 consid. 2 p. 111ss, et les arrêts cités; ATAF 2007/16 consid. 5.2).
En l'espèce, le recourant a fait un premier séjour illégal en Suisse en 2004, avant de revenir dans notre pays en juillet 2008, où résident quelques membres de sa famille. Son séjour n'est pas très long et rien n'indique que le recourant soit particulièrement bien intégré socialement en Suisse. Son comportement ne semble pas avoir fait l'objet de plaintes, mais cela ne suffit pas pour constituer un cas d'extrême gravité. Rien ne s'oppose à ce que le recourant retourne dans son pays, dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et où il a sa famille et des amis. Les difficultés évoquées par le recourant pour trouver un travail au Kosovo ne suffisent évidemment pas à le placer dans un cas d'extrême gravité.
5. Même si la demande déposée par la E.________ Sàrl le 16 juin 2009 paraît avoir encore pour le recourant une certaine actualité, elle ne suffit pas pour justifier la présence du recourant en Suisse. En effet, en vertu de l'art. 17 al. 1 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger. Il est vrai que l'art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’étranger peut être autorisé à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies, mais cette condition est loin d'être réalisée, comme on l'a vu au considérant 3 ci-dessus.
6. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. L'autorité intimée fixera au recourant un nouveau délai de départ. Un émolument de justice sera mis à la charge du recourant débouté (art. 49 al. 1 LPA).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue par le Service de la population le 28 mai 2009 est confirmée.
III. Le Service de la population fixera au recourant un nouveau délai de départ.
IV. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
Lausanne, le 15 octobre 2009
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.