TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 27 novembre 2009
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourant
A.X.________, à 1.********,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP),
Objet
Refus de délivrer
Recours A.X.________ pour B.Y.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 9 avril 2009 refusant de lui octroyer un permis de travail
Vu les faits suivants
A. A.X.________ exploite une entreprise de maçonnerie à 1.********. Le 30 mars 2009, il a engagé B.Y.________, ressortissant bulgare né le 17 février 1966, comme aide-maçon à plein temps pour un salaire horaire brut de 28 francs. Le même jour, il a déposé pour son employé une demande de permis de séjour avec activité lucrative.
B. Par décision du 9 avril 2009, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée, pour le motif suivant:
"Les ressortissants des nouveaux Etats de l'UE jusqu'à l'entrée en vigueur du protocole additionnel prévoyant l'extension de l'Accord sur la libre circulation des personnes, sont toujours considérés comme ressortissants d'Etats tiers et doivent donc être au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle pour que l'autorité puisse entrer en matière sur l'octroi d'une autorisation de travail et de séjour. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."
C. Le 25 avril 2009, A.X.________ a recouru contre cette décision, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
Le recours déposé auprès du Service de l'emploi a été transmis à la Cour de droit administratif et public comme objet de sa compétence.
Dans sa réponse du 18 juin 2009, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le tribunal a tenu audience le 20 novembre 2009 en présence du recourant. Le Service de l'emploi, excusé, n'était pas représenté. Le recourant a expliqué que B.Y.________, qu'il avait pris à l'essai, travaillait très bien et était polyvalent (il avait des connaissance en carrelage, en menuiserie et en charpente), ce qui était très précieux pour un petit entrepreneur comme lui. Interrogé sur les démarches qu'il avait entreprises pour trouver un employé, le recourant a déclaré qu'il avait mis une ou deux annonces dans le journal 24Heures il y a un ou deux ans. Il n'avait toutefois pas gardé copie de ces annonces. Il avait par ailleurs répondu à des annonces par téléphone, mais ne s'était pas adressé à des ORP.
Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de l'audience.
Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie. Ce protocole (Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne; RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur par échanges de notes le 1er juin 2009. Il prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
L'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) précise sous le ch. 5.2.2.1 de sa directive II Accord sur la circulation des personnes (version 01.6.09) que, conformément au protocole II à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire, ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus.
b) Avant l'entrée en vigueur du protocole, les règles prévues par la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) et par l’ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) s'appliquaient (voir art. 10 à 12 de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction de la libre circulation des personnes [OLCP; RS 142.203]).
Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). L'art. 21 al. 1 LEtr précise qu'un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes, correspondant au profil requis n’a été trouvé. L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directive de l'ODM I Domaine des étrangers, ch. 4.3.2.2). Il convient de relever que le ch. 5.5.2 de la Directive de l'ODM II Accord sur la circulation des personnes fixe des exigences similaires.
c) Il résulte de ce qui précède que, tant sous l'ancien régime applicable au moment où la décision attaquée a été rendue que sous le régime actuel, le recourant n'est en droit d'obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative pour son employé que si, malgré ses efforts, il n'a pas trouvé de travailleur sur le marché indigène correspondant au profil recherché (voir, pour un cas similaire concernant l'engagement d'un ressortissant roumain, arrêt PE.2009.0081 du 8 septembre 2009).
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Cette rigueur a conduit à refuser les autorisations requises, lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables au regard des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers (arrêt PE.2009.0081 précité, ainsi que les références).
En l'espèce, le recourant a expliqué à l'audience avoir mis une ou deux annonces dans le journal 24Heures. Il n'en avait toutefois pas gardé une copie. Cette ou ces annonces dateraient par ailleurs d'un ou de deux ans. En outre, le recourant a admis ne pas s'être adressé à un office régional de placement. Dans ces circonstances, force est de constater que le recourant n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un aide-maçon sur le marché indigène.
Le recourant n'a ainsi pas respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice. Il n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 9 avril 2009 est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 27 novembre 2009 / dlg
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.