TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 24 juin 2009
Composition
M. Vincent Pelet, président; MM: François Gillard et Jean-Claude Favre, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.
Recourante
X.________ Sàrl, à ********, représentée par l'avocat Nicolas SAVIAUX, à Lausanne,
Autorité intimée
Service de l'emploi, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne,
Objet
Refus de délivrer
Recours X.________ Sàrl c/ décision de la Service de l'emploi du 21 juillet 2008 (refusant sa demande de main d'oeuvre étrangère en faveur de Y.________)
Vu les faits suivants
A. L'entreprise X.________ Sàrl exploite un service d'ambulances dans le canton de Vaud. Le 23 juin 2008, elle a engagé Y.________, ressortissant camerounais né le 23 septembre 1977, comme ambulancier. Le même jour, elle a déposé pour son employé une demande de permis de séjour avec activité lucrative, en expliquant avoir entrepris de vaines recherches, pendant plusieurs mois, pour trouver un ambulancier diplômé sur le marché suisse et de l'UE/AELE.
B. Par décision du 21 juillet 2008, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée pour le motif suivant:
"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir notamment, membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 21 de la Loi fédérale sur les étrangers – Letr).
En vertu de l'art. 23 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr) seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."
C. Par acte du 7 août 2008, l'entreprise X.________ Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, en concluant à la délivrance de l'autorisation sollicitée. La recourante a fait valoir que Y.________ est un professionnel confirmé, titulaire d'un diplôme d'Etat d'ambulancier français (délivré le 18 février 2008 par la préfecture d'Ile de France), de la carte professionnelle d'ambulancier, ainsi que d'une autorisation de conduire des véhicules de type ambulance (pièces 6, 8 et 9 produites à l'appui du recours). En outre, elle a relevé qu'elle avait entrepris vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE. Elle a requis l'audition de témoins pour prouver cette allégation.
Dans sa réponse du 23 octobre 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
La recourante s'est encore exprimée le 18 décembre 2008. Elle a réitéré sa requête d'audition de témoins.
Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. La recourante a requis l'audition de témoins pour prouver qu'elle avait entrepris vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE.
a) Le droit d'être entendu comprend le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise au détriment de l'intéressé, de fournir des preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins d'en prendre connaissance et de se déterminer à son propos, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 124 II 132 consid. 2b p. 137 et les arrêts cités). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L'autorité peut donc mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162: 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).
b) En l'espèce, il n'a pas été donné suite à la requête de la recourante, dès lors que la question de savoir si elle avait entrepris vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE peut rester ouverte, comme on le verra ci-après (cf. infra consid. 4).
3. Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Selon le ch. 4.3.1 des directives de l’Office fédéral des migrations (ODM), dans leur teneur du 1er janvier 2008 (ci-après les directives de l'ODM), le service des intérêts économiques du pays comporte l'exigence que les étrangers nouvellement entrés en Suisse ne fassent pas concurrence aux travailleurs sur le marché indigène du travail en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.
A teneur de l'art. 20 al. 1 LEtr, le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse, ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). L'ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr implique que les employeurs annoncent le plus rapidement possible aux offices régionaux de placement les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de placement jouent en effet un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse. L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement – pour trouver un travailleur disponible. Il importe aussi d'examiner l'opportunité de former ou de perfectionner les travailleurs disponibles sur le marché du travail suisse (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.1). L'employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que les efforts de recherche ne soient pas fournis à la seule fin de s’acquitter d’une exigence (p. ex. une fois le contrat de travail signé par le candidat) ou à ce que les personnes ayant la priorité ne soient pas exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger spécifiques ou des connaissances linguistiques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question (Directives de l'ODM, ch. 4.3.2.2). Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.
Aux termes de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail (directives de l'ODM, ch. 4.3.4)
4. En l'espèce, Y.________ n'est pas un ressortissant de l'UE/AELE. Son engagement est donc soumis à l'ordre de priorité fixé à l'art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique dans ses écritures avoir entrepris vainement pendant plusieurs mois des recherches de personnel qualifié sur le marché suisse et de l'UE/AELE. Elle requiert l'audition de témoins pour prouver cette allégation. Cette question peut toutefois rester ouverte, dès lors que Y.________ n'est de toute manière pas un travailleur qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. Certes, il est titulaire d'un diplôme d'ambulancier français. Il ne dispose toutefois d'aucune formation complémentaire et ne peut pas justifier d'une longue expérience dans le domaine. Il ressort en effet du curriculum vitae de l'intéressé qu'il n'a travaillé que deux mois (de décembre 2007 à janvier 2008) comme ambulancier, vraisemblablement dans le cadre d'un stage. Or, un diplôme professionnel qui n'est pas complété d'une formation supplémentaire ou d'une longue expérience ne suffit pas pour qu'un travailleur soit considéré comme qualifié au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr. A titre de comparaison, on relève que les infirmiers de salle d'opération doivent être non seulement titulaires d'un diplôme de formation de base et d'un diplôme de formation complémentaire en salle d'opération, mais doivent également justifier de deux ans d'expérience suite à la formation complémentaire pour être considérés comme qualifiés au sens de l'art. 23 al. 1 LEtr (directives de l'ODM, ch. 4.7.8.2).
Toutes les conditions requises pour l'octroi d'une autorisation de séjour avec activité lucrative ne sont ainsi pas remplies. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé l'autorisation sollicitée.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision du Service de l'emploi du 21 juillet 2008 est confirmée.
III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 24 juin 2009/dlg
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’à l’ODM.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.