CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 janvier 2003
sur le recours interjeté le 19 novembre 2002 par l'X.________, chemin du Coteau 16, 1009 Pully,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 18 octobre 2002, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'X.________, ressortissante de la Côte d'Ivoire née le 14 décembre 1954.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A. X.________ est entrée en Suisse une première fois le 15 septembre 1992 pour entreprendre des études auprès de l'Institut biblique et théologique d'Orvin (IBETO), dans le canton de Berne. Le 2 janvier 1995, IBETO a informé le Bureau communal de contrôle des habitants que l'intéressée était rentrée au pays pour des raisons de santé. Le 28 juin 2000, l'Eglise La Fontaine d'Eaux Vives, à Abidjan, a attesté qu'X.________ était élève pasteur et qu'elle quittait son pays pour terminer ses études pastorales auprès de l'établissement IBETO. Revenue en Suisse le 11 août 2000 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études délivrée par les autorités bernoises, l'intéressée a obtenu son diplôme le 8 juin 2001. Son autorisation a ensuite été renouvelée jusqu'au 30 juin 2002 pour lui permettre de suivre une année terminale à Orvin.
B. Le 7 juillet 2002, l'Y.________, à Pully (ci-après l'Y.________), a adressé une demande de main-d'oeuvre étrangère (formule 1350) au Bureau des étrangers de la commune d'Yverdon-les-Bains en vue d'engager X.________ à son service pour une durée d'un an, pour un salaire mensuel brut de 2'100 fr., sans treizième salaire, ni nourriture ni logement. L'OCMP a, en date du 21 août 2002, requis des informations complémentaires auprès de l'employeur requérant. Sans nouvelles de ce dernier, l'OCMP a refusé la demande de main-d'oeuvre en date du 24 septembre 2002. Le 14 octobre 2002, l'Y.________ a déposé un recours contre cette décision. Le 1er octobre 2002, la recourante a transmis à l'autorité intimée les renseignements demandés le 21 août 2002. Elle a notamment indiqué à cette occasion ne pas avoir effectué de recherches sur le marché indigène du travail avant d'envisager l'engagement d'X.________.
C. Sur la base de ces informations reçues le 1er octobre 2002, l'OCMP a rendu une nouvelle décision le 18 octobre 2002 refusant de délivrer l'autorisation sollicitée. Cette décision annule et remplace la décision du 24 septembre 2002. L'autorité intimée relève en substance que la personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union Européenne ou de l'AELE (art. 8 OLE) et que seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle étaient prises en considération.
D. L'Y.________ a recouru contre cette décision le 19 novembre 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation annuelle de main-d'oeuvre étrangère en faveur d'X.________. A l'appui de son pourvoi, elle a notamment exposé ce qui suit :
"(...)
Madame X._________ a effectué une formation à l'Institut biblique d'Orvin (IBETO) dans le canton de Berne. Cette formation est complète et particulière et Mme _________ justifie d'une large expérience.
(...)".
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Par décision incidente du 25 novembre 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé des mesures provisionnelles autorisant l'intéressée à entreprendre son activité auprès de l'Y.________.
G. L'autorité intimée s'est déterminée le 5 décembre 2002 en concluant au rejet du recours.
H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel d'X.________ auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le 31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2002; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2002).
6. a) Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception aux principes de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Selon les directives et commentaires en matière de marché du travail de l'Office fédéral des étrangers concernant l'application de l'OLE (version du 1er juin 2002; ci-après : les directives), les ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE) bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2002, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/0330 du 10 septembre 2002).
b) En l'espèce, l'Y.________ a, dans une correspondance reçue par l'OCMP le 1er octobre 2002, affirmé ne pas avoir effectué de recherches vu le caractère spécifique du poste mis au concours (ministère). L'OCMP ne fondant pas son refus sur l'absence de recherches suffisantes sur le marché local de l'emploi, cette question peut demeurer indécise, le recours devant de toute façon être rejeté au fond pour les motifs qui vont suivre.
7. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats membres de l'UE et de l'AELE. Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Dans le cas présent, il n'est pas contesté qu'X.________, citoyenne de La Côte d'Ivoire, n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE.
a) La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de la disposition précitée est que la demande soit faite en faveur de personnel qualifié. Les directives (ch. 1.2, p.10) définissent la notion de personnel qualifié comme suit :
" - Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.
- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.
- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."
Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/412 du 23 septembre 1994, PE 00/0466 du 21 novembre 2000 et PE 02/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.
b) En l'occurrence, X.________, âgée de 49 ans, est au bénéfice d'un diplôme délivré par l'Institut biblique et théologique d'Orvin le 8 juin 2001. Si cette formation pourrait être qualifiée de formation professionnelle spéciale au sens du chiffre 1.2 des directives précitées, force est toutefois de constater qu'elle n'est pas assortie d'une expérience professionnelle de plusieurs années (cf. curriculum vitae), cette condition étant pourtant indissociable d'une qualification professionnelle spécifique (cf. directives susmentionnées). Par ailleurs, la modicité du salaire offert, de 2'100 fr. brut par mois (sans treizième salaire, ni nourriture ni logement) démontre également qu'il ne s'agit pas d'un poste vraiment qualifié. Compte tenu des éléments qui précèdent, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 let. a OLE relative à la notion de personnel qualifié.
c) La seconde condition posée à l'art. 8 al. 3 let. a OLE a trait aux motifs particuliers permettant d'admettre une exception à l'art. 8 al. 1 OLE. Cependant, les exigences de personnel qualifié et de motifs particuliers étant cumulatives, le tribunal peut se dispenser d'examiner si cette seconde condition est remplie. On relèvera néanmoins que, dans la mesure où aucune recherche n'a été faite par la recourante pour tenter de trouver sur le marché indigène, ni sur celui des pays membres de l'UE ou de l'AELE, une personne correspondant au profil recherché, on doit en déduire que c'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur recourant s'est porté sur X.________ plutôt que sur un autre collaborateur autorisé à travailler dans notre pays. Or, une telle attitude n'est pas protégée par la disposition susmentionnée.
8. Par surabondance, on précise encore que le but du séjour pour études d'X.________ est atteint, puisqu'elle a terminé sa formation au sein d'IBETO le 31 mai 2002. Tant les articles 31 let. g et 32 let. f OLE, que les directives de l'Office fédéral des étrangers (état : avril 2000; no 513), exigent en effet des étudiants qui ont terminé leurs études qu'ils quittent la Suisse.
9. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 8 al. 1 OLE, ni celles de l'art. 8 al. 3 let. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 18 octobre 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 21 janvier 2003
La présidente: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- à l'Y.________, à Pully, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour