CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 24 décembre 2002
sur le recours interjeté le 7 août 2002 par X.________, à Fey,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 5 juillet 2002, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Y.________, ressortissante polonaise née le 2 octobre 1973.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Philippe Ogay, assesseurs.
Vu les faits suivants :
A. Le 1er juillet 2002, X.________ a présenté une demande d'autorisation pour stagiaire (6-18 mois) en vue d'engager à son service Y.________ dès le 28 juin 2002. A l'appui de sa demande, il a produit un contrat de travail conclu entre les intéressés par lequel X.________ engageait Y.________ en qualité d'aide-ménagère non qualifiée, pour une durée indéterminée, moyennant un salaire mensuel brut de 1'200 fr. et à concurrence de 42 heures de travail hebdomadaire, l'intéressée étant nourrie et logée par son employeur.
B. Par décision du 25 juillet 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Il relève que Y.________ n'est pas ressortissante d'un pays appartenant à la région dite traditionnelle de recrutement, à savoir un pays membre de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre-échange, et que l'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers). Il précise en outre que de telles autorisations ne sont généralement pas accordées pour du personnel de maison engagé par des ménages privés.
C. X.________ a recouru contre cette décision le 7 août 2002 en concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de son recours, il expose ce qui suit :
"(...)
En effet, j'ai absolument besoin d'une employée pour soulager ma femme dans son travail quotidien. Je suis paraplégique depuis 4 ans et ne peux me suffire à moi-même. Mon épouse travaille dans un restaurant, et cela lui prend tout son temps.
Mme Y.________ fait notre ménage, aide à la cuisine, mais elle m'est aussi indispensable pour les choses quotidiennes : soins, toilette, rasage, sorties, entretien de mon élévateur et de mon fauteuil roulant - il m'est impossible de faire les choses simples (refermer une porte, enlever mes cale-pieds) et Mme Y.________ remplace avantageusement une infirmière ou une employée du Centre médico-social d'Echallens car elle est sur place au bon moment; en effet, je peux avoir besoin d'elle à n'importe quel moment, et étant logée celui lui est facile - .
Malgré toutes les annonces passées dans la presse, et les innombrables coups de téléphone, aucune Espagnole, ou Portugaise, encore moins Suissesse, n'accepte de faire ce travail exigeant au point de vue présence.
Je vous demande donc l'autorisation de garder Mme Y.________ le plus longtemps possible, au minimum 6 mois, plus si c'est possible, afin d'avoir plus de temps pour envisager son remplacement.
(...)."
Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
D. L'autorité intimée s'est déterminée le 4 septembre 2002 en ces termes :
"(...)
Malgré l'importance, sur le plan humain, des arguments invoqués, ces derniers ne sont pas susceptibles de nous amener à revenir sur la décision querellée, ce pour des raisons liées à l'application du principe des deux cercles de recrutement adopté par le Conseil fédéral. En effet, la législation nous impose de statuer en priorité au regard de l'économie et du marché du travail et, partant, de n'accorder d'autorisations qu'aux ressortissants de pays dits "de recrutement traditionnel" (article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers, OLE). Or te, n'est manifestement pas le cas de l'intéressée, ressortissante Polonaise.
En effet, l'Office fédéral des étrangers, qui a seul la compétence de décider de l'octroi d'une autorisation en faveur d'un ressortissant d'un Etat tiers - comme c'est le cas de Madame Y.________ - n'accepte d'entrer en matière qu'en ce qui concerne des demandes émanant de travailleurs disposant de qualifications très particulières et très pointues et introuvables, tant sur le marché suisse qu'européen.
Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce, si l'on se réfère au contrat de travail établi le 28 juin 2002, lequel concerne l'engagement d'une aide ménagère non qualifiée.
Au vu de ce qui précède, nous avons l'honneur de conclure au rejet du recours.
(...)."
E. Le recourant n'a pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti à cet effet.
F. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
G. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 litt. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, litt. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élève pour la période comprise entre le 1er novembre 2002 et le 31 octobre 2003 à 165 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 litt. a, RO 2002, p. 1778, le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
Pour sa part, l'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2000, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/330 du 10 septembre 2002).
6. En l'espèce, X.________ n'a nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse indigène capable et désireux(euse) d'occuper le poste d'aide-ménagère brigué par Y.________. Certes, il affirme dans son recours avoir effectué des recherches au moyen d'annonces dans la presse et de nombreux téléphones sans obtenir de réponse correspondant au profil exigé, que ce soit de la part de ressortissantes espagnoles, portugaises et encore moins suissesses. Or, ces prétendues recherches préalables au dépôt de la demande litigieuse n'ont nullement été démontrées, aucune pièce n'ayant notamment été produite au dossier. On ne saurait par conséquent considérer, selon la jurisprudence constante du tribunal de céans, que de simples affirmations sont suffisantes pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs indigènes (cf. parmi d'autres arrêts TA PE00/0515 du 4 janvier 2001 et PE00/0619 du 12 mars 2002). Comme le Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, tel n'est manifestement pas le cas en l'occurrence et tout porte à penser que c'est, sinon par convenance personnelle, du moins par pure opportunité que le choix du recourant s'est porté sur Y.________ et non sur des demandeurs d'emploi locaux présentant des compétences comparables.
La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes à l'égard des recherches d'un employeur sur le marché local du travail ne permet dont pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a considéré à raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel qualifié dont il avait besoin. La décision attaquée apparaît de ce point de vue-là bien fondée. A cela s'ajoute également le fait que X.________ n'a pas dit non plus en quoi il ne pouvait pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché indigène du travail.
7. Indépendamment de ce qui précède, la demande de l'intéressée doit également être rejetée au regard des exigences de l'art. 8 al. 1 et 3 OLE. Selon cette disposition, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des Etats membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association Européenne de libre-échange (AELE) conformément à la Convention instituant l'AELE (al. 1). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une telle exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).
Dans le cas présent, il n'est pas contesté que Y.________, citoyenne polonaise, n'est pas ressortissante d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994, PE 00/0180 du 28 août 2000 et PE 00/0466 de 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE. En l'occurrence, si les qualifications de la recourante sont aussi performantes que le recourant le soutient, on ne peut toutefois que s'étonner, non seulement du fait qu'il ait mentionné tant dans sa demande que dans le contrat de travail conclu avec l'intéressée qu'il s'agissait d'un poste non qualifié, mais encore de la modicité du salaire offert (1'200 fr. brut par mois), eu égard également aux heures de travail exigées (42 heures par semaine). Quoi qu'il en soit, on ne saurait admettre qu'il soit impossible de trouver au sein des pays de l'AELE ou de l'UE des étrangers ou étrangères au bénéfice des compétences requises par X.________. De plus, même à supposer que l'intéressée remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a OLE dont les conditions sont cumulatives. Or en l'espèce, les motifs invoqués à l'appui du recours - même s'il sont tout à fait dignes de considération - ne sauraient être qualifiés de particuliers, dans la mesure où ils ne s'écartent en rien de ceux qu'invoque tout employeur souhaitant engager un étranger dont il affirme qu'il est le seul à revêtir les qualités nécessaires à l'exercice de l'emploi en question.
8. En définitive, la décision entreprise est pleinement fondée; la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l'art. 7 al. 3 OLE ni celles de l'art. 8 al. 1 et 3 litt. a OLE. L'OCMP n'a par ailleurs ni abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée maintenue.
Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour la même raison et faute d'avoir été assisté d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 25 juillet 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
jc/Lausanne, le 24 décembre 2002
La présidente:
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant, X.________, sous pli recommandé
- au SPOP
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour