CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 6 mai 2002
sur le recours interjeté le 29 janvier 2002 par X.________, route de Genève 98, 1004 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 8 janvier 2002, refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur d'Y.________, ressortissant israélien né le 29 mars 1971.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Rolf Wahl et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffière: Mme Florence Rouiller.
Vu les faits suivants :
A. Y.________ est arrivé en Suisse le 9 septembre 1996 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour étudiant valable jusqu'au 9 septembre 1997. Il s'est inscrit à l'EPFL, en première année, dans la section génie rural. Cette autorisation a été renouvelée jusqu'au 9 septembre 1998. Il s'est alors inscrit en deuxième année dans la section informatique. L'autorisation a ensuite été renouvelée jusqu'au 9 septembre 1999.
Le 4 février 1999, X.________ a déposé une demande d'autorisation de travail pour Y.________, en qualité d'aide de cuisine; le Service de l'emploi a refusé de délivrer l'autorisation en date du 25 mai 1999.
L'autorisation de séjour pour étudiant de l'intéressé a encore été renouvelée jusqu'au 30 juin 2000.
Dès le 21 février 2000, Y.________ est inscrit à l'Ecole 1.******** à Lausanne, où il poursuit ses études dans le secteur informatique, son échec aux examens en septembre 1999 l'empêchant de poursuivre des études à l'EPFL.
B. Par décision du 5 juillet 2001, le Service de la population (SPOP) a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour pour études de l'intéressé, qui a déposé un recours auprès du Tribunal administratif le 22 octobre 2001. En date du 13 décembre 2001, le Tribunal administratif a rendu une décision d'irrecevabilité dudit recours au motif que le dépôt de garantie n'avait pas été effectué.
C. Le 20 octobre 2001, X.________ a présenté une demande en vue d'obtenir une autorisation annuelle en faveur d'Y.________ pour permettre à ce dernier de travailler à son service en qualité de créateur de sites web, avec une entrée en fonction immédiate. Le salaire brut a été fixé à Frs. 2'500.- par mois, auquel il fallait ajouter une commission de 25 % par client.
D. Par décision du 8 janvier 2002, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation requise. Il motive sa décision comme suit :
"Le but du séjour pour études est atteint. S'agissant d'une unité annuelle, on relèvera que l'intéressé n'est pas ressortissant d'un pays traditionnel de recrutement au sens de l'article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE). Une exception au sens de l'art. 8 ne peut être consentie que lorsqu'il s'agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas en l'espèce."
E. X.________ a recouru contre cette décision le 29 janvier 2002 en concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de l'intéressé. Elle expose ce qui suit :
"1. Notre entreprise est une jeune entreprise en développement, ayant que très peu de moyens financiers, la demande d'emploi dans le secteur informatique est actuellement très faible voire inexistante, accorder un permis à Monsieur A.________, ne fera en aucun cas de tort à un suisse. Les informaticiens programmeurs locaux nous demandent des salaires beaucoup trop élevés en rapport à nos possibilités, ce qui n'est pas le cas de ceux sortant d'une école comme Monsieur A.________. D'autre part, il serait vraiment dommage d'empêcher une entreprise suisse de profiter ne serait-ce que momentanément du savoir acquis par Monsieur A.________ dans l'une de nos meilleures écoles.
2. Nous sommes engagés depuis plusieurs mois avec des clients vaudois et genevois dans la création de sites complexes dont M. A.________ a commencé le développement en marge de ses études. Un arrêt de sa collaboration rendrait tous nos efforts à néant, étant donné que si d'autres programmeurs doivent reprendre le travail de Monsieur A.________, le retard et le coût que cela engendrerait nous feraient perdre ces clients.
3. Comme vous le savez, Monsieur A.________ est israélien, toutefois, il est également de religion musulmane. Vous n'êtes pas sans savoir qu'actuellement la vie en Israël pour un non juif est extrêmement difficile. En effet, sa famille est déjà confrontée sur place à la pauvreté due un manque de travail (les juifs israéliens ne leur confient plus aucun travail ni mandat, dû à l'amalgame fait entre les israéliens musulmans et les palestiniens). De ce fait lui refuser aujourd'hui un permis serait accepter de mettre un jeune et brillant étudiant qui s'est extrêmement bien adapté à notre mode de vie dans une situation de besoin extrême et de précarité !!
4. Nous n'avons jamais fait de demande d'autorisation de travail exceptionnelle auparavant et par conséquent n'avons jamais profité auparavant des quotas accordés.
Nous vous demandons donc de bien vouloir réétudier cette décision en tenant compte des points mentionnés ci-dessus. Nous insistons sur le point 3 qui à nos yeux est le plus important.
(...)."
La recourante s'est acquittée de l'avance de frais dans le délai imparti.
I. Par décision incidente rendue le 11 février 2002, le juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé Y.________ à entreprendre l'activité envisagée au service de la recourante jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
J. L'autorité intimée s'est déterminée le 26 février 2002 en concluant au rejet du recours. Elle expose notamment ce qui suit :
"(...)
Les arguments invoqués par la recourante ne sont pas susceptibles de nous amener à revenir sur la décision querellée, ce pour des raisons liées à l'application du principe des deux cercles de recrutement adopté par le Conseil fédéral.
(...)".
E. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
F. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 lit. a et c OLE). Le Canton de Vaud dispose chaque année d'un contingent de 994 autorisations à l'année initiales permettant d'exercer une activité lucrative et la Confédération de 10'000 unités (art. 14 al. 1 et 15 al. 1 OLE et appendice 1, al. 1 lit. a et b). Ces nombres maximums sont valables du 1er novembre au 31 octobre de l'année suivante (appendice 1, al. 2). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse en cours de période contingentaire (cf. arrêts TA PE 00/0298 et PE 00/0314 du 25 septembre 2000; PE 00/0356 du 9 octobre 2000 et PE 00/0396 du 30 octobre 2000).
6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).
Dans le cas présent, il n'est pas contesté qu'Y.________, ressortissant d'Israël, n'est pas ressortissant d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE, de sorte que la seule possibilité d'envisager une éventuelle délivrance de l'autorisation requise serait celle visée à l'art. 8 al. 3 litt. a OLE. Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 93/0443 du 11 mars 1994, PE 94/0412 du 23 septembre 1994 et PE 00/0180 du 28 août 2000). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'AELE ou de l'UE. Or en l'occurrence, la recourante n'a nullement établi les qualifications spécifiques dans le domaine informatique dont serait titulaire Y.________; de même, elle n'a pas démontré en quoi son activité impliquerait d'avoir recours aux services d'informaticiens particulièrement qualifiés. A cet égard, on relèvera que le salaire relativement modeste offert à l'intéressé (2'500.- fr. brut par mois, plus une commission de 25 % par client) ne permet pas de poser une telle présomption.
Quoi qu'il en soit, même à supposer que l'intéressé remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 litt. a in fine OLE. Or en l'espèce, les motifs invoqués à l'appui du recours ne sauraient être qualifiés de particuliers, dans la mesure où ils ne s'écartent manifestement pas de ceux que pourrait invoquer tout employeur souhaitant engager un étranger dont il affirme qu'il revêt les qualités nécessaires à l'exercice de l'emploi en question. Quant à l'argument politico-religieux invoqué par la recourante (cf. son recours, p. 2 in fine) et bien qu'il soit digne de considération -, il ne peut pas être retenu comme un motif particulier au sens de la disposition légale précitée.
Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée n'a pas fait usage de la possibilité offerte par l'art. 8 al. 3 litt. a OLE.
7. En conclusion, il résulte des considérants qui précèdent que la décision entreprise est pleinement conforme à la loi; elle ne relève au surplus ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation. Le recours ne peut donc être que rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du recours, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante déboutée qui, pour cette raison et à défaut d'avoir été assistée d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 8 janvier 2002 est maintenue.
III. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 6 mai 2002
La présidente : La greffière :
Le présent arrêt est notifié :
- à la recourante, X.________, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour