CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 22 janvier 2002
sur le recours interjeté le 10 décembre 2001 par A.________, B.________, à ********,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 22 novembre 2001 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail (de courte durée) en faveur de C.________, ressortissant canadien né le 31 juillet 1977.
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Composition de la section: Mme Isabelle Guisan, présidente; M. Jean-Claude Maire et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs.
vu les faits suivants:
A. C.________ est entré en Suisse le 22 juillet 2000 au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée, valable jusqu'au 21 novembre 2000, pour lui permettre de travailler en qualité d'instructeur au service de la société Chip Sport Fribourg SA, à Villars-sur-Glâne. Le 27 décembre 2000, cette autorisation a été prolongée à concurrence de 120 jours par année civile. Le 4 juillet 2001, la société précitée a informé le Service de la police des étrangers du canton de Fribourg que C.________ ne travaillait plus chez elle depuis la fin juin 2001 et qu'il avait quitté la Suisse le 28 juin 2001 pour rentrer au Canada.
B. Le 29 août 2001, le A.________ (ci-après le A.________) a présenté une demande (formule 1350) en vue d'engager C.________ à son service en qualité "d'entraîneur du mouvement junior et d'entraîneur-joueur pour la première équipe" pour une durée de cinq mois à compter du 1er octobre 2001, pour un salaire de 4'000 francs brut par mois (2'500 francs net, après déduction des charges sociales, des impôts, du logement et de la nourriture). A l'appui de sa demande, le A.________ expose ce qui suit :
"(...)
Depuis quelques années, le A.________ est à la recherche d'un second souffle.
En effet, maintenir une première équipe en 2ème ligue de Championnat suisse est devenu très difficile à réaliser. D'une part nous devons gérer une première équipe, et d'autre part, il faut avoir la garantie d'une relève du côté de nos juniors.
C'est pourquoi notre objectif est cette année de trouver un responsable du mouvement Junior qui soit en mesure d'apporter le savoir et la technique à nos jeunes et soit également un joueur chevronné capable de renforcer notre première équipe.
Par chance, nous avons trouvé ce responsable en la personne de M. C.________, de nationalité canadienne, bien connu dans le milieu du hockey puisqu'il a joué l'année dernière au A.________ Düdingen en 1ère ligue. M. C.________ connaît personnellement plusieurs joueurs de notre équipe avec lesquels il entretient des liens d'amitié.
Etant en possession de l'attestation d'entraîneur, le A.________ est disposé à l'engager pour la saison 2001/2001 en tant qu'entraîneur du mouvement Junior et d'entraîneur-joueur de notre première équipe.
(...)".
De son côté, l'intéressé a adressé au Bureau des étrangers de la commune de ********, en date du 26 août 2001, la lettre suivante :
"(...)
J'ai découvert la Suisse lors d'un premier voyage en 1994. Depuis je suis revenu à 4 reprises par plaisir ainsi que pour y jouer au hockey, ma passion. L'an dernier, j'ai évolué avec le A.________ Düdingen Bulls. Je considère la Suisse comme "mon chez moi". Je suis bien partout où je vais, je connais sa géographie, ses lois, ses gens. J'ai des connaissances partout en Romandie.
J'ai acquis au cours des 4 dernières années en Suisse, la pédagogie à utiliser auprès des jeunes. Je ne désire pas être perçu comme l'étranger qui sait tout mais comme un résident intégré qui a le plaisir de partager ses connaissances. J'ai autant appris ici ces 4 dernières années que par mon passé au Canada. Une journée sans apprendre du nouveau est une journée perdue...
Cette année, je demande la permission de me joindre à l'équipe de hockey de ********. Monsieur Rodolphe Ryter sollicite ma venue depuis 2 ans. Nos entretiens fréquents nous ont amenés à croire que nous ferons bon mariage. Ci-joint, veuillez trouver ma feuille de route depuis mes débuts au hockey, il y a 19 ans.
(...)".
C. Le 11 septembre 2001, l'OCMP a préavisé favorablement à la demande susmentionnée. L'Office fédéral des étrangers (OFE) a toutefois adressé au Service de la population (SPOP), en date du 15 octobre 2001, la lettre suivante,
"(...)
Prière de soumettre à nouveau ce cas à votre OCT. Nous sommes en effet surpris de cette proposition dès lors qu'une exception à l'art. 8 OLE pour un sportif du 2ème cercle n'est consentie, entre autres, que pour jouer ou entraîner une équipe de ligue nationale A ou B (voir à ce sujet la directive 451.21). Tel n'est pas le cas de l'intéressé en l'espèce.
Par ailleurs, nous constatons que ce dernier a exercé ses talents de joueur au sein du A.________ Düdingen alors même qu'il n'était pas en possession d'une autorisation en bonne et due forme.
Merci de vérifier cette situation avec la PEP FR ainsi que les relations que l'intéressé conservera avec CHIP Sports SA à Villars-sur-Glâne.
Nous avons annulé votre transmission dans le RCE-3.
(...)".
D. Par décision du 22 novembre 2001, l'OCMP a rejeté la demande du A.________ en motivant sa décision comme suit :
"(...)
Se prononçant dans le cadre de ses compétences d'approbation, l'Office fédéral des étrangers relève qu'une exception à l'art. 8 OLE pour un sportif originaire d'une région non traditionnelle de recrutement n'est consentie, entre autres, que pour jouer ou entraîner une équipe de ligue nationale A ou B. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Dès lors, nous ne sommes pas en mesure d'entrer en matière sur cette demande. Cette décision annule et remplace celle du 11 septembre 2001.
(...)".
E. Le A.________, représenté par B.________, a recouru contre cette décision le 10 décembre 2001 concluant à la délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de son recours, il expose ce qui suit :
"(...)
A.________ est une petit club de 2ème ligue, avec des moyens modestes et dont la situation géographique n'incite pas particulièrement les joueurs et entraîneurs suisses d'un niveau supérieur à venir renforcer. D'ailleurs, leurs prétentions salariales ne nous le permettraient tout simplement pas.
Par une chance inespérée, des membres de notre club ont fait la connaissance de M. C.________ ces années passées. Aussitôt le courant a bien passé. M. C.________ est venu à plusieurs reprises à ********, est tombé sous le charme de son paysage, et a noué de solides amitiés avec la population damounaise. Dès lors, nous lui avons proposé un poste d'entraîneur pour la saison 2001/2002. Ceci d'autant plus qu'il possède les qualifications et a prouvé par le passé qu'il avait le "feeling" avec les jeunes hockeyeurs. Il peut être disponible pour les entraîner en fin d'après-midi, et les accompagner lors des nombreux déplacements à l'extérieur durant le week-end, pour un salaire plus que modeste.
C'est une aubaine pour A.________, que nous ne voudrions pas laisser passer. Nous avons besoin de M. C.________, de sa compétence et de sa disponibilité. Nous ne connaissons aucun entraîneur suisse qui accepterait une telle charge de travail pour un tel salaire.
M. C.________ ayant obtenu un permis la saison dernière alors qu'il travaillait en tant que vendeur chez Chip Sport, nous vous saurions gré de bien vouloir réexaminer ce cas et de donner au A._________ qui n'a malheureusement pas les moyens d'un club de ligne nationale A ou B, une chance pour l'avenir du club.
(...)".
Le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.
F. Le 13 décembre 2001, le juge instructeur du Tribunal administratif a rappelé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement C.________ à entreprendre l'activité envisagée au service du A.________.
G. L'autorité intimée s'est déterminée le 21 décembre 2001. Il conclut au rejet du recours en se référant à la motivation avancée par l'OFE le 15 octobre 2001.
H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
I. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).
4. Selon l'art. 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 (RSEE)). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).
5. a) En l'espèce, le A.________ a sollicité la délivrance d'une autorisation séjour de courte durée en application de l'art. 20 al. 1 lit. a OLE. Au titre des séjours de courte durée, cette disposition permet en effet aux cantons de délivrer des autorisations de séjour, prises dans le cadre d'un contingent spécifique (cf. appendice 3 à l'OLE), pour six mois au maximum à des étrangers venant exercer en Suisse une activité lucrative de courte durée. Cela étant, malgré sa nature, l'octroi d'une telle autorisation est soumise aux conditions posées par l'OLE aux art. 6 et suivants pour l'exercice d'une activité lucrative, en particulier à l'art. 8 OLE (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 01/0129 du 5 juillet 2001 et ch. 414.4 des Directives et commentaires de l'Office fédéral des étrangers, état juin 2000, ci-après les Directives).
b) Selon l'art. 42 OLE, lorsqu'il s'agit de la prise d'emploi de la part d'un étranger, comme en l'espèce, l'examen du marché et des intérêts économiques du pays est du ressort de l'Office de l'emploi, soit de l'OCMP dans notre canton. Aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants d'Etats de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union Européenne (UE). Lors de la décision préalable à l'octroi des autorisations, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à ce principe lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 lit. a OLE).
c) S'agissant des sportifs professionnels, l'OFE a édicté des dispositions particulières (ch. 451 ss Directives). Tout en rappelant que les sportifs et entraîneurs professionnels sont soumis aux dispositions de la LSEE et de l'OLE et qu'ils doivent par conséquent obtenir une autorisation de séjour avant de commencer l'activité pour laquelle ils ont été engagés, l'OFE précise que pour bénéficier d'une exception aux prescriptions de l'art. 8 al. 1 OLE, le joueur ou l'entraîneur qui n'est pas ressortissant d'un pays membre de l'AELE ou de l'UE doit, d'une part, jouer dans une équipe de ligue nationale A ou B ou entraîner une équipe d'une des ligues précitées et, d'autre part, posséder une solide expérience de la compétition au niveau international ou avoir disputé un championnat national de haut niveau. En revanche, les équipes des ligues inférieures, ainsi que toutes les équipes juniors et seniors ne peuvent pas obtenir d'exception à l'art. 8 OLE en faveur de joueurs ou d'entraîneurs qui ne sont pas ressortissants d'un pays membre de l'AELE ou de l'UE (ch. 451.21 Directives).
6. Dans le cas présent, il n'est pas contesté que C.________, de nationalité canadienne, n'est pas ressortissant de l'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE. De plus, il n'est pas litigieux que le A.________ ne fait pas partie des clubs de ligue nationale A ou B. Au vu des considérants exposés ci-dessus, aucune autorisation de séjour ne pouvait par conséquent être délivrée en faveur de l'intéressé, quand bien même il dispose vraisemblablement des qualités recherchées par le A.________ pour l'entraînement de ses jeunes joueurs. Les arguments du club recourant ne sauraient dès lors être pris en considération.
7. On relèvera par surabondance que l'on arriverait à un même constat en faisant application de l'art. 8 al. 3 OLE, aux termes duquel des exceptions peuvent être faites au principe posé à l'al. 1 lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
a) Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est le plus souvent montré restrictif. Il a précisé à plusieurs reprises qu'il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs étrangers au bénéfice de qualifications si spécifiques qu'il serait exclu, ou du moins excessivement difficile, de les recruter au sein de l'AELE ou de l'UE (cf. notamment arrêts TA PE 99/0182 du 10 janvier 2000; PE 99/0526 du 27 janvier 2000; PE 99/0568 du 17 mars 2000; PE 00/0070 du 19 juillet 2000; PE 00/0180 du 28 août 2000; PE 00/0539 du 5 janvier 2001; PE 00/0627 du 2 avril 2001). Malgré la rigueur du principe, certains arrêts - rendus en application de l'ancien art. 8 al. 2 lit. a OLE dont la teneur correspondait à l'art. 8 al. 3 lit. a OLE - ont néanmoins admis de considérer comme employés qualifiés, par exemple, un infirmier (arrêts TA PE 98/90497 du 18 mai 1999; PE 97/0209 du 15 juillet 1998; contra PE 99/0568 précité), une laborantine (PE 96/0165 du 8 août 1998), une pharmacienne (PE 96/0312 du 9 octobre 1996), un audioprothésiste diplômé, titulaire d'un doctorat en physique, ou encore un musicien (PE 96/0892 du 16 septembre 1997). Dans un arrêt plus récent, rendu en application de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE, le Tribunal administratif a en tout cas estimé que le niveau des qualifications requises dans le cadre de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE devait être distingué de celui exigé par l'art. 8 al. 2 OLE, qui concerne des personnes "hautement qualifiées", soit un cercle de personnes beaucoup plus restreint, et a admis qu'une licenciée en économie politique titulaire d'un postgrade en gestion de l'entreprise et d'un master en administration publique fût suffisamment "qualifiée" (arrêt TA PE 00/0073 du 7 août 2000).
En l'occurrence, il apparaît que l'étranger pressenti pour le poste d'entraîneur de hockey dispose certes d'une solide expérience dans ce domaine puisqu'il a entraîné plusieurs équipes au cours des cinq dernières années (au Canada et en Suisse). Sur le plan de sa formation, C.________ a suivi une année d'apprentissage en 1996/1997 et a acquis la qualification d'entraîneur de patinage au Canada (Vaudreuil) en 1997. Le A.________ n'a toutefois pas suffisamment expliqué en quoi l'encadrement que l'intéressé pourrait offrir à ses juniors était particulièrement spécifique et nécessiterait une formation que seul C.________ posséderait. Dans ces conditions, si l'on s'en tient à la jurisprudence essentiellement restrictive qui vient d'être rappelée, il faut admettre que l'intéressé n'est pas suffisamment qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 lit. a OLE. Par ailleurs, le salaire offert (4'000 francs bruts par mois) constitue un indice supplémentaire corroborant l'absence de qualifications particulières. Faute pour ce dernier de remplir la première des conditions de l'art. 8 al. 3 OLE, le tribunal peut se dispenser d'examiner si des motifs importants justifieraient l'exception souhaitée.
8. En conclusion, les conditions d'une exception au principe des deux cercles de recrutement n'étant pas remplies, le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge du recourant qui, pour les mêmes motifs et faute d'avoir procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de l'OCMP du 22 novembre 2001 est maintenue.
III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
ip/Lausanne, le 22 janvier 2002
La présidente :
Le présent arrêt est notifié :
- au recourant le A.________ ********, à ********,
- à l'OCMP
- au SPOP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour
Annexe pour le SPOP : son dossier en retour