CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 12 février 2001
sur le recours interjeté par X.________ S.A. à 1******** et B. Y.________, ressortissant français né le 4 novembre 1980, dont le conseil est l'avocat Jean-Luc Colombini, case postale 2673, 1002 Lausanne,
contre
la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 21 juin 2000, refusant l'octroi d'une autorisation frontalière à B. Y.________, pour travailler pour X.________ SA.
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Composition de la section: M. Jean-Claude de Haller, président; Mme Dominique Thalmann et M. Jean-Claude Maire, assesseurs. Greffier: Mme Nathalie Neuschwander.
Vu les faits suivants :
A. Le 12 mai 2000, l'entreprise de placements X.________ SA, à 1********, a conclu un contrat de travail avec B. Y.________, au terme duquel celui-ci est placé en qualité de monteur en chauffage débutant chez Z.________ SA à 2********. Compte tenu de cette mission, X.________ SA a sollicité la délivrance d'une autorisation frontalière en faveur de B. Y.________, par une demande de main d'oeuvre étrangère datée du 16 mai 2000 indiquant que cet étranger n'est en possession d'aucun permis de séjour ou de travail en Suisse.
B. Par décision du 21 juin 2000, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée pour les motifs suivants :
"L'intéressé n'a pas travaillé chez un employeur direct de notre canton au cours des 12 mois précédant votre demande. Vous ne pouvez dès lors faire appel à ses services, conformément à la décision du Conseil d'Etat du 6 janvier 1988 prise en application de l'art. 24 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE)."
C. X.________ SA et B. Y.________ ont saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre le refus de l'OCMP. Les recourants concluent avec dépens à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Ils se sont acquittés d'une avance de frais de 500 francs. B. Y.________ a été autorisé à titre provisionnel à débuter son activité au service de l'entreprise X.________ SA. Dans ses déterminations des 26 juillet et 15 septembre 2000, l'autorité intimée conclut au rejet du recours, abandonnant les motifs de la décision attaquée pour fonder celle-ci sur la Loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11). Les recourants ont confirmé leurs conclusions le 4 septembre 2000. Bien qu'interpellé, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : SECO) ne s'est pas prononcé. Après l'échange des écritures, le tribunal a statué sans organiser de débats et décidé de rendre le présent arrêt.
et considère en droit :
1. Aux termes de l'art. 12 al. 2 2ème phrase LSE, la location en Suisse de services de personnel recruté à l'étranger n'est pas autorisée.
L'art 21 LSE, relatif aux "Travailleurs étrangers en Suisse" prévoit que le bailleur de services n'engagera en Suisse que des étrangers qui sont en possession d'une autorisation leur permettant d'exercer une activité lucrative et de changer d'emploi et de profession.
Le litige porte désormais sur l'application de ces dispositions. Les parties sont en effet divisées sur l'interprétation de celles-ci, plus particulièrement sur la question de savoir ce qu'il faut entendre d'une part par "personnel recruté à l'étranger" au sens de l'art. 12 al. 2 LSE et d'autre part sur la portée de l'art. 21 LSE.
2. Selon l'art. 36 al. 1 lit. a de la loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989 (LJPA), le recourant peut invoquer devant le tribunal de céans la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation.
Compte tenu de l'objet actuel du recours, il faut reconnaître au tribunal un plein pouvoir d'examen. Par conséquent et bien que l'autorité intimée ait procédé à une substitution de motifs, l'annulation de la décision attaquée pour violation du droit d'être entendu et le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision ne s'imposent pas.
3. L'autorité intimée estime que le recourant Y.________ a été recruté à l'étranger dans la mesure où il n'a jamais été au bénéfice d'une autorisation de séjour auparavant et ne dispose donc d'aucun statut sur notre territoire. Elle en conclut que l'art. 12 al. 2 LSE interdit déjà la délivrance de l'autorisation sollicitée et qu'a fortiori, l'art. 21 LSE renforce cette prohibition.
Le message concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 27 novembre 1985 (Feuille fédérale, III, p. 524 et ss) contient les commentaires suivants :
"Article 12 Autorisation obligatoire
(...)
Pour la location de services à l'étranger, le 2e alinéa exige, en plus de l'autorisation cantonale, une autorisation de la Confédération. Les raisons de cette réglementation sont les mêmes que celles qui ont été mentionnées pour le placement privé à l'étranger (cf. commentaire relatif à l'art. 2, 3e al.). La location de services de Suisse vers l'étranger n'est pas toujours possible car divers Etats ne la tolèrent pas ou ne l'acceptent que sous une autre forme. Selon le projet, la location de services de l'étranger vers la Suisse n'est pas autorisée ( art. 12, 2e al., 2e phrase, cf. aussi art. 13, 1er. al.), car les autorités suisses ne pourraient pas contrôler les entreprises de locations de services à l'étranger. La location de services de travailleurs frontaliers est en revanche admise dans la mesure où le canton frontière autorise les frontaliers à changer d'emploi et de profession (art. 21)."
(...)
"Article 21 Travailleurs étrangers en Suisse
Cet article repose sur l'idée que les étrangers ne devraient pas être autorisés à entrer en Suisse dans le but d'y louer leurs services. Toutefois, les étrangers qui sont déjà disponibles sur le marché suisse du travail doivent pouvoir travailler dans des entreprises de location de services. C'est pourquoi le projet fait dépendre la permission d'engager des étrangers dans la location de services de l'autorisation permettant à l'étranger d'exercer une activité lucrative et de changer d'emploi et de profession. Les personnes au bénéfice d'un permis d'établissement sont ainsi assimilées aux Suisses car elles ont de manière générale le droit de changer d'emploi et de profession; les personnes au bénéfice d'un permis de séjour peuvent louer leurs services après une année, et les saisonniers sont exclus de la location de services car ils ne sont par principe pas autorisés à changer d'emploi et de profession. Pour les frontaliers, le changement d'emploi et de profession n'est pas réglé par la législation fédérale; la compétence en matière d'autorisation appartient dans ce cas aux cantons qui peuvent régler la location des services des frontaliers en fonction de leurs propres besoins. Les frontaliers ne peuvent travailler que dans des entreprises locataires de services situées dans la zone frontalière (ordonnance limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative, art. 17, 3e a.).
Un étranger qui, sans en avoir encore acquis le droit, a été autorisé à changer d'emploi pour des raisons particulières, peut exceptionnellement aussi travailler pour un bailleur de services. Cette possibilité peut s'avérer judicieuse dans le cas notamment des travailleurs à l'année (au cours des douze premiers mois) et des saisonniers qui ont droit aux indemnités de l'assurance-chômage, ainsi que dans le cas des requérants d'asile et des personnes internées."
4. La LSE interdit ainsi non seulement au bailleur de services étranger d'intervenir sur le marché suisse du travail, mais elle défend également au travailleur étranger de s'introduire en Suisse et d'y intégrer le marché de l'emploi depuis son pays d'origine par l'intermédiaire d'un employeur bailleur de services domicilié en Suisse, selon les art. 12 al. 2 et 21 LSE.
Ainsi, l'étranger déjà au bénéfice d'un statut en Suisse et appartenant au marché du travail indigène est-il en principe autorisé à travailler pour le compte d'un employeur louant ses services. En revanche, la LSE empêche très clairement qu'une première autorisation de travail, y compris de type frontalier, ne soit délivrée à un étranger en provenance de l'étranger qui n'est pas appelé à travailler directement pour le compte de son employeur, mais pour un tiers.
En l'espèce, il n'est pas contesté que X.________ SA, qui a son siège dans le canton de Vaud Suisse est un bailleur de services. Dans la mesure où B. Y.________ n'a aucun statut en Suisse, ni ne fait pas partie du marché suisse du travail, l'autorisation frontalière sollicitée en sa faveur ne peut être délivrée. En effet, le prénommé ne peut pas être considéré comme un travailleur étranger en Suisse au sens de l'art. 21 LSE, cette hypothèse supposant la titularité d'une autorisation frontalière faisant défaut en l'espèce au moment de la demande. En l'occurrence, le recourant B. Y.________ est clairement un travailleur recruté à l'étranger, ce que prohibe l'art. 12 al. 2 LSE. Le refus de l'OCMP doit être confirmé pour ces motifs.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent et qui, vu l'issue de leur pourvoi, n'ont pas droit à l'allocation de dépens.
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de OCMP du 21 juin 2000 est confirmée.
III. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge des recourants, cette somme étant compensée avec leur dépôt de garantie.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 12 février 2001
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est notifié :
- aux recourants, par l'intermédiaire de leur conseil Me J.-L. Colombini, sous pli recommandé;
- au SPOP;
- à l'OCMP.
Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.