A.________/Direction générale des immeubles et du patrimoine | Recours contre une décision d'exclusion d'un marché public.
Lorsque seule l'exclusion de la recourante est litigieuse et que par ses conclusions, cette dernière ne peut pas obtenir l'adjudication, elle n'a pas à démontrer avoir des chances d'obtenir ce marché pour que son recours soit recevable.
La visite obligatoire était prévue dans les documents de l'appel d'offres, de même que l'exclusion pour le soumissionnaire qui ne s'y rendait pas. Il s'agissait d'une exigeance qui subordonnait l'accès à la procédure d'adjudication. Compte tenu de la complexité du chantier et des contraintes de sa mise en œuvre l'exigence d'une visite était justifiée en l'espèce, les soumissionnaires ne pouvant pas apprécier la difficulté du travail sans voir le site. Pas de formalisme excessif.
Rejet du recours
Testo integrale
TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 18 juin 2024
Composition
M. Raphaël Gani, président; Mme Mihaela Amoos Piguet et M. Guillaume Vianin, juges; M. Loïc Horisberger, greffier.
Recourante
A.________, à ********, représentée par Me Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale des immeubles et du patrimoine, Division Monuments et sites, à Lausanne.
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 2 mai 2024, l'excluant de la procédure d'appel d'offres portant sur divers travaux en lien avec la réalisation d'une nouvelle piste d'exercices pour la protection civile sur le site Cossonay/Gollion
Vu les faits suivants:
A. A.________ (ci-après: la recourante) est une société anonyme de droit suisse active, notamment, dans les domaines du génie civil, des routes, des bâtiments et des ouvrages en bois.
B. Par avis publié le 11 mars 2024 sur la plateforme de système d'information sur les marchés publics en suisse (ci-après: SIMAP), la Direction générale des immeubles et du patrimoine (ci-après: DGIP ou autorité intimée) a lancé un appel d'offres, en procédure ouverte, en prévision de l'adjudication de prestations de démolition, ainsi que de travaux de génie civil en relation avec l'adduction en eau potable, ainsi qu'avec la route d'accès à la piste d'exercice ********.
La publication SIMAP indique cinq critères d'adjudication, le prix étant pondéré à 50 % (chiffre 210). Il résultait du dossier d'appel d'offre (ci-après DAO), qu'une visite du site d'exécution était organisée le 18 mars 2024, à 8h00, au lieu-dit ********, le rendez-vous étant prévu devant la porte d'entrée principale (ch. 1.4 et 4.2 du DAO).
C. La recourante a envoyé sur place pour cette visite un de ses collaborateurs, ********. Selon la recourante, le prénommé est arrivé sur le site de la visite le 18 mars 2024 à 8h40, après avoir passé 1h45 sur la route, en raison d'un trafic plus important qu'habituellement et de ralentissements importants sur le tronçon emprunté. La visite était alors terminée. La recourante a expliqué à l'autorité intimée les raisons de l'arrivée tardive de son collaborateur par courriel du 18 mars 2024, soit le jour même de l'inspection locale. Invoquant les conditions particulières de circulation qui prévalaient le matin même, elle a sollicité la fixation d'une nouvelle séance ou, à défaut, la communication des informations nécessaires, ainsi que la validation de la prise en compte de son offre en cas de dépôt.
Par courriel du 20 mars 2024, l'autorité intimée a répondu à la recourante précisant que pour des raisons administratives et juridiques, une nouvelle visite des lieux ne pouvait pas être organisée.
Le 3 avril 2024, la recourante a posé diverses questions par le biais de la plateforme SIMAP, cherchant à savoir si d'autres entreprises avaient été "victimes" des conditions de circulation, respectivement si la prise en compte d'éléments imprévisibles tels qu'une autoroute bloquée permettait néanmoins de déposer une offre. Il lui a été répondu, à nouveau, que, pour des raisons juridiques, il était impossible d'organiser une nouvelle visite.
Par envoi du 19 avril 2024, la recourante a déposé un dossier d'offre comprenant, en particulier, une soumission dûment complétée et signée.
D. Par décision du 2 mai 2024, l'autorité intimée a prononcé l'exclusion de la recourante du marché litigieux.
Cette dernière a déféré dite décision devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal par recours du 8 mai 2024 concluant à la réforme de la décision, respectivement à son annulation sous suite de frais et dépens.
Le 16 mai 2024, l'autorité intimée a requis la levée de l'effet suspensif accordé provisoirement par le juge instructeur lors du dépôt du recours. La recourante s'est déterminée à ce sujet par écrit du 31 mai 2024. L'autorité intimée s'est déterminée sur le fond du recours par réponse du 10 juin 2024, laquelle a été transmise à la recourante le lendemain. Cette dernière s'est encore déterminée par courrier du 13 juin 2024.
Considérant en droit:
1. Le 1er janvier 2023, sont entrés en vigueur dans le Canton de Vaud, le nouvel Accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (A-IMP; BLV 726.91), la loi sur les marchés publics du 14 juin 2022 (LMP-VD; BLV 726.01) et son règlement d'application du 29 juin 2022 (RLMP-VD; BLV 726.01.1). Ces deux derniers textes ont respectivement abrogé la loi sur les marchés publics du 24 juin 1996 (aLMP-VD), ainsi que l'ancien règlement d'application du 7 juillet 2004 (aRLMP-VD). Selon l’art. 64 al. 1 A‑IMP et l’art. 16 a contrario LMP-VD, l'ancien droit reste toutefois applicable aux procédures d'adjudication qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur du nouveau droit.
En l'occurrence, le recours est dirigé contre une décision d'exclusion rendue après le 1er janvier 2023 prononcée dans le cadre d'une procédure d'adjudication lancée après cette date. Le nouveau droit est donc applicable à la présente cause.
2. a) Selon l'art. 53 al. 1 let. h A-IMP, la décision d'exclusion de la procédure est sujette à recours. Déposé auprès de l'autorité compétente dans le délai de vingt jours (cf. art. 52 al. 1 et 56 al. 1 A-IMP et art. 4 al. 1 LMP-VD) dès la notification de la décision, le recours satisfait au surplus aux exigences formelles prévues par la loi (art. 55 A-IMP et art. 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).
b) La recourante conteste uniquement sa décision d'exclusion sans qu'il ne résulte du dossier si le marché a fait l'objet d'une adjudication à un tiers. Dans une telle situation, dans laquelle la recourante ne peut pas, par ses conclusions, obtenir l'adjudication, mais uniquement l'annulation de son exclusion et sa réintégration dans la procédure, la recevabilité de son recours n'est pas restreinte à ce qu'il soit démontré qu'elle a des chances de se voir attribuer le marché.
Le recours est donc recevable et il y a lieu d'examiner ses mérites.
3. La recourante sollicite la transmission du procès-verbal d'ouverture des offres que l'autorité intimée a transmis à la Cour de céans. On peine à voir en quoi la connaissance des noms des autres soumissionnaires et des prix qu'ils ont offerts serait déterminante pour la présente cause. En effet, comme on vient de le constater, la recevabilité du recours contre l'exclusion n'est en l'espèce pas restreinte. La question litigieuse de l'exigence d'une participation à une visite obligatoire et son application dans le cas concret ne nécessite au surplus pas non plus de savoir qui sont ces concurrents, ni quelle est leur offre. Finalement, si le recours devait être admis, la recourante pourrait exiger, et le cas échéant obtenir, cette pièce dans une procédure d'adjudication.
La requête de transmission du procès-verbal d'ouverture des offres est donc rejetée.
4. La recourante conteste la décision d’exclusion pour l’absence à la visite obligatoire et allègue qu’elle serait arbitraire et violerait les principes de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif. Si elle ne conteste pas qu'elle n'a pas été valablement représentée à la visite obligatoire, elle fait d'abord valoir que cette séance qui a duré moins de 40 minutes ne devait pas être si déterminante pour l'octroi du marché public et qu'en conséquence, la décision d'exclusion serait disproportionnée. Par ailleurs, elle reproche à l'autorité intimée d'avoir fait preuve de formalisme excessif en refusant d'organiser une nouvelle visite.
a) Avant d'examiner ces griefs, il convient de rappeler que lors de la passation de marchés, le pouvoir adjudicateur doit notamment respecter le principe de transparence (cf. art. 2 al. 1 let. b A-IMP).
Le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur de fournir toutes les indications nécessaires aux soumissionnaires pour qu'ils puissent présenter une offre valable et répondant à ses exigences et souhaits, respectivement de tout mettre en œuvre pour que la procédure de mise en concurrence et la documentation soient compréhensibles pour tous les soumissionnaires de façon à ce qu'ils puissent offrir leurs prestations en toute connaissance de cause (cf. arrêts CDAP MPU.2021.0012 du 10 août 2021 consid. 3; MPU.2020.0004 du 24 juillet 2020 consid. 3b; MPU.2016.0013 du 9 août 2017 consid. 2b et les références). Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées et qu'il ne s'écarte pas des règles du jeu qu'il s'est lui-même fixées. Notamment, l'adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (cf. CDAP MPU.2018.0026 du 16 mai 2019 consid. 5a). Conformément au principe de traçabilité, le juge doit pouvoir s'assurer que les règles applicables au marché ont été effectivement respectées depuis le lancement du marché jusqu'à l'adjudication (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2ème éd., 2023, n. 586).
b) Selon l'art. 44 al. 1 let. b A-IMP, l'adjudicateur peut exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, le radier d'une liste ou révoquer une adjudication s'il est constaté que le soumissionnaire, un de ses organes, un tiers auquel il fait appel ou un organe de ce dernier remet une offre ou une demande de participation qui est entachée d'importants vices de forme ou qui s'écarte de manière importante des exigences fixées dans l'appel d'offres. La jurisprudence a rappelé à plusieurs reprises que s'il est conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie pas en présence de n'importe quel vice. Il faut en particulier renoncer à l'exclusion lorsque celui-ci apparaît de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement l'objectif recherché par la prescription formelle violée (ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250/251; 141 II 353 consid. 8.2.1 et les références). L'exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.2; CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a; MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a). Il est excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d'une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (CDAP MPU.2015.0037 du 25 janvier 2016 consid. 6a et MPU.2015.0038 du 5 septembre 2015 consid. 2a).
Ont été exclues l’offre omettant certaines prestations dans le calcul d’un poste du marché (CDAP MPU.2012.0027 du 28 novembre 2012); l’offre qui ne répond pas aux spécifications techniques définies par l’adjudicateur (arrêts CDAP MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012; MPU.2010.0020 du 26 janvier 2011); l’offre n’indiquant pas le chiffre d’affaires moyen des cinq dernières années, alors que cela était exigé au titre des critères d’aptitude (CDAP MPU.2011.0009 du 25 juillet 2011); l’offre qui ne propose pas un prix fixe pour une prestation donnée, alors que cela est exigé (CDAP MPU.2010.0009 du 10 juin 2010); l’offre ne contenant pas l’attestation requise de l’office des faillites (CDAP MPU.2009.0010 du 6 octobre 2009 consid. 4); l’offre faisant appel à un sous-traitant alors que cela est exclu par l’adjudicateur (CDAP MPU.2008.0010 du 21 janvier 2009).
Pour sa part, la doctrine distingue trois catégories de vices: les vices graves, qui conduisent nécessairement à l'exclusion, les vices de peu d'importance, où l'exclusion ne peut pas être admise au regard de la proportionnalité et de l'interdiction du formalisme excessif, et la catégorie intermédiaire des vices de gravité moyenne, où l'adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation ("Ermessensausschluss"; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz [cité: Jäger, Ausschluss], Marchés publics 2014 p. 325s., 347s.; concernant le pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur en lien avec l'exclusion, voir aussi Poltier, op. cit., n. 586 et n. 600). Ce pouvoir d'appréciation ressortait du reste déjà de la formulation potestative de certaines dispositions légales telles que l'art. 32 aRLMP-VD. Certains auteurs critiquent ce pouvoir d'appréciation, qui serait contestable sous l'angle de l'égalité de traitement des soumissionnaires. En effet, si l'adjudicateur renonce à exclure une offre, sa décision peut difficilement être contestée, dans la mesure où il peut se retrancher derrière son pouvoir d'appréciation. Si au contraire l'exclusion d'un soumissionnaire est prononcée, celui-ci, du fait de son droit d'accès au dossier généralement limité, ne peut guère vérifier que l'adjudicateur ait appliqué le motif d'exclusion de manière égale à ses concurrents; il appartient alors à l'autorité de recours de procéder à cet examen. Dans ces conditions, les auteurs en question appellent de leurs vœux une définition restrictive de la catégorie intermédiaire (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 453s.; Jäger, Ausschluss, op. cit., p. 348s.).
Le Tribunal fédéral a considéré que l'exclusion était disproportionnée ou formaliste à l'excès, si la non-conformité aux exigences de l'appel d'offres est de peu d'importance ("geringfügig", soit "anodine" [ATF 145 II 249 consid. 3.3 p. 250]) et insignifiante du point de vue du rapport entre le prix et la prestation. En présence de tels vices, l'offre peut d'ailleurs subir certaines modifications après le dépôt des offres; l'adjudicateur peut ainsi, sans arbitraire, admettre que des éléments de preuve portant sur des aspects de détails soient apportés ultérieurement, jusqu'au moment de l'adjudication (ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182 et consid. 2.5.2 p. 185 avec renvoi not. à l'arrêt TF 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3; arrêt TF 2C_698/2019 du 24 avril 2020 consid. 4.2). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé que l’attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories (ATF 140 I 285 consid. 5.1). En premier lieu figurent les exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée. Font partie de cette catégorie, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP-1994), ainsi que certaines exigences formelles. En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit des critères d'adjudication ou d'attribution (Wettbewerbs- ou Zuschlagskriterien; cf. Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2ème éd., 2007, p. 107). Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 129 I 313 consid. 8.1; voir aussi Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387, p. 394 s.). La non-réalisation d'un critère d'adjudication n'est pas éliminatoire, mais peut être compensée par la pondération avec d'autres critères d'adjudication (ATF 139 II 489 consid. 2.2.1 et 2.2.4).
Dans un arrêt rendu en fin d'année passée, le Tribunal fédéral a considéré, dans une affaire dans laquelle la visite des lieux était obligatoire pour les soumissionnaires conformément aux documents d'appel d'offres et que l'absence ou la non-participation à la visite des lieux entraînait l'exclusion de la procédure d'adjudication, qu'une exclusion en lien avec cette exigence aurait relevé du formalisme excessif (TF 2C_515/2022 du 12 septembre 2023 consid. 3.5.3). Il s'agissait cependant d'un cas dans lequel le représentant du soumissionnaire était arrivé au lieu de rendez-vous avec un retard compris entre trois et huit minutes. En outre, le procès-verbal de présence avait été signé sans aucune mention d'un retard de ce représentant. Le TF a ainsi considéré qu'une exclusion de la procédure d'adjudication pour un retard de quelques minutes serait disproportionnée et incompatible avec l'interdiction du formalisme excessif. En n'excluant pas l'intimée de la procédure d'adjudication et en lui attribuant le marché en tant que premier soumissionnaire, l'autorité adjudicatrice a exercé son pouvoir d'appréciation conformément à ses obligations.
Enfin, encore très récemment, le Tribunal administratif fédéral (ci-après: TAF) a rappelé que si le pouvoir adjudicateur pouvait exclure un soumissionnaire de la procédure d'adjudication, après avoir constaté que son offre ou sa candidature contenait des vices de forme importants ou des écarts substantiels par rapport aux exigences contraignantes définies dans l'avis de marché, ce devait être strictement dans l'intérêt de la comparabilité des offres et dans le respect du principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires (TAF B-6847/2023 du 15 avril 2024 consid. 3.2 avec référence à Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., 2013, no. 470). L'exclusion est également possible si une offre est incomplète sur un point essentiel ou s'écarte de manière significative des conditions de l'offre ou émet des réserves à l'encontre de certaines règles fixées par le pouvoir adjudicateur.
c) S'agissant du nouveau droit, la doctrine relève que l'art. 44 A-IMP est conçu comme une Kannvorschrift, qui confère un certain pouvoir d'appréciation au pouvoir adjudicateur, tout en rappelant que le manquement aux exigences posées doit présenter une certaine gravité (Poltier, op. cit., n. 586; cf. aussi Laura Locher, in: Hans Rudolf Trüeb [édit.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, n. 6 ad art. 44 LMP qui précise que la décision d'exclusion doit respecter le principe de proportionnalité ainsi que l'interdiction du formalisme excessif). Un motif d'exclusion doit donc revêtir une certaine gravité. Une exclusion ne peut se fonder sur des éléments mineurs ou, du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d'adjudication, notamment parce que leur ampleur est insignifiante et qu'ils n'exerceraient pas d'influence dans le classement des soumissionnaires (cf. Guerric Riedi, Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht, Universität Freiburg, Aktuelles Vergaberecht 2016 / Marchés publics 2016, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs / IV. Le travail au noir, p. 339). Le TAF a eu l'occasion de rappeler que le sens de l'art. 44 al. 1 LMP était de permettre à l'autorité adjudicatrice de pouvoir attribuer le marché directement sur la base des offres soumises avec les informations et les pièces à sa disposition (TAF B-4199/2021 du 29 mars 2022 consid. 2.1 et les nombreuses références citées).
La cour de céans (arrêt CDAP MPU.2016.0039 du 6 février 2017) a eu en outre l'occasion de préciser, certes sous l'égide du droit avant celui entré en vigueur en 2023, pour un marché public portant sur la fourniture et la mise en place d'échafaudages dans le cadre de la rénovation d'églises, que l'exclusion d'un soumissionnaire qui n'a pas participé à une visite obligatoire devait être confirmée. Selon cette jurisprudence, le manquement ne saurait être considéré comme mineur. L'objectif de cette visite était non seulement de permettre aux entreprises d'étudier les lieux, mais également de les informer des contraintes techniques.
5. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'exigence d'une participation à une visite obligatoire organisée le 18 mars 2024 pour tous les soumissionnaires ressortait clairement de l'appel d'offres. Ainsi, le ch. 4.2 du DAO précisait bien que la visite était obligatoire "par le fait que des informations ne peuvent être fournies autrement que par cette démarche. Le fait qu'un soumissionnaire dépose une offre sans avoir participé à la visite obligatoire entraîne l'exclusion de son offre". En outre, l'appel d'offres mentionnait directement non seulement le jour mais aussi l'heure de la visite obligatoire, à savoir 8h00, devant la porte d'entrée principale (ch. 1.4 du DAO).
a) La recourante fait valoir que l'exclusion est une sanction lourde et qu'il serait disproportionné d'exclure un participant arrivé tardivement à une vision locale dès lors qu'il existerait d'autres moyens pour lui permettre de déposer une offre recevable (par ex. en lui adressant les éventuelles précisions qui auraient été faites lors de la visite ainsi qu'aux autres participants absents).
Il y a lieu de considérer la question litigieuse dans le contexte des marchés publics. Or, ce droit est par essence formaliste et c’est dans le respect de ce formalisme que l’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation. Ce formalisme est lui-même constaté et confirmé par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence citée ci-avant. Il est en effet conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. Une telle conséquence ne se justifie toutefois pas en présence de n'importe quel vice, comme on l'a vu, et en particulier si le vice ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée.
Il faut donc déterminer au cas par cas si l'exigence d'une visite et l'exclusion éventuellement prononcée lors d'une absence est proportionnée au marché en cause. L’exigence d’une visite obligatoire sous peine d’exclusion est un critère à ranger dans la première catégorie telle que rappelée par le Tribunal fédéral, soit une exigence qui subordonne l’accès à la procédure. Ce critère répond à la définition d’un critère d’aptitude devant permettre de garantir l’aptitude des soumissionnaires à faire une offre conforme aux réalités du marché concerné, en l’occurrence des travaux à effectuer dans un lieu spécifique avec les particularités de la parcelle visée (soit une piste d'exercice pour la protection civile) et à fournir des prestations spécifiques conformes au cahier des charges. Il s’agit d’un critère fixé par le pouvoir adjudicateur qui doit lui permettre d’assurer que les soumissionnaires ont les capacités techniques de s’adapter aux contraintes spécifiques du marché concerné. Dans ce sens, obliger les futurs soumissionnaires à participer à une visite et ériger cette exigence comme condition de participation au marché public n'est pas une simple formalité dénuée de pertinence. La visite sur place des entreprises potentiellement soumissionnaires se justifiait au surplus en l'espèce spécifiquement en raison de la nature des travaux de démolition à entreprendre. On peut ainsi rattacher l'exigence d'une visite préalable à la connaissance de visu des éléments construits à démolir et des contraintes topographiques et environnementales des lieux de la piste d'essai. Le marché concerne un site notamment utilisé par la protection civile. Dans ce sens, comme le rappelle l'autorité intimée, les explications de la visite ont permis aux participants de se rendre compte du fait que le site était au fond d'un vallon avec partiellement des travaux devant s'effectuer depuis le plateau surplombant et d'un accès au site particulièrement étroit, que seule la visite sur place permettait d'apprécier valablement et réellement.
C'est aussi dans ce cadre que la durée de la visite doit être comprise. Si après 40 minutes cette dernière était déjà terminée, ce n'est pas l'expression de son inutilité mais uniquement que cette durée a permis aux participants de se rendre compte de manière suffisante de ces exigences difficiles à décrire dans un cahier des charges.
Le pouvoir adjudicateur dispose à cet égard d'une marge de manœuvre qui lui permet de paramétrer le marché et singulièrement de décider s'il souhaite détailler les documents d'appel d'offres ou plutôt exiger une participation à une visite des lieux du futur marché pour compléter les indications oralement. Compte tenu en outre de la stricte égalité entre les soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur se doit de respecter, on comprend qu'une seule visite soit organisée et qu'elle ne puisse pas être répétée. En conséquence et contrairement à ce que soutient la recourante, l’exclusion est dûment prévue par l'appel d'offres et les documents annexés. L’aspect obligatoire de la visite et la sanction appliquée en cas d’absence à celle-ci, à savoir l’exclusion, étaient clairement mentionnés et mis en évidence tant dans l’appel d’offres que dans le dossier d'appel d'offres. Il ne s’agissait aucunement d’une condition d’adjudication, ce que la recourante ne prétend d’ailleurs pas, mais exclusivement d’une exigence subordonnant l'accès à la procédure.
b) La recourante allègue également que son exclusion relèverait d’un formalisme excessif.
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2).
Il est cependant conforme au but et à la nature de la procédure de marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumissionnaire puisse entraîner son exclusion du marché. En application du principe d'intangibilité des offres, qui impose d'apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis, une exclusion ne devrait intervenir que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la documentation y relative (arrêts TF 2C_667/2018 du 7 mai 2019 consid. 4; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1 et 6.3; 2D_50/2009 du 25 février 2010 consid. 2.4). L’interdiction du formalisme excessif interdit ainsi d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité. C’est dans ce sens que des erreurs évidentes de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 38 al. 1 A-IMP) et que des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires relatives à leurs aptitudes et à leurs offres (art. 38 al. 2 A-IMP).
Même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu’elle applique la même rigueur, respectivement la même flexibilité, à l’égard des différents soumissionnaires (Olivier Rodondi, op. cit., RDAF 2007 I 187 et 289). De manière générale, les pratiques bâloises et genevoises apparaissent rigoureuses alors que les tribunaux argoviens et zurichois sont plus souples, le nouveau droit devant tendre vers plus de souplesse (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2023, 2ème éd., n° 601, p. 295).
c) Dans le cas d'espèce, l’autorité intimée indique, sans être valablement contredite par la recourante, que la complexité du chantier et les contraintes de sa mise en œuvre justifiaient l'exigence d'une visite, les soumissionnaires ne pouvant pas apprécier la difficulté du travail sans voir le site. La Conférence romande des marchés publics (cromp) propose une telle visite sous ch. 4.4. dans son « guide romand ». La recourante ne prétend par ailleurs pas qu'elle aurait obtenu les explications d'une autre manière ou qu'elle connaîtrait par hypothèse le site. Le fait que, comme le relève la recourante, le document K2 précisait que la visite devait faire l'objet d'un procès-verbal dans lequel seraient énumérées les informations essentielles qui avaient été transmises sur place, ainsi que les questions posées par les soumissionnaires présents et les réponses données par l'adjudicateur n'y change rien. L'existence d'un procès-verbal n'aurait pas permis de pallier l'absence de la recourante à la visite.
Il ressort de ce qui précède que la visite imposée par l'autorité intimée était nécessaire et fondée. Elle était justifiée par un intérêt digne de protection et ne compliquait pas de manière insoutenable la réalisation du droit matériel. Enfin, la même exigence et sévérité a été appliquée à tous les soumissionnaires, ce qui satisfait au principe d'égalité de traitement. En conséquence, la cour de céans considère que la décision entreprise ne viole ni l'art. 44 A-IMP ni le principe de proportionnalité, ni l'interdiction du formalisme excessif et qu'elle est fondée compte tenu des circonstances du cas d'espèce.
6. L'autorité intimée a requis, par courrier du 16 mai 2024 la levée de l'effet suspensif. Compte tenu de l'arrêt rendu ce jour, cette requête devient sans objet.
7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision d'exclusion attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al.1 LPA-VD). Compte tenu de ce que la cour de céans n'a pas eu à tenir d'audience, et que le litige ne portait que sur la question de l'exclusion de la recourante, les frais de justice peuvent être fixés à hauteur de 3'500 francs. La recourante n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision de la Direction générale des immeubles et du patrimoine du 2 mai 2024 est confirmée.
III. Les frais d'arrêt, par 3'500 (trois mille cinq cents) francs, sont mis à charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 18 juin 2024
Le président: Le greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.