TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 21 novembre 2008
Composition
M. Xavier Michellod, président ; M. Jean-Claude Favre et M. Guy Dutoit, assesseurs.
recourante
Roman KOKOSCHKA, à Vienne, représenté par Julius EFFENBERGER, avocat, à Zürich,
autorité intimée
Département des finances, Autorité de surveillance des fondations, à Lausanne,
tiers intéressé
FONDATION OSKAR KOKOSCHKA, p.a. Musée Jenisch, à Vevey, représentée par Gilles FAVRE, avocat, à Lausanne,
Objet
Surveillance des fondations
Recours Roman KOKOSCHKA c/ décision de l'Autorité de surveillance des fondations du 30 mai 2006
Vu les faits suivants
A. Roman Kokoschka, né en 1943 et domicilié à Vienne, est le fils de feu Bohuslav Kokoschka, lui-même frère cadet du peintre Oskar Kokoschka.
Oskar Kokoschka est décédé le 22 février 1980. Sa veuve, Oldriska (appelée également Olda), héritière des biens de l'artiste et avec laquelle il vivait dans une maison à Villeneuve depuis 1953, est elle-même décédée le 22 juin 2004. De son vivant, cette dernière a créé, selon acte constitutif du 1er février 1988, la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka (ci-après : la fondation) dont le siège se trouve au musée Jenisch à Vevey. Selon les statuts de la fondation, son but est l'entretien et la conservation de l'oeuvre d'Oskar Kokoschka de façon permanente, ainsi que la documentation sur sa vie et son oeuvre. A cet effet, la fondation peut :
- organiser des expositions ou toute manifestation concernant l'oeuvre ou la documentation, et subventionner de telles expositions ou manifestations;
- subventionner et encourager des travaux scientifiques sur Oskar Kokoschka et son oeuvre;
- collaborer avec des musées et d'autres institutions privées ou publiques en Suisse ou à l'étranger;
- acheter ou vendre des oeuvres d'Oskar Kokoschka dans le but de compléter, agrandir et concentrer la propriété de ces oeuvres; d'éventuels produits de vente doivent toutefois être utilisés en règle générale pour l'acquisition d'autres oeuvres d'Oskar Kokoschka;
- développer toute autre activité en rapport avec le but de la fondation.
Cette fondation a été placée sous la surveillance du canton de Vaud par décision du 29 février 1988.
B. Par testament olographe du 30 novembre 1998, feu Olda Kokoschka a institué la fondation héritière de tous ses biens, sous réserve de quelques legs, dont un à Roman Kokoschka portant sur la moitié des avoirs existants sur son compte UBS, à Montreux. Elle avait en outre prévu Rudolf Probst, membre du conseil de fondation, en qualité d'exécuteur testamentaire et précisait que ces dispositions rendaient caduques toutes dispositions antérieures. Par codicille du 1er mars 2000, elle a modifié son testament du 30 novembre 1998 concernant notamment Roman Kokoschka et lui faisait désormais un legs d'un million de shillings autrichiens.
Feu Olda Kokoschka avait également laissé auprès de la Banque Pictet et Cie, à Zurich, des instructions datées du 12 janvier 1994, en vertu desquelles elle entendait répartir à parts égales 30% de ses avoirs auprès de cette banque à trois cousines, le solde de ce compte (70%) étant dévolu à la fondation. Par testament du 1er mars 1995, dont seule une photocopie a été retrouvée après l'ouverture de la succession, feu Olda Kokoschka avait institué Roman Kokoschka héritier universel et légataire de deux aquarelles et d'une dizaine de dessins de son choix; au surplus, elle léguait à la fondation la somme de 200'000 fr. ainsi que 50% des avoirs sis à la banque UBS de Montreux, et la maison de Villeneuve ainsi que son contenu. Ces dispositions, bien que révoquées par le testament du 30 novembre 1998, ont été communiquées aux intéressés.
Les dispositions testamentaires de 1998 et 2000 ont été communiquées à Roman Kokoschka le 26 août 2004 et celles de 1995 le 23 janvier 2006.
Par ordonnance du 31 mars 2005, le Juge de paix des districts d'Aigle et du Pays d'Enhaut a relevé Rudolf Probst de sa fonction d'exécuteur testamentaire en raison du conflit d'intérêt qui pouvait exister et a ordonné l'administration d'office de la succession de feu Olda Kokoschka. Cette décision a été maintenue par le juge de paix par décision du 23 janvier 2006. Selon un inventaire successoral établi le 14 octobre 2005 par la justice de paix, les actifs de la succession de feu Olda Kokoschka ont été estimés à 6'584'712 francs.
Par convention des 28 et 30 mars 2005 entre la succession de feu Olda Kokoschka et la fondation en qualité d'héritière universelle, le partage de la succession a été prévu, le versement du legs en faveur de Roman Kokoschka étant notamment ordonné. Le 21 juin 2005, après requête du mandataire de la fondation, l'Autorité de surveillance des fondations a autorisé celle-ci à transiger avec les trois bénéficiaires des instructions du 12 janvier 1994. Des conventions ont ainsi été signées le 11 octobre 2005.
Le 10 mars 2006, la fondation, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a demandé à l'autorité de surveillance de pouvoir louer puis vendre la villa sise à Villeneuve, dont la fondation était propriétaire selon le testament du 30 novembre 1998 et pour laquelle elle était inscrite en tant que telle depuis le 29 mars 2005. Le 13 mars 2006, l'autorité de surveillance a informé la fondation qu'elle n'était pas compétente pour se prononcer en matière d'acquisition et de vente d'immeubles par des fondations et a précisé, s'agissant de la location de la villa à un membre de la fondation, que celle-ci devait être faite à un prix proche de ceux du marché.
A partir de février 2006, Roman Kokoschka a ouvert plusieurs procédures auprès du Tribunal d'arrondissement de l'Est-vaudois et de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois afin de demander le prononcé de mesures provisionnelles urgentes et faire constater la nullité du testament du 30 novembre 1998 en raison principalement de l'incapacité de disposer de Olda Kokoschka en raison d'une attaque cérébrale dont elle avait été victime en 1998.
C. Le 14 mars 2006, Roman Kokoschka, agissant par l'intermédiaire de son mandataire, a également déposé une plainte ainsi qu'une demande de mesures provisionnelles auprès de l'Autorité de surveillance des fondations. Il a requis qu'il soit ordonné à la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka de le faire accéder incessamment à l'intégralité des documents laissés par la de cujus et par son mari, notamment aux documents conservés par la Zentralbibliothek de Zurich (schriftlicher Nachlass Oskar et Olda Kokoschka) et de l'informer incessamment sur toutes les démarches entreprises par ses organes, notamment par son président, Bernard Blatter, et son secrétaire, Rudolf G. Probst. Il concluait également à ce que les biens et valeurs de la fondation provenant de la succession ou qui en dépendaient, en particulier la somme de sept millions de francs et les oeuvres d'art provenant de la succession et se trouvant en possession de la fondation et du musée Jenisch, soient bloqués et mis sous séquestre. Le requérant relevait que la succession avait été distribuée et que la fondation avait disposé des biens et notamment fait transférer un des comptes bancaires de la succession sur son propre compte et s'était faite inscrire en tant que propriétaire de la villa à Villeneuve. Il relevait ainsi que la fondation se considérait, malgré les arguments avancés par le requérant, comme seule héritière de la succession, ce qui rendait pertinentes les présentes plainte et requête de mesures d'extrême urgence. Il soulignait que la qualité de la fondation en tant qu'héritière de Olda Kokoschka apparaissait douteuse et que ses actes devaient être considérés en principe comme nuls ou attaquables. Il estimait que la fondation avait violé la loi en distribuant et acceptant les valeurs de la succession alors qu'elle savait que Rudolf Probst n'était plus exécuteur testamentaire, qu'elle ne possédait pas de certificat d'héritier, que son statut d'héritière était contestable et contesté et qu'elle connaissait l'existence des dispositions testamentaires de 1995. Afin d'éviter des dommages irréparables aux ayants-droit légitimes et que les droits et les intérêts de la fondation puissent être sauvegardés et sa renommée respectée, le requérant demandait le prononcé de mesures préprovisionnelles.
Par courrier du 19 mars 2006, Roman Kokoschka a également requis, au cas où le séquestre des biens de la fondation n'était pas possible, la suspension ou la destitution des organes de celle-ci, relevant en outre la responsabilité de l'Etat en cas de dommages. Dans ce cadre, il a encore énuméré les opérations douteuses et même illicites des organes de la fondation, soit le transfert d'un compte de la succession en sa propre faveur, l'inscription comme propriétaire de bien-fonds sans certificat d'héritier, la distribution de biens importants de la masse successorale à ses propres membres et à des tiers sans certificat d'héritier, le retard et l'omission de remise de testaments et d'inventaire au juge de paix ainsi que les actions et omissions du secrétaire de la fondation comme exécuteur testamentaire malgré sa suspension par le juge de paix depuis mars 2005.
Par courrier du 21 mars 2006, l'Autorité de surveillance des fondations a relevé que les mesures requises par le requérant relevaient de la justice civile et non d'une autorité administrative dès lors qu'il ne remettait en question ni l'accomplissement du but de la fondation, ni les activités du conseil dans ce sens.
D. Par décision du 30 mai 2006, l'autorité de surveillance des fondations a rejeté la requête de mesures au sens de l'article 11 RSF à l'encontre de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka et a décliné sa compétence dans le conflit opposant ladite fondation à Roman Kokoschka. Elle a relevé que le litige successoral relevant de la justice civile ne concernait pas la bonne administration de la fondation et que la réalisation du but de celle-ci n'était pas compromise.
E. Par acte du 22 juin 2006, Roman Kokoschka, représenté par Me Julius Effenberger, avocat à Zurich, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il requière le prononcé de mesures provisionnelles immédiates, soit la suspension du conseil de la fondation et la nomination d'un curateur, subsidiairement, le séquestre du patrimoine de la fondation. Il conclut, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée, à la destitution du conseil de la fondation, à la nomination de deux nouveaux administrateurs de la fondation, subsidiairement, à ce que le patrimoine de la fondation soit séquestré et à ce que les faits de nature pénale dont s'est rendue coupable la fondation soient dénoncés aux autorités compétentes. Il soutient que la décision attaquée est contraire au droit dans la mesure où elle affirme que la bonne administration de la fondation n'est pas concernée, que la réalisation du but de la fondation n'est pas compromise et conteste qu'il s'agisse d'un litige civil. Il relève que la constatation des faits est incomplète et inexacte, que les buts statutaires de la fondation ne sont pas respectés et que celle-ci viole ses obligations légales.
F. Le 10 juillet 2006, l'autorité de surveillance s'est déterminée sur la requête de mesures provisionnelles immédiates et a conclu à son rejet. Elle a relevé qu'elle ne pouvait que confirmer sa position, à savoir que le litige opposant Roman Kokoschka à la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka relevait de la justice civile et n'était donc pas de sa compétence, la gestion et l'administration de la fondation, y compris ses comptes étant conformes à la loi et aux statuts. De plus, la gestion relative au conflit civil ne mettait pas en péril l'avenir et la pérennité de la fondation. Elle a constaté que le conseil de fondation avait toujours transmis les documents utiles au contrôle de l'autorité de surveillance, qui avait pu constater que le conseil traitait avec constance et rigueur les biens de la fondation et respectait les statuts. L'autorité de surveillance n'avait ainsi ni à porter un jugement sur la gestion de la fondation, comme le demande le recourant, ni à s'immiscer dans la gestion d'un procès civil successoral et ne pouvait que demander des rapports réguliers sur ces litiges afin de s'assurer que le dossier était bien suivi par le conseil de fondation.
Le recourant a déposé des mémoires complémentaires les 13 et 14 juillet 2006.
Le 3 août 2006, le juge instructeur du tribunal administratif a rejeté la requête de mesures provisionnelles immédiates.
G. Le 29 septembre 2006, l'autorité de surveillance des fondations a conclu au rejet du recours, se référant à ses déterminations du 10 juillet 2006.
Par décision incidente du 24 novembre 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a rejeté la requête d'assistance judiciaire déposée par le recourant le 4 octobre 2006.
Le 15 décembre 2006, la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka, agissant en tant que tiers intéressé et représentée par Me Gilles Favre et Me Anne Cherpillod, avocats à Lausanne, a déposé ses déterminations. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée. Elle estime que le recourant n'est pas légitimé à porter plainte devant l'autorité de surveillance des fondations et n'a également pas qualité pour recourir. S'agissant du litige au fond, la fondation relève l'absence de violation de l'article 84 CC, la fondation agissant de façon satisfaisante et régulière dans la réalisation du but de celle-ci.
Invitée à se déterminer sur la question de la qualité pour agir du recourant, l'autorité de surveillance s'est ralliée le 19 janvier 2007 aux déterminations de la fondation.
Le 22 mars 2007, le recourant a demandé le réexamen de sa requête d'assistance judiciaire. Cette demande a été rejetée par décision du juge instructeur du 27 mars 2007.
Le 30 avril 2007, le recourant a contesté son absence de qualité pour recourir et a conclu à ce que cette qualité soit constatée et à ce que le tribunal se fasse produire le dossier de l'enquête pénale ouverte contre les organes de la fondation et des tiers, que les organes actuels de la fondation soient suspendus, la fondation étant placée sous curatelle et à ce que les frais et dépens soient mis à la charge des organes actuels de la fondation ad personam.
Dans ses déterminations du 25 juin 2007, la fondation a confirmé ses conclusions et également demandé le rejet des nouvelles conclusions du recourant. Elle requérait également qu'il soit statué en premier lieu sur la qualité pour agir du recourant.
Le 25 juin 2007, l'autorité de surveillance s'est déterminée sur les faits qui lui étaient reprochés par le recourant dans son mémoire du 30 avril 2007 et a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, la décision du 30 mai 2006 étant confirmée. Elle a notamment relevé que la procédure pénale ouverte contre le secrétaire de la fondation l'avait été par le recourant, que celle-ci était suspendue et que, contrairement aux affirmations du recourant, la fondation était dotée d'un organe de révision.
Par courriers des 5 et 17 juillet 2007, le recourant a demandé à pouvoir être entendu et à pouvoir produire de nouveaux moyens de preuve. La fondation ainsi que l'autorité intimée se sont opposées à d'éventuelles mesures d'instruction complémentaires dans leur courrier du 13, respectivement 25 juillet 2007, estimant que le tribunal était suffisamment renseigné au vu des nombreux échanges d'écriture.
Le 9 août 2007, le recourant a demandé à pouvoir se déterminer sur le litige au fond. Le 17 août 2007, il a déclaré avoir découvert de nouvelles pièces attestant de ses liens étroits avec son oncle et de la volonté de ce dernier de laisser ses oeuvres à sa famille. Il a demandé à pouvoir produire ces documents.
Les parties se sont encore déterminées à de nombreuses reprises, et ont maintenu leurs conclusions.
H. Le tribunal a statué par voie de circulation.
Considérant en droit
1. a) Déposé dans le respect du délai et des autres conditions prévues par les art. 31 LJPA et 16 al. 3 du règlement du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations (RSV 211.71.1; RSF), le recours est recevable en la forme.
b) Le recourant a requis dans ses écritures des 5 et 17 juillet et 9 août 2007, à pouvoir être entendu et fournir de nouvelles preuves afin d'établir les activités illicites et contraires au but de la fondation des organes de celle-ci.
Aux termes de l’art. 44 al. 1 LJPA, la procédure est en principe écrite et ne comporte normalement qu’un échange d’écritures. L’art. 49 al. 1 LJPA dispose que, d’office ou sur requête motivée, le magistrat instructeur peut fixer des débats. Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (art. 4 aCst), comprend le droit pour l'intéressé de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2; 127 III 576 consid. 2c; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). Au surplus, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et la jurisprudence citée). L'obligation d'organiser des débats publics au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH est en outre applicable lorsque sont en jeu des "droits et obligations de caractère civil" et suppose une demande formulée de manière claire et indiscutable par l'une des parties; de simples requêtes de preuves, comme des demandes tendant à une comparution ou à une interrogation personnelle, à une interrogation des parties, à une audition de témoins ou à une inspection locale ne suffisent pas à fonder une telle obligation (ATF 125 V 38 consid. 2).
En l'espèce, la requête du recourant tend à la fixation d'une audience dans le but de lui permettre d'exposer oralement ses arguments et à ce que la possibilité lui soit donnée de produire de nouveaux moyens de preuve. Il faut toutefois constater à cet égard qu'il a pu s'expliquer par écrit au cours des nombreux et volumineux échanges d'écriture et que des mesures d'instruction complémentaires n'apparaissent pas nécessaires pour juger de la présente cause. La requête doit dès lors être rejetée sur ce point.
2. En vertu de l'art. 36 LJPA, le Tribunal administratif connaît des griefs tirés de la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a). Le grief d'inopportunité ne peut être soulevé devant lui que si la loi spéciale le prévoit (let. c), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif, tels que le droit d'être entendu, l'interdiction d'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 122 I 272 c. 3b).
3. Selon l'art. 84 al. 1 CC, les fondations (à l'exception de celles de famille et ecclésiastiques, voir l'art. 87 al. 1 CC) sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but (al. 1). La loi attribue à l'autorité de surveillance un vaste pouvoir d'examen : elle prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation relatives aux organes et au mode d'administration (ce dernier comprenant la désignation, la composition, l'activité, la gestion et les compétences des organes de la fondation) sont insuffisantes (art. 83 al. 1 et 2 aCC ; art 83d nCC, en vigueur depuis le 1er janvier 2008); elle pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 2); il lui appartient également de proposer à l'autorité cantonale ou fédérale compétente la modification de l'organisation ou du but d'une fondation (art. 85 et 86 CC) ou de provoquer la dissolution de celle-ci (art. 89 al. 1 CC). A cet égard, l’autorité de surveillance doit s’attacher à ce que les organes de la fondation ne prennent pas de décisions qui soient contraires à l’acte de fondation, au règlement, respectivement à la loi, ou qui soient contraires aux mœurs (ATF 108 II 499 consid. 5 et les références citées). La surveillance ne s’étend cependant pas seulement au placement et à l’utilisation du patrimoine de la fondation au sens étroit, mais aussi aux décisions générales sur l'organisation de la fondation, comme l’établissement de règlements et de statuts et à l’administration en général. L’autorité de surveillance ne peut cependant dans l'exercice de ses tâches de contrôle substituer sa propre appréciation à celle des organes de la fondation; elle doit faire preuve de la plus grande retenue et n’intervenir que si les organes de la fondation, dans le but d’accomplir la volonté du fondateur, ont excédé ou abusé de la liberté d’appréciation qui leur a été conférée ; en d’autres termes, l'autorité de surveillance ne peut intervenir que si une décision est insoutenable parce qu’elle repose sur des critères étrangers à l’état de fait ou qu’elle ignore des critères qui s’y rapportent. L’autorité de surveillance qui empiète sans base légale dans le domaine d’autonomie des organes de la fondation viole le droit fédéral (ATF 111 II 97 consid. 3 p. 99; arrêt TA, GE.2005.0186 du 5 mai 2006 consid. 1).
Dans le cadre de son pouvoir de surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires ou définitives, telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres et, d'une manière générale, suspendre l'exécution de décisions des organes de la fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, en particulier, que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de participation à ceux-ci) relèvent de la compétence de l'autorité de surveillance, à l'exclusion du juge civil, dont la compétence juridictionnelle n'est reconnue qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées (ATF 112 II 97, consid. 3). La jurisprudence a précisé que l'intervention de l'autorité de surveillance n'est justifiée, lorsqu'il est question de la destitution ou de la révocation de membres des organes d'une fondation, que dans l'hypothèse où l'utilisation des biens conformément au but est entravée ou menacée et que d'autres mesures moins radicales seraient inefficaces (ATF 112 II 471, in JdT 1988 I 540; ATF 124 III 99, JdT 1998 I 259). Il n'est en revanche pas nécessaire que les organes de la fondation aient commis une faute (ATF 105 II 321, JdT 1981 I 99, consid. 5). Le Tribunal fédéral a en particulier confirmé la compétence de l'autorité de surveillance pour se prononcer sur une exclusion dans un cas où les dissensions entre les membres du conseil pouvaient entraver le fonctionnement de la fondation (ATF 112 II 99; arrêt TA, GE.2000.85 du 17 décembre 2004 consid. 2.1).
4. L'art. 11 du règlement du 25 janvier 1991 sur la surveillance des fondations (RSF; RSV 211.71.1) prévoit notamment que l'autorité de surveillance s'assure que les fondations sont administrées conformément à la loi et aux statuts, en vue de réaliser leur but (al. 1). Elle prend, à cet effet, toutes mesures utiles, d'office ou sur plainte (al. 2), ces mesures comportant notamment : l'examen des documents mentionnés aux articles 4, 9, 10 et 12; le contrôle occasionnel de la gestion des fondations, par des inspections, des expertises comptables, des enquêtes ou par tout autre moyen d'information; l'intervention d'office ou sur réquisition, sous forme de directions, d'ordre, d'envoi de rappel et d'avertissement à l'organe suprême ou à tout autre intervenant; la mise sous séquestre de valeurs et la conservation en lieu sûr des archives et des dossiers; la dénonciation, s'il y a lieu aux autorités de la justice pénale; la nomination d'un curateur, la destitution d'organes défaillants et la nomination de nouveaux administrateurs ou de liquidateurs, etc.; la dénonciation au juge pénal en application de l'article 292 CPS; l'amende; l'examen des plaintes, sous réserve de l'article 73 LPP (al. 3 ch. 1 à 6).
5. Selon la doctrine et la jurisprudence, chacun peut, même sans justifier d'un intérêt personnel, porter à la connaissance de l'autorité de surveillance un fait pour lequel il estime l'intervention de celle-là nécessaire. La dénonciation n'ouvre pas en tant que telle une procédure administrative; elle vise à ce que l'autorité fasse usage de pouvoirs qu'elle peut de toute manière exercer d'office. L'autorité de surveillance dispose d'une grande liberté d'appréciation, non seulement pour décider si elle entre en matière, mais aussi sur la suite qu'elle juge opportune de donner à la dénonciation. Si celle-ci ne lui paraît pas totalement dénuée de pertinence, l'autorité est tenue d'enquêter sur les faits portés à sa connaissance et de prendre les mesures de surveillance qu'elle estime nécessaire. Le dénonciateur n'a cependant aucun des droits reconnus aux parties. En particulier, il n'a le droit ni d'être entendu, ni de consulter le dossier, ni d'obtenir des mesures d'instruction, ni même de connaître la suite que l'autorité de surveillance entend donner à sa dénonciation; enfin, il n'a pas qualité pour recourir contre l'inaction de l'autorité de surveillance ou contre les mesures prises par celle-ci à la suite de sa dénonciation (Parisima Vez, La fondation : lacunes et droit désirable, Etudes de droit suisse, Berne 2004, p. 224 et 225 et références citées).
Une plainte à l'autorité de surveillance peut également être déposée quand les biens de la fondation sont employés à d'autres fins que celles auxquelles ils sont destinés, et cela par toute personne y ayant un intérêt (ATF 107 II 385, JdT 1983 I 182 consid. 3). La légitimation pour déposer une plainte à l'autorité de surveillance présuppose ainsi que le plaignant ait un intérêt personnel déterminant au contrôle de l'activité des organes de la fondation, intérêt reconnu à une personne qui sera effectivement un jour dans une position lui permettant d'obtenir une prestation ou un autre avantage de la fondation (Harold Grüniger, Basler Kommentar, ad art. 84 CC, n°17). Cet intérêt pourra ainsi être reconnu aux bénéficiaires actuels ou potentiels de la fondation, au fondateur, à ses héritiers, à un autre organe de la fondation ou à un membre d'un organe. Ainsi, de manière générale, le plaignant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus élevée que quiconque (cf. Vez, op. cit., p. 226-227 et références citées; Habib Tabet, La situation juridique des bénéficiaires de la fondation, thèse, Lausanne 2006, p. 192). La plainte n'est ainsi recevable qu'à condition que le plaignant ait un intérêt personnel aux mesures demandées ce qui permet de prendre en considération le fait qu'une plainte à l'autorité de surveillance peut constituer un moyen d'obtenir que l'autorité de surveillance des fondations exerce consciencieusement sa tâche, moyen plus efficace que la simple dénonciation qui ne donne pas le droit d'exiger qu'il y soit donné suite. En effet, lorsqu'elles traitent de telles plaintes, comme du reste aussi lorsqu'elles exercent leur surveillance sur les fondations, les autorités de surveillance limitent leurs interventions dans la gestion des biens de la fondation au strict nécessaire et laissent aux organes de la fondation la liberté de manoeuvre indispensable pour prendre leurs décisions (ATF 107 II 385, JdT 1983 I 182, consid. 4).
6. En l'espèce, se pose en premier lieu la question de la légitimité du recourant à porter plainte contre la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka ainsi que de sa qualité pour recourir qui en découle.
Il ressort de l'acte constitutif de la fondation et de ses statuts que Roman Kokoschka n'est en rien bénéficiaire de la fondation et n'a aucune qualité de membre ou d'organe au sein de cette dernière. Le recourant n'est ainsi jamais intervenu auprès de la fondation depuis sa constitution en 1988. Le seul lien de celui-ci avec la fondation repose sur son lien de parenté (neveu) avec Oskar Kokoschka. Il n'est en outre, quand bien même ce fait soit contesté devant les autorités civiles, pas un héritier de la fondatrice et ne possède en l'état aucune prétention actuelle ou future envers la fondation. Ses seuls rapports avec la fondation se situent au niveau de la contestation de la qualité d'héritière universelle de cette dernière à son détriment. Les prétentions et les requêtes du recourant sont principalement liées à l'action ouverte devant les autorités civiles, et l'autorité de surveillance n'a aucune compétence pour juger de la question de la nullité d'un testament ou de la capacité de disposer de la testatrice. Sa seule compétence sur ce point étant, comme elle l'a fait, de s'assurer que la fondation défende à satisfaction ses intérêts dans le cadre de la procédure civile. L'éventuelle qualité d'héritier du recourant fondée sur le testament de Olda Kokoschka du 1er mars 1995 et ses arguments selon lesquels seul ce testament serait valable ne suffit pas à lui donner qualité pour porter plainte auprès de l'autorité de surveillance, dès lors que le juge civil est compétent pour ordonner les mesures nécessaires à la sauvegarde de ses intérêts, et que l'autorité de surveillance doit au demeurant protéger les intérêts de la fondation dans la défense de ses droits.
S'agissant de l'intérêt personnel que pourrait avoir le recourant à ce que les organes de la fondation respectent les buts de celle-ci et agissent conformément à la loi et aux statuts, il faut également constater que le simple fait d'être le neveu d'Oskar Kokoschka, sans pouvoir justifier d'autres liens déterminants avec la fondation ou le but de celle-ci, n'apparaît pas suffisant pour justifier une qualité pour déposer plainte au sens de la jurisprudence précitée, le recourant ne pouvant établir qu'il bénéficie d'un intérêt plus important que quiconque à ce que les oeuvres de Oskar Kokoschka soient correctement conservées, entretenues et documentées. Le recourant n'établit en outre pas en quoi ses liens envers son oncle décédé seraient atteints ni en quoi la mémoire de ce dernier serait touchée, et ne peut ainsi pas faire valoir un droit à la protection de sa personnalité en ce qui concerne l'activité de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka, fondation à laquelle il n'a jamais été lié et auprès de laquelle il n'est jamais intervenu. Le recourant ne démontre ainsi pas bénéficier d'un intérêt personnel et digne de protection à ce que l'autorité administrative de surveillance des fondations prenne les mesures auxquels il prétend, sa qualité pour porter plainte apparaissant ainsi douteuse.
A l'appui de sa décision du 30 mai 2006, l'Autorité de surveillance des fondations a rejeté les mesures requises au sens de l'art. 11 RSF et constaté son incompétence à intervenir dans le conflit opposant le requérant à la fondation. Comme cela ressort des considérants qui suivent, cette décision était pleinement justifiée. La question de la qualité pour porter plainte du recourant, fondée sur son lien de parenté avec Oskar Kokoschka, douteuse, peut dès lors demeurée indécise.
7. Les faits dénoncés par le recourant, dans la mesure où ils relèvent des obligations de la fondation et où ils sont suffisamment établis, ne concerne que des actes effectués par la fondation en sa qualité d'héritière universelle de feu Olda Kokoschka, fondée sur le testament du 30 novembre 1998 et son codicille du 1er mars 2000, tous deux homologués par le juge de paix. Bien que le recourant ait contesté la validité de ces dispositions devant les autorités civiles, les mesures requises ne peuvent l'être que devant ces instances. L'autorité de surveillance n'a en effet pas à juger de la validité du testament contesté ni de la capacité de tester de Olda Kokoschka. Les actes entrepris par la fondation en sa qualité d'héritière universelle et pour défendre cette qualité ne portent en outre pas le flanc à la critique. En dehors de la contestation par le recourant de la qualité d'héritière de la fondation et des actes accomplis à ce titre, le recourant n'établit pas de façon suffisamment vraisemblable que la fondation aurait agi illégalement ou de façon contraire à son but.
S'agissant du respect du but statutaire de la fondation, soit la conservation et la documentation de l'oeuvre d'Oskar Kokoschka, il faut constater que ce but est respecté, contrairement à ce que soutient le recourant. L'autorité intimée relève en effet que les biens de la fondation étaient conservés et qu'elle respectait ses statuts. Il ressort des pièces produites par la fondation à l'appui de sa réponse du 15 décembre 2006 que la fondation possède un site internet, que des expositions sont régulièrement organisées à Vevey et ailleurs en Suisse, que de nombreuses oeuvres ont été prêtées à des musées à l'étranger et que des ouvrages ou des catalogues ont été publiés.
Le recourant soutient également que la fondation aurait commis, sous le couvert de l'autorité de surveillance, de nombreux actes contraires à la loi. Sur ce point également, le recourant se contente d'alléguer des faits non établis et non pertinents, toujours en relation avec la soi-disant absence de qualité d'héritière de la fondation. L'accusation d'avoir disposé des biens de la succession de feue Olda Kokoschka sans droit est erronée, dans la mesure où la fondation a été instituée héritière universelle par testament du 30 novembre 1998, révoquant toutes dispositions antérieures, et homologué par le juge de paix. La fondation pouvait ainsi, en dehors de contestation dans les délais légaux, se baser sur sa qualité d'héritière pour disposer des biens de la succession. L'usage fait de ces biens, notamment le transfert des avoirs bancaires sur son propre compte et la location au prix du marché de la villa des époux Kokoschka à Villeneuve n'apparaît en outre pas contraire aux buts de la fondation. Les reproches concernant l'absence d'organe de révision de la fondation tombent à faux comme le relève l'autorité intimée dans ses déterminations du 25 juin 2007. Les actes illicites qu'aurait commis l'exécuteur testamentaire dans le cadre de sa fonction ne relèvent pas de la compétence de l'autorité intimée, et le recourant n'établit pas en quoi les actes des membres du conseil de la fondation seraient contraires aux buts et aux intérêts de la fondation et justifieraient la destitution de ceux-ci. La bonne marche de la fondation n'apparaît pas mise en péril et il faut également constater que la procédure pénale ouverte à l'encontre du secrétaire de la fondation a été introduite par le recourant lui-même et est actuellement suspendue.
Les reproches formulés envers les agissements de la fondation ou des membres du conseil ne peuvent pas être pris en compte. Les très nombreuses pièces et écritures déposées par le recourant devant le tribunal de céans, ainsi que les procédures introduites devant les autorités civiles et pénales, portent plutôt à croire qu'il tente par tous les moyens de se faire reconnaître une qualité d'héritier ou de légataire dans la succession de feue Olda Kokoschka sans que le fonctionnement de la fondation dans son principe ne soit réellement mis en cause. Le recourant n'est en effet, depuis sa création en 1988, jamais intervenu afin de contester la façon dont était gérée la fondation. Il apparaît ainsi clairement, comme le retient la décision attaquée, que le litige en cause est principalement de nature civile et que l'autorité de surveillance n'a pas de compétence ni de raisons d'intervenir ou de prendre des mesures telles que celles demandées par le recourant dans la mesure où elle constate que la gestion et l'administration de la fondation, y compris ses comptes, sont conformes à la loi et aux statuts et que la gestion relative au conflit en matière civile ne met pas en péril l'avenir et la pérennité de celle-ci. Elle relève en outre que le conseil de fondation a toujours transmis les documents utiles à son contrôle, qu'il traitait avec constance et rigueur les biens de la fondation et respectait les statuts. Aucun de éléments avancés par le recourant, dans la mesure où il sont prouvés, n'est de nature à remettre en cause le bon fonctionnement et la saine gestion de la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka.
C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a rejeté les mesures requises par le recourant et s'est déclarée incompétente pour intervenir dans le litige de nature successorale opposant le recourant à la fondation.
8. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Vu l'issue du recours, un émolument judiciaire doit être mis à la charge du recourant qui succombe. Le tiers intéressé, ayant agi par l'intermédiaire d'un avocat, a droit à des dépens à charge du recourant.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 30 mai 2006 par l'Autorité de surveillance des fondations est confirmée.
III. Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.
IV. La somme de 2'000 (deux mille) francs est allouée à la Fondation à la mémoire de Oskar Kokoschka à titre de dépens à la charge du recourant.
Lausanne, le 21 novembre 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.