TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 30 janvier 2008
Composition
M. François Kart, président; MM. Antoine Thélin et Antoine Rochat, assesseurs.
Recourant
A.________, à 1.********,
Autorité intimée
Commission foncière rurale Section II, à Lausanne,
Autorité concernée
Département de l'économie, Secrétariat général, à Lausanne,
Tiers intéressé
B.________, représentée par Alain Colombara, Notaire, à Morges,
Objet
Recours A.________ c/ décision de la Commission foncière, Section II, du 1er juin 2007 (acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger)
Vu les faits suivants
A. Le 29 juin 2006, B.________ en formation a déposé une requête devant la Commission foncière Section II (ci-après: la Commission foncière) tendant à faire constater le non-assujettissement à la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41) de la constitution de cette société et de l'acquisition par cette dernière des parcelles no 2.******** et 3.******** du cadastre de la Commune d'4.********, d'une surface totale de 40'693 m2, en vue d'y construire des logements.
B. Par décision du 22 septembre 2006, la Commission foncière a constaté que la constitution de la société B.________ et l'acquisition par dite société des parcelles no 2.******** et no 3.******** de la Commune d'4.******** n'étaient pas soumises au régime de l'autorisation, dite décision étant soumise à la condition suspensive que le financement entièrement suisse de l'acquisition des parcelles no 2.******** et 3.******** de la Commune d'4.******** - financement privé et prêt bancaire - soit définitivement établi avant l'inscription au registre foncier du transfert de propriété des parcelles en cause et ce auprès de la Commission pour nouvelle décision.
C. En date du 1er juin 2007, la Commission foncière a rendu la décision suivante:
"(...)
Vu la requête présentée le 3 avril 2007 par le notaire Alain Colombara à Morges, en vue d'obtenir pour la société B.________ (anciennement B.________), dont le siège sera à 4.********, une décision constatant que la condition suspensive à laquelle ont été soumises, par la Commission de céans, sa constitution d'une part et l'acquisition par elle-même des parcelles No 2.******** et No 3.******** de la Commune d'4.******** d'autre part est remplie,
vu les pièces du dossier et les explications reçues,
vu en particulier les lettres du notaire Alain Colombara, des 16 et 31 mai 2007,
vu la décision de la Commission de céans, du 22 septembre 2006, selon laquelle, d'une part, la constitution de la société requérante et l'acquisition par elle-même des parcelles précitées n'étaient pas assujetties au régime de l'autorisation, et, d'autre part, cette constitution et cette acquisition étaient soumises à la conditions suspensive expresse que le financement entièrement suisse de l'acquisition des parcelles et des constructions des logements envisagés soit définitivement établi,
considérant que le prix de vente des parcelles en cause est de Fr. 12'000'000, plus intérêts à 5 % dès le 14 juillet 2006,
Que ce prix sera payé intégralement par un prêt de la 5.******** de Fr.13'500'000.--, couvrant en plus les frais d'acquisition, les intérêts contractuels de la vente et les premiers frais d'étude du projet,
Que ce crédit est soumis aux conditions suivantes :
- cession d'une cédule hypothécaire au porteur de fr.13'500'000.-- grevant en premier rang les parcelles 2.******** et 3.******** d'4.********;
- sûreté complémentaire sous forme d'une garantie bancaire de remboursement à première réquisition de fr.6'500'000.-- à fournir par une banque suisse ou étrangère;
- Nantissement d'avoirs par la requérante à concurrence de fr.785'000.-- à verser sur un compte à ouvrir pour le paiement des intérêts du crédit pendant 14 mois;
Que le financement par le prêt usuel d'une banque suisse, la 5.******** en l'occurrence, doit être considéré comme suisse;
Que la 5.******** a accepté que la garantie bancaire qu'elle a exigée soit fournie par la banque 6.******** (Suisse), dont le siège est à Bâle, mais qui est détenue par un groupe étranger,
Qu'il s'agit d'un établissement bancaire autorisé par la Commission fédérale des banques,
Que la garantie fournie ne vise qu'à pallier la défaillance éventuelle de la requérante et ne donne aucun pouvoir à la banque étrangère sur les immeubles concernés,
Qu'elle apparaît ainsi comme une garantie usuelle que pourrait fournir une banque suisse,
Qu'elle peut donc être acceptée,
Que le nantissement d'avoirs auprès de la 5.******** pour couvrir les intérêts du crédit sera effectué par M. C.________, futur actionnaire de la requérante, ressortissant belge qui remplit les conditions d'octroi d'un permis B et qui, dans le système en vigueur jusqu'au 1er juin 2007, était au bénéfice d'un permis L vu l'épuisement du contingent,
Que M. C.________ est domicilié à 7.********,
Que l'on peut donc considérer que sa part du financement, émanant d'un ressortissant de la Communauté européenne domicilié en Suisse, est équivalente à celle d'un ressortissant suisse,
Que le financement de la construction sera assuré par la 5.******** pour ce qui concerne les études préalables, les équipements, ainsi que la construction d'un ou deux chalets témoins,
Que, comme relevé plus haut, ce financement doit être considéré comme suisse,
Que, pour le restant des chalets, il est prévu que la construction soit autofinancée par des ventes sur plan,
Que cette forme de financement doit être acceptée dans la mesure où les acheteurs sont suisses,
Qu'en cas d'acquisition par des personnes domiciliées à l'étranger au sens de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, il y a lieu d'attirer l'attention de la requérante sur le fait qu'aucune partie du prix de vente ne pourra être mise à sa disposition avant l'octroi d'une unité du contingent par la Commission de céans,
Qu'en outre, il convient de rappeler que la Commission de céans n'entrera en matière pour attribuer des unités du contingent que pour autant que la propriété par étages soit constituée le cas échéant, que le permis de construire soit délivré et que les travaux soient en cours ou au moins fixés à une date rapprochée, la réalisation de ces conditions étant examinée de cas en cas,
Que, par ailleurs, l'octroi dans le temps d'unités du contingent dépend des unités disponibles et que, si la situation actuelle se maintient, la requérante ne peut pas compter obtenir l'attribution immédiate d'unités lors du dépôt des requêtes d'autorisations d'acquérir,
Que cela étant précisé, il y a lieu d'admettre que la condition suspensive imposée à la requérante peut être considérée comme remplie et qu'en conséquence, elle peut procéder d'une part à sa constitution et d'autre part à l'acquisition des parcelles en cause,
LA COMMISSION FONCIERE II
Constate que la condition suspensive imposée par la décision de la Commission de céans du 22 septembre 2006 pour la constitution de la société B.________ (anciennement B.________), dont le siège sera à 4.********, et pour l'acquisition par elle-même des parcelles 2.******** et 3.******** de la Commune d'4.******** est réalisée.
(...)"
D. L'A.________ s'est pourvu contre cette décision auprès du Tribunal administratif (actuellement Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal) le 16 juillet 2007 en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction et nouvelle décision.
Dans son pourvoi, la recourante relève que, outre le prêt de la 5.********, le financement de l'acquisition des parcelles repose également sur la garantie constituée par le nantissement effectué par M. C.________ auprès de la 5.******** d'avoirs à concurrence de fr.785'000.-- destinés au paiement des intérêts du crédit pendant 14 mois. Le recourant conteste le constat figurant dans la décision attaquée selon lequel il serait démontré que M. C.________ est domicilié à 7.******** et il demande que l'autorité intimée procède à une instruction complémentaire sur ce point. Accessoirement, il demande que soit également vérifié le rôle de la société 8.******** dont M. C.________ est président. Enfin, le recourant demande que soient clarifiés les termes et conditions de la garantie apportée par la banque 6.******** (Suisse) SA.
E. Le 16 août 2007, le Département cantonal de l'économie a indiqué qu'il n'avait pas d'observations particulières à présenter. La Commission foncière a renoncé à déposer des observations et renvoyé à sa décision. B.________ a déposé des observations le 12 septembre 2007 en concluant implicitement au rejet du recours. Le recourant a déposé des observations complémentaires le 3 octobre 2007.
Considérant en droit
1. Le recourant soutient que la Commission foncière a instruit insuffisamment sur des faits qui sont décisifs pour déterminer si le financement de l'acquisition des parcelles no 2.******** et no 3.******** d'4.******** par B.________ est conforme à la LFAIE. Dans ce cadre, il soutient que les faits suivants n'auraient pas été correctement instruits par l'autorité intimée:
- existence d'un domicile à 4.******** de M. C.________;
- liens entre la société 8.********, dont C.________ est le président, et le financement de l'acquisition des parcelles;
- éléments permettant de déterminer si la garantie fournie par la banque 6.******** (Suisse) SA est ou non soumise au régime de l'autorisation selon la LFAIE, et en particulier si elle place son auteur, ainsi que la ou les personnes qui y sont à la source, dans une position analogue à celle d'un propriétaire.
a) Entrée en vigueur le 1er janvier 1985, la LFAIE limite l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger dans le but de prévenir l'emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE). Selon l'art. 2 al. 1 LFAIE, l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger est subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Par acquisition d'immeubles, on entend notamment l'acquisition d'autres droits, qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d'immeuble (art. 4 al. 1 let. g LFAIE). Selon l'art. 1 al. 2 let. a de l'ordonnance du Conseil fédéral du 1er octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411), par autres droits qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d'un immeuble, on entend notamment le financement de l'achat d'un immeuble ou de sa construction, si les accords intervenus, le montant des crédits octroyés ou la situation financière du débiteur place l'acquéreur ou le maître d'ouvrage dans un rapport de dépendance particulière à l'égard du créancier.
En l'occurrence, on constate que l'exigence selon laquelle l'acquisition des parcelles no 2.******** et 3.******** d'4.******** par B.________ (actuellement B.________) est soumise à la condition suspensive que le financement entièrement suisse de l'acquisition des parcelles et de la construction des logements envisagés soit définitivement établi n'est pas litigieuse. Les parties n'ont ainsi pas recouru contre la décision rendue par la commission foncière le 22 septembre 2006 qui fixait cette exigence. Il n'apparaît ainsi pas contesté que l'examen de la conformité de l'opération à la LFAIE implique de vérifier que C.________ est bien domicilié en Suisse, que la société 8.******** ne participe pas au financement et que la garantie fournie par la banque 6.******** ne place pas cette dernière dans une position analogue à celle d'un propriétaire.
b) aa) Le principe inquisitorial, qui domine la procédure administrative (ATF 111 II 284 consid. 2; Pierre Moor, Droit administratif, vol. 2, 2ème édition, ch. 2.2.6.3. p. 258 et ss), impose à l'autorité d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants avant de rendre sa décision (ATF 110 V 52 consid. 4a et la jurisprudence citée); elle doit entreprendre elle-même les investigations nécessaires (en requérant au besoin la collaboration des intéressés) pour établir ces faits (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtungsrechtsprechung, No 88 B 1 p. 550). Lorsque la loi se réfère à des circonstances concrètes précises, l'autorité ne saurait se satisfaire d'une évaluation schématique (ATF 112 Ib 8; 110 V 229). Elle doit au contraire déterminer en droit et en équité tout ce qui doit être élucidé; elle doit pourvoir à l'administration des preuves nécessaires et ensuite apprécier consciencieusement le résultat de la procédure probatoire (ATF 104 V 211). Dans la LFAIE, le principe inquisitorial est mentionné expressément à l'art. 22 al. 1, qui prévoit ce qui suit: "L'autorité de première instance et l'autorité cantonale de recours constatent d'office les faits. Elles ne peuvent se fonder que sur des allégués qu'elles ont vérifiés et sur lesquels elles ont, le cas échéant, réuni les preuves". L'art. 18 al. 3 OAIE précise à cet égard que des déclarations générales qui contestent uniquement l'existence des conditions de l'assujettissement au régime de l'autorisation ou qui affirment que les conditions pour obtenir l'autorisation sont remplies, n'ont aucune valeur probante.
bb) Il convient maintenant d'examiner si la Commission foncière a suffisamment instruit les différents éléments mentionnés par le recourant, dont dépend la conformité à la LFAIE de l'acquisition des parcelles No 2.******** et No 3.******** d'4.********.
On l'a vu, pour se prononcer sur le financement entièrement suisse de l'acquisition des parcelles No 2.******** et No 3.******** d'4.********, il convient notamment d'établir si M. C.________ doit être considéré comme une "personne à l'étranger" au sens de la LAFAIE.
Selon l'art. 5 al. 1 let. a LFAIE, par personne à l'étranger, on entend notamment les ressortissants des états membres de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange qui n'ont pas leur domicile légalement constitué et effectif en Suisse. Cette dernière disposition a été adoptée (cf. la loi fédérale du 14 décembre 2001 in RO 2002 p. 685 et ss) pour se conformer à l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté Européenne et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681). Selon l'art. 25 de l'Annexe I ALCP en effet, le ressortissant d'une partie contractante "qui a un droit de séjour et qui constitue sa résidence principale dans l'état d'accueil bénéficie des mêmes droits qu'un ressortissant national dans le domaine d'acquisition d'immeubles". L'art. 5 al. 1 let. a LFAIE est précisé par les alinéas 1 et 2 de l'art. 2 OAIE, dont la teneur est la suivante:
"les ressortissants des états membres de la Communauté européenne (CE) ou de l'Association européenne du libre-échange (AELE) ne sont pas considérés comme des personnes à l'étranger (art. 5 al. 1 let. a, LFAIE) s'ils ont leur domicile en Suisse au sens des art. 23, 24 al. 1 25 et 26 du code civil (CC)".
Le domicile légalement constitué présuppose en outre une autorisation de séjour de courte durée, de séjour ou d'établissement CE/AELE valable (art. 4 al. 1 et 2, et art. 5 de l'ordonnance du 23 mai 2001 sur l'introduction de la libre-circulation des personnes, OLCP; RS 142.203) permettant de créer un domicile.
A teneur de l'art. 23 al.1 CC, le domicile de toute personne "est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir"; cette notion de domicile volontaire est composée de deux éléments cumulatifs: d'une part, la résidence physique et effective en Suisse et, sur le plan subjectif, la volonté de rester durablement dans cet endroit. Cette volonté doit être reconnaissable pour les tiers. Selon la jurisprudence, il faut tenir compte, pour déterminer si l'intention existe ou non, de nombreux faits - indices (achat d'un immeuble, durée d'un bail, location d'un appartement meublé ou non, dépôt des papiers, domicile fiscal, présence des membres de la famille, abandon d'une résidence antérieure, etc.) (Daniel Staehelin, in Commentaire bâlois du droit privé suisse, Tome I, 3ème édition, Bâle 2006, p. 220 et ss ad art. 23 CC; Henri Deschenaux/Paul-Henri Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4ème édition, Berne 2001, no 376a et nombreuses références citées). L'intéressé doit avoir l'intention de s'établir pour une certaine durée. Cette intention doit impliquer la volonté manifestée de faire d'un lieu déterminé le centre de ses activités et de ses intérêts vitaux (Deschenaux/Steinauer, op. cit., no 377). Conséquence de l'art. 8 CC, la preuve du domicile doit être apportée par celui qui veut en déduire un droit; à cet égard, le dépôt des papiers, l'obtention d'un permis de séjour, le paiement des impôts, l'exercice des droits politiques ne constituent que de simples indices (Deschenaux/Steinauer, op. cit., no 382).
En l'occurrence, il résulte du dossier produit par la Commission foncière que celle-ci a admis le domicile en Suisse de C.________ sur la base d'une attestation de résidence délivrée par la Commune d'4.******** et d'un courrier du Service de la population du 22 décembre 2006 mentionnant l'octroi d'une autorisation de courte durée CE/AELE. Comme le relève le recourant, ces éléments sont manifestement insuffisants pour déterminer si l'intéressé a réellement l'intention de se fixer au lieu de sa résidence à 4.******** et ceci pour une certaine durée. Le principe inquisitorial rappelé ci-dessus impliquait que la Commission foncière effectue d'autres investigations concernant par exemple la durée du bail de C.________, l'achat éventuel d'un bien immobilier, la situation de sa famille et l'abandon de sa résidence antérieure. Dès lors que ces investigations n'ont pas été effectuées, il convient d'admettre le recours et de retourner le dossier à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction sur ce point.
Cette instruction complémentaire devra également porter sur les relations entre C.________ et la société 8.******** afin de déterminer si cette dernière va participer au financement de l'opération ainsi que, de manière générale, sur l'origine des fonds que C.________ va déposer en nantissement auprès de la 5.******** de manière à démontrer que ces fonds appartiennent exclusivement en propre à ce dernier.
Enfin, on relèvera que, en l'état, on ne dispose d'aucune information au sujet de la garantie que doit fournir la banque 6.******** (Suisse) SA qui, selon les observations déposées par B.________ le 12 septembre 2007, n'a au demeurant pas encore été mise en place. Il n'est ainsi pas possible de déterminer si cette garantie est conforme aux exigences fixées à l'art. 1 al. 2 let. b OAIE, ce qu'il appartiendra également à la Commission foncière d'examiner.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis. Vu le sort du recours, les frais sont mis à la charge de B.________.
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Commission foncière, section II du 1er juin 2007 est annulée.
III. Un émolument de Fr. 2'000.-- (deux mille) francs est mis à la charge de B.________ .
jc/Lausanne, le 30 janvier 2008
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.