1010 TRIBUNAL CANTONAL CO05.000819 49/2012/DCA COUR CIVILE _________________ Séance du 29 mars 2012 ____________________ Présidence de M. MULLER, président Juges : Mme Carlsson et M. Bosshard Greffière : Mme Umulisa Musaby * * * * * Cause pendante entre : X.________ (Me R. Schlosser) et A.T.________ B.________Sàrl (Me P.-A. Killias)
- 2 - - Du même jour - Délibérant à huis clos, la Cour civile considère : Remarques liminaires : En cours d'instruction quatorze témoins ont été entendus, parmi lesquels Q.________, qui soutient le demandeur dans ses démarches pour protéger son invention et qui a parlé du litige avec lui; R.________, cofondateur et membre de la direction de la défenderesse, qui, à ce titre, est intéressé à l'issue du procès et a en outre parlé du procès et de son audition avec le défendeur ; B.T.________, épouse du défendeur, et P.________, associé de la défenderesse. Tous ces témoignages ne seront retenus que pour autant qu'ils soient corroborés par d'autres éléments de l'instruction. E n fait : 1. Le demandeur X.________, qui est domicilié à [...] en Belgique et qui a une résidence occasionnelle à Lutry, a exercé divers types d’activités, notamment dans le domaine de l’animation en tant que cascadeur et comédien. Il a travaillé comme animateur pour la promotion de jeux distribués par Hasbro, entreprise qui commercialise entre autres le Scrabble et le Monopoly. Il n'a aucune formation dans le domaine de l'éducation et de l'animation. La défenderesse B.________Sàrl, dont le siège est à Vallorbe, a pour but social les conseils aux producteurs du marché médical. Cette société a été fondée en 2000 par le défendeur A.T.________ et par R.________, qui en sont les associés gérants. Infirmier de formation, A.T.________, domicilié à l'Isle, a travaillé jusqu'en septembre 2003 dans des entreprises médicales. Quant à R.________, il jouit, comme ce dernier, d'une expérience professionnelle en matière de marketing médical.
- 3 - 2. a) Entre les années 1996 et 1998, le demandeur a mis au point un produit d’abord appelé « xxx.________ », rebaptisé « yyy.________ » en 2003, puis « zzz.________ » en 2004, nom sous lequel il sera en principe désigné dans le présent jugement. Le «zzz.________ » est constitué d’un ensemble de petits cubes et d’éléments de connexion indépendants permettant de réaliser à choix des assemblages tridimensionnels ou des puzzles. Chaque cube est creux, comprend six ouvertures, soit une ouverture sur chacune de ses faces, et est formé de deux demi-cubes assemblés. Les pièces de connexion sont conçues de manière à permettre l’assemblage des cubes les uns aux autres par encliquetage. Le demandeur a développé deux types de pièces de connexion : d'une part, les connecteurs mobiles, qui assemblent les cubes de manière à leur permettre de pivoter dans tous les sens et, d'autre part, les connecteurs fixes, qui assemblent les cubes sans permettre de rotation. Les montages créés peuvent ainsi être, suivant le choix de la pièce de connexion, soit fixes soit mobiles. b) Les pièces de connexion font l'objet du brevet européen EP [...]. L'extrait du fascicule de brevet européen indique que le demandeur est le titulaire et l'inventeur de ce brevet, délivré le 16 octobre 2002 pour la Belgique, la France et l'Allemagne sur la base d'une demande déposée le 24 juin 1998 et publiée le 16 octobre 2000. La pièce de connexion revendiquée par le demandeur n'est en revanche pas protégée par un brevet en Suisse. Le design du zzz.________ a été enregistré auprès de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle. A ce titre, ce design était protégé notamment en Suisse, la protection ayant été prolongée jusqu'au 25 avril 2007. c) Le zzz.________ peut tout d'abord être utilisé comme jeu ; alors appelé xxx.________, il a été commercialisé comme tel par le demandeur en Belgique, même s'il n'y a pas eu de véritable commercialisation. Faute d'investisseurs, cette commercialisation s'est
- 4 faite à petite échelle. Il n'est en revanche pas établi que ce jeu ait été commercialisé depuis son appellation zzz.________. Le zzz.________ peut aussi être utilisé à des fins pédagogiques, par exemple dans l’enseignement ou la formation professionnelle. Depuis l'année 2002, le demandeur a utilisé le zzz.________ dans le cadre d'un travail effectué sur mandat de la Fondation de [...] avec des élèves de neuf à seize ans connaissant des difficultés d’apprentissage ou souffrant de troubles du comportement et de la personnalité. Selon le directeur de cette Fondation, l’approche du demandeur « a mis en évidence des compétences surprenantes parmi [ces] élèves », et le zzz.________ "a suscité l’intérêt grandissant des enseignants spécialisés". Des observations similaires ont pu être faites à d’autres occasions. Ainsi, des ateliers animés par le demandeur à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne ont rencontré un écho très favorable. En outre, le demandeur a donné des cours de développement personnel chez [...], entreprise de formation commerciale. Le demandeur a également donné des conférences à l’Université de Genève en 2002 dans le domaine dit de la gestion de l'échec provisoire. Le zzz.________ peut encore être utilisé en tant qu’outil thérapeutique, notamment en ergothérapie, en gérontologie ou en pédopsychiatrie, de même qu'en logopédie. Il peut aussi servir à combattre le stress de certains patients. Enfin, le zzz.________ peut être utilisé comme support de marketing ou support publicitaire. d) En 1996, le demandeur s'est vu décerner une médaille d'or avec mention par le Jury du 45ème Salon mondial de l'invention, de la recherche et de l'innovation industrielle à Bruxelles. A l'occasion du Salon international de l'invention de Paris 1997, il a reçu une médaille délivrée par le Ministre délégué à la Jeunesse et aux Sports. En 2001, le demandeur a encore obtenu pour son jeu une médaille d'or lors du Salon international des inventions de Genève. D'une manière générale, le jeu du demandeur a suscité un grand intérêt auprès des personnes auxquelles il a été présenté.
- 5 e) Le demandeur avait approché de nombreux investisseurs, dont certains ont placé de l'argent dans le projet du jeu xxx.________. Il n'a pas encore remboursé certains prêteurs. A sa demande, l'avocat Z.________, à Bruxelles, a répértorié ses dettes, le 26 septembre 2003. A cette date, le demandeur était redevable d'un dénommé L.________ de 500'000 francs belges, d'une dénommée H.________ de 2'000'000 francs belges et d'un dénommé N.________ de 1'000'000 francs belges, le tout augmenté des intérêts de retard. De surcroît, par "accord de collaboration" du 11 septembre 1998, dont il est question ci-dessous (cf. ch. 4e cidessous), le demandeur avait cédé la moitié de ses droits et revenus de l'exploitation sur le produit xxx.________ à F.________, en contrepartie de l'investissement de celui-ci. Selon l'état des dettes du 26 septembre 2003, il devait à cette personne 2'000'000 francs belges, soit 76'514 fr. 81 francs suisses en appliquant le taux de conversion de l'époque, selon lequel 1 franc belge équivalait à 0.03 franc suisse, plus intérêts de retard. Au total, selon cette pièce, le demandeur devait en tout cas 5'500'000 francs belges, soit 210'415.74 francs suisses. Ces montants n'avaient pas été remboursés à la date de l'audience préliminaire. 3. Des jeux, du genre de celui du demandeur, existaient déjà sur le marché avant le xxx.________. Ainsi, les jeux "live cube", "nice dice", multicube ou le jeu "plasticant mobilo", qui est sur le marché depuis les années septante. Tous ces jeux consistent en l'assemblage de plusieurs pièces servant à former des constructions en trois dimensions. Ils se caractérisent également par un ensemble de cubes comportant des ouvertures latérales et pouvant être assemblés au moyen d'éléments de connexion, fixes ou mobiles. Dans son rapport du 14 août 2001, l'Agence wallone à l'exportation (AWEX) a repris le premier screening du concept xxx.________ réalisé en 1998 par les experts de la société américaine Excel, spécialiste en matière de lancement de nouveaux jeux et jouets. Au chapitre des commentaires concernant l'originalité et le caractère unique du xxx.________, on y lit ce qui suit :
- 6 - "Les puzzles et objets interconnectables ont prouvé leur succès dans le passé. Le Rubik's Cube a été à la base de nombreuses déclinaisons de puzzles tridimensionnel avec dispositif rotatif. Il est assez difficile de protéger ce type de jeu. Les fabricants déposent généralement des brevets basés sur des licences de figures et prennent des copy-rights sur le matériel visuel et la complexité de l'outillage pour réaliser des puzzles de 3.000 à 5.000 pièces. D'après la société américaine Excel, spécialiste en matière de lancement de nouveaux jeux et jouets, il faudrait trouver un élément de différentiation supplémentaire pour renforcer le caractère innovatif du xxx.________. 4. a) La défenderesse n'a déployé aucune activité entre le moment de sa fondation en 2000 et la fin de l'année 2003. Au mois de juin 2003, le demandeur a rencontré le défendeur. Environ un mois après leur rencontre, le demandeur lui a présenté son jeu xxx.________. Ils ont décidé de collaborer en vue de la production et de la commercialisation du produit du demandeur par la défenderesse. C'est dans le cadre de ce projet que le xxx.________ a été rebaptisé yyy.________. Il était prévu que le développement et la production du yyy.________, de même que la direction des séminaires, soient confiés au demandeur, tandis que le défendeur devait diriger les secteurs vente et marketing ainsi que les finances. Il était par ailleurs convenu que le demandeur concède à la défenderesse l’exclusivité des droits de fabrication et de commercialisation du yyy.________ et lui octroie une licence portant sur les droits y relatifs. Les parties ont commencé à collaborer en vue de la réalisation de leur projet. Le demandeur a remis au défendeur en septembre 2003 le rapport de l'Agence wallone à l'Exportation du 14 août 2001 et le rapport d'Excel Development Group Inc. du 26 novembre 1998 relatifs au xxx.________. b) Dans le but de planifier les actions et de rassembler 450'000 francs, un business plan a été établi et rédigé sur papier à entête de la défenderesse. Selon ce business plan, la défenderesse entendait devenir une spécialiste de la production d'outils pédagogiques, thérapeutiques et ludiques. Il indique encore que le xxx.________ pouvait être utilisé à des fins pédagogiques ou thérapeutiques, soit notamment en
- 7 ergothérapie, en gérontologie ou en pédopsychiatrie et qu'il s'agit d'un produit innovant, sans concurrence directe. Il précise également qu'"une bonne protection intellectuelle du produit (déjà effective aujourd'hui) par des droits de brevets, des droits de modèles et le "copyright" [les] protègent des copies et qu'une protection par la surveillance et l'entretien de [leur] propriété intellectuelle [les] protège des concurrents directs". Il mentionne enfin que la défenderesse possédait l'exclusivité des droits de fabrication et de commercialisation mondiaux pour le xxx.________. c) Le 29 août 2003, le défendeur a contacté W.________, au sein de la banque Fortis, afin de trouver des investisseurs. Il a aussi eu des contacts étroits avec l'avocat Z.________, à qui il a adressé un courriel le 2 octobre 2003. Il lui a en outre fait parvenir les documents adressés aux investisseurs potentiels. Le 23 novembre 2003, le demandeur et le défendeur ont participé à une réunion en présence d'investisseurs potentiels. Les parties ont établi un projet de contrat de prêt pour les investisseurs potentiels. Par courriel du 27 novembre 2003, le défendeur a adressé au demandeur et à R.________ le contrat final pour les investisseurs. Il y a eu des investissements de tiers. d) Le 22 octobre 2003, le défendeur a réservé le nom de domaine "yyy.________.com". Cependant, cette désignation a été déposée en Belgique le 24 octobre 2003 comme marque par le demandeur en son nom personnel. e) Dans un courrier électronique du 1er décembre 2003, l'avocat Z.________, s'exprimant à propos du contrat avec les investisseurs, a signalé au défendeur que "l'affirmation relative à la protection par droits intellectuels était formulée dans des termes très optimistes". Selon "l'accord de collaboration" conclu entre le demandeur et le dénommé F.________ le 11 septembre 1998, le demandeur avait cédé la moitié des "droits et revenus de l'exploitation et des applications et de la conception d'un cube de 2 cm de côté xxx.________, d'un connecteur et ses variantes et des jeux et applications qui en découlent", en contre-partie d'un prêt de 2'300'000 francs belges, correspondant, selon les défendeurs, à 80'000
- 8 francs suisses. Cet accord a été prolongé jusqu'au 31 mai 2006, par un avenant du 18 mai 2004, puis jusqu'au 31 décembre 2006, le 3 mai 2006. f) Les 17 décembre 2003 et 13 janvier 2004, le défendeur a adressé au demandeur un projet de contrat de licence entre le demandeur et la défenderesse, respectivement un compte-rendu sur deux pages d'une réunion qui s'était tenue le 9 janvier précédent entre le demandeur et les associés-gérants de la défenderesse. Par courriel du 23 janvier 2004, le défendeur a indiqué à l'avocat Z.________ avoir pu avancer sur un projet de contrat de licence avec le demandeur. 5. Le demandeur a révélé au défendeur les spécifications techniques et le savoir-faire permettant la fabrication de ses cubes et des pièces de connexion. Le défendeur a été en contact avec D.________, de l'entreprise M.________, active dans le moulage par injection de pièces, avec lequel une collaboration était envisagée. Le 21 janvier 2004, le demandeur et le défendeur se sont rendus ensemble à une séance de travail avec des représentants de la société précitée, à Oyonnax en France. Il était envisagé que la défenderesse mandate M.________pour le moulage par injection des pièces du yyy.________. Lors de cette séance qui a duré plusieurs heures, le demandeur a notamment fourni aux personnes présentes des indications détaillées à propos du moulage des pièces du yyy.________, notamment en relation avec les matières, les dimensions, les impératifs techniques induits par les développements futurs - connexions par les coins et les côtés -, les injections et les éjections, la qualité, les coûts, les contre-dépouilles, l’option consistant à fabriquer deux connecteurs différents et les prix de revient, notamment en relation avec le nombre de couleurs. 6. Le 22 janvier 2004, la défenderesse a déposé à la Commune de Prilly une demande de permis de travail pour le demandeur. Les parties ont décidé de présenter leur projet yyy.________ dans le cadre de l’édition 2004 du « Prix Lausanne Région Entreprendre ». Elles ont préparé un dossier de candidature, qui comprennait quinze pages
- 9 et qui a été retenu aux côtés de quatre autres, dans le cadre d'une première sélection. 7. De fait, dès le mois de février 2004, les relations entres les parties se sont détériorées. Ces dernières ne sont pas parvenues à se mettre d'accord sur les modalités de la poursuite de leur collaboration et ont constaté des divergences de vues importantes concernant la réalisation du projet. Le 6 février 2004, le défendeur a adressé au demandeur un organigramme du conseil de direction du yyy.________, expliquant le mode de fonctionnement dudit conseil. Selon ce texte, pour être prises valablement, les décisions du conseil de direction devaient réunir 3 voix sur 3, respectivement 2 voix sur 3 si le demandeur "[était] dans les 2". Par courriel du 15 février 2004 adressé au défendeur, le demandeur a déclaré que tous deux n'avaient pas la même manière de voir certaines choses, qu'il avait certes été impressionné par les résultats que le défendeur avait obtenus dans la recherche de fonds, mais qu'il se sentait moins à l'aise au niveau de la conduite globale du projet et souhaitait redéfinir la collaboration avec la défenderesse sous une forme qui lui paraissait plus saine. Il proposait que la défenderesse devienne la responsable financier du projet et que yyy.________ devienne une société indépendante, dont il souhaitait assumer la direction des débuts. A cette époque, des investisseurs avaient déjà versé de l'argent pour le projet et un montant de 2'000'000 francs belges devait être remboursé à F.________ afin de récupérer la moitié des droits que le demandeur avait cédé sur le jeu. Par courriel du 17 février 2004 adressé au défendeur, le demandeur a reconnu avoir reçu du défendeur, de la défenderesse et des investisseurs un soutien concret adapté au projet, mais constatait que le défendeur et lui n'arrivaient plus à s'accorder. Il a formulé deux options : soit les rôles de chacun étaient redéfinis pour permettre la continuation du
- 10 projet, soit le défendeur et/ou la défenderesse ne souhaitaient plus rien savoir, auquel cas il convenait de gérer tous les engagements pris, notamment au niveau financier. Le demandeur s'est notamment interrogé sur la manière de prévenir le Concours Lausanne Entreprendre. Quelques heures plus tard, R.________ a adressé au demandeur un courriel dans lequel il lui rappelait l'énorme travail que le défendeur et la défenderesse avaient fourni pour mener le projet à chef. Le même jour, la défenderesse a informé les responsables du Concours Lausanne Entreprendre 2004 qu'elle retirait sa candidature, ce qu'elle a confirmé par lettre du 18 février 2004. Par courrier du 18 février 2004, le défendeur et R.________, au nom de la défenderesse, ont déclaré quitter le projet yyy.________ "avant tout par manque d'une convention [les] liant au demandeur". Dans ce même courrier, la défenderesse a proposé au demandeur qu'il la dédommage à concurrence de 250'000 fr. pour solde de tous comptes. Par lettre du 26 février 2004, le défendeur a soumis au demandeur une proposition au nom de la défenderesse pour « recommencer ou terminer durablement [leur] relation ». Trois options étaient envisagées. Les deux premières octroyaient au demandeur le droit de conserver le nom "yyy.________" et son site web moyennant paiement à la défenderesse d'une certaine somme d'argent. Selon la troisième option, le demandeur accordait à la défenderesse une licence de production et de distribution exclusive au niveau mondial du produit yyy.________ contre paiement par la défenderesse d’une redevance de 4 % calculée sur le chiffre d’affaires mondial. Le demandeur a décliné ces propositions. Lorsqu'il a rédigé la lettre du 26 février 2004, le défendeur avait eu connaissance du rapport d'Excel Development Group, Inc. du 26 novembre 1998 relatif au xxx.________. Le 27 mars 2004, la défenderesse, sous la signature de ses associés gérants, a écrit au demandeur qu’elle renonçait à poursuivre la collaboration envisagée, réitérant qu’elle "[quittait] ce projet par manque
- 11 d'une convention avec [le demandeur]", que ce dernier avait promise". La deuxième raison invoquée était que le demandeur voulait un contrôle total du projet. La défenderesse a invité le demandeur à poursuivre le projet sans elle, lui signifiant : "Nous pensons donc que tu peux le faire sans B.________Sàrl". Dans sa lettre du 27 mars 2004, la défenderesse a proposé au demandeur de lui verser un montant de 250'000 fr. dans les trente jours pour solde de tous comptes. Le 8 juin suivant, elle lui a adressé un premier rappel. Par courrier du 30 juillet 2004, le demandeur a répondu qu'il avait de la peine à trouver "de quoi rattraper les investissements qu'il avait cru donnés en confiance", qu'il n'y avait eu aucun engagement contractuel entre parties et que le montant réclamé était exagéré et dépourvu de toute justification. 8. a) Le 1er avril 2004, soit cinq jours après l'envoi de la lettre du 27 mars 2004 et six semaines après le courriel du demandeur du 15 février 2004, le défendeur a déposé auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle, sous numéro 130648, un design de pièces de jeux se présentant comme un polyèdre composé de six faces actives et huit faces passives. L'expert judiciaire (cf. ci-dessous, ch. 13) confirme que ce design correspond au jeu que la défenderesse a commercialisé, peu de temps après, sous la dénomination de aaa.________. La marque internationale "aaa.________" a été déposée par le défendeur le 26 avril 2004 sous le numéro 524685. Le jeu aaa.________ consiste dans un ensemble de polyèdres et d'éléments de connexion indépendants permettant de réaliser des assemblages tridimensionnels. Comme le zzz.________, le aaa.________ comprend des polyèdres creux, ouverts sur six côtés. Comme ceux du zzz.________, les polyèdres du aaa.________ sont formés de deux demicubes assemblés. b) Le 2 mars 2004, C.________Sàrl avait adressé à la défenderesse des offres en vue de la mise au point de moules d’injection
- 12 pour les pièces constitutives du "aaa.________". La défenderesse a accepté ces offres et passé commande le 8 mars suivant. Il n’est pas établi que le demandeur ait été mis au courant de ces transactions. Entre le 7 septembre 2004 et le 1er janvier 2005, la défenderesse a commandé à S.________Sàrl l'injection des pièces constitutives du aaa.________. De septembre 2004 à janvier 2005, S.________Sàrl a adressé à la défenderesse des factures pour un montant de 23'753 fr. 65. Le mode d'emploi du aaa.________ a été créé par le défendeur et une employée de la défenderesse. Les défendeurs ont fourni un effort considérable pour permettre l'exploitation de leur jeu. c) La défenderesse a commencé à commercialiser son jeu "aaa.________" en août 2004. Elle a notamment offert son produit à la vente sur un site internet accessible à l'adresse http ://www. aaa.________.com. Le aaa.________ a été vendu dans plusieurs magasins de jouets en Suisse romande et en France. La défenderesse prévoyait de promouvoir et vendre son produit également en Belgique et en Allemagne, entre autres pays. d) Par lettre de son conseil du 4 novembre 2004, le demandeur a enjoint à la défenderesse de mettre un terme à la commercialisation du aaa.________. Le 21 décembre 2004, les défendeurs ont rappelé au demandeur qu'ils avaient cherché à le rencontrer pour analyser ses requêtes et finaliser le montant de 150'000 fr. qu'ils lui réclamaient et qu'à défaut de sa réponse, ils lui fixaient un délai au 31 décembre 2004 pour verser le montant de 150'000 fr. à titre d'indemnité pour rupture abusive de collaboration et tort moral. 9. a) Le 12 janvier 2005, le demandeur a requis que des mesures d'interdiction soient prononcées à titre préprovisionnel et provisionnel. Le Juge instructeur de la Cour civile a admis ces requêtes. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 19 janvier 2005, il a interdit aux intimés A.T.________et B.________Sàrl, ainsi qu'à leurs auxiliaires, sous la menace des sanctions prévues par l'article 292 du Code pénal, de fabriquer ou de faire fabriquer, d'importer ou d'exporter, de vendre, de mettre en vente,
- 13 de mettre en circulation et/ou de distribuer sous quelque forme que ce soit, en particulier sous la dénomination aaa.________, tout jeu composé de cubes en trois dimensions, ouverts sur les côtés, et d'éléments de connexion indépendants des cubes, permettant de les relier entre eux par clipage (I); le juge a en outre interdit aux intimés, ainsi qu'à leurs auxiliaires, sous la menace à l'intimé et aux organes de l'intimée des sanctions prévues par l'article 292 CP, d'utiliser de quelque manière que ce soit, en particulier sur des emballages, dans la promotion commerciale, les papiers commerciaux, les enveloppes, les étiquettes, les modes d'emploi et/ou tout autre document ou support informatique, notamment sur Internet, tout jeu composé de cubes en trois dimensions, ouverts sur les côtés, et d'éléments de connexion indépendants des cubes, permettant de les relier entre eux par clipage, en particulier sous la dénomination aaa.________ (II). b) La défenderesse a continué à présenter son produit sur le site internet aaa.________.com et ce n'est qu'après interpellation du demandeur que le site a été désactivé. A la date du dépôt de la demande, le yyy.________ demeurait annoncé sur le site de la défenderesse, le demandeur admettant que le lien hypertexte renvoyait à un site inactif. 10. a) Jusqu'à la fin du mois de janvier 2005, la défenderesse comptait plusieurs employés, essentiellement payés à la pièce et travaillant à domicile. Selon les pièces au dossier, au mois de décembre 2004, elle a payé un montant de 2'500 francs pour du travail à domicile. A la suite de l'ordonnance de mesures provisionnelles susmentionnée, la défenderesse a dû résilier des contrats de travail. Selon la pièce 125 qu'elle a établie, la défenderesse avait, à l'époque où elle a dû cesser la production, du stock pour 138 jeux "duo", 15 jeux "Family" ainsi que de composants et de matériel pré-imprimé, en particulier des cubes, des demi-pinces, des pinces, une moule à pinces, une moule à cubes, des modes d'emploi et des emballages.
- 14 - Le aaa.________ coûtait 49 fr. le jeu. Selon les pièces au dossier, le chiffre d'affaires total est passé de 1'108 fr. 80 en août, à 2'154 fr. 15 en septembre, à 2'451 francs 50 en octobre, à 6'698 fr. 05 en novembre, enfin à 10'347 fr. 45 en décembre 2004. La défenderesse a produit une facture du 13 février 2004 du notaire Vial-d'Aumeries relative à des honoraires et déboursés 2004 d'un montant de 2'312 francs 45 ainsi que deux factures de novembre et décembre 2003 pour des frais de domiciliation totalisant 550 fr. 25. Le 1er février 2005, la défenderesse a fait notifier au demandeur un commandement de payer n° 2'095'948 de l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest pour la somme de 150'000 fr. plus intérêt à 8 % dès le 30 juin 2004. Le demandeur a formé opposition totale. b) Dans une précédente activité, le défendeur réalisait un salaire mensuel d'environ 13'000 fr., soit un salaire mensuel brut de 11'000 fr. auquel s'ajoutait 21'000 fr. de bonus par année. Selon les fiches de salaire qu'il a produites, à l'entête de la défenderesse, en février et mars 2005, le défendeur a touché un salaire mensuel net de 4'007 fr. (4'600 fr. brut), respectivement de 3'248 fr. 10 net (3'800 fr. brut), soit un salaire net total de 7'255 fr. 10. Le défendeur dit n'avoir rien touché de la défenderesse les mois suivants. Dès le 15 juin 2005, le défendeur a été engagé par la société […] SA à Lonay. 11. a) A la foire de Nuremberg de février 2005, soit après que l'ordonnance de mesures provisionnelles du 19 janvier 2005 avait été rendue, le défendeur a laissé un exemplaire du jeu aaa.________ à l'attention du témoin V.________, cogérant de la société J.________, distributeur de jeux en Belgique, avec lequel il avait déjà eu des contacts téléphoniques. Cette personne a été amenée à s'intéresser au aaa.________. Par la suite, les discussions ont porté exclusivement sur le bbb.________. Ayant eu l'impression d'avoir déjà vu ce jeu quelque part, le témoin V.________ s'est préoccupé de la titularité des droits sur le jeu. Le défendeur l'a assuré qu'il n'y avait aucun problème de licence. Pour le
- 15 compte de sa société, le témoin V.________ a commandé un certain nombre de pièces du jeu, vendues sous le nom de bbb.________. C'est la société S.________Sàrl qui a fait la facturation et qui s'est présentée comme le partenaire fabriquant du défendeur. b) S.________Sàrl, qui a commercialisé le bbb.________, avait comme associés gérants G.________ et P.________, qui étaient alors également associés de la défenderesse. c) Dans un inventaire "bbb.________ du 1/12/2005", établi sur papier entête de S.________Sàrl, sont répertoriées plusieurs pièces du jeu bbb.________, à savoir des demi-cubes et cubes de diverses couleurs, d'anciennes et nouvelles pinces noires et blanches. Pour la fabrication des polyèdres du bbb.________, S.________Sàrl a utilisé les moules de la société C.________Sàrl. De fait, au niveau des pièces, seules les pièces de connexion du bbb.________ sont différentes de celles du aaa.________. Les polyèdres du aaa.________ sont identiques à ceux du bbb.________. En revanche, les pièces de connexion du bbb.________ sont d'un seul bloc, sans pivot, et ne peuvent s'ouvrir et se fermer à leurs extrémités, par opposition au système de pinces utilisé par le aaa.________. S.________Sàrl a procédé dans plusieurs magasins au remplacement des jeux aaa.________ par des jeux bbb.________. 12. Le 3 mai 2005, le demandeur a déposé une requête de conciliation devant le Juge de paix des districts d'Orbe et La Vallée. Un acte de non-conciliation a été délivré le 30 juin 2005. Le conseil du demandeur a déposé plainte au nom de son client contre le défendeur pour violation de l'art. 292 CP du Code pénal. Le demandeur a également ouvert action devant la Cour civile contre la société S.________Sàrl. Dans le cadre de cette action, un arrêt d'appel sur mesures provisionnelles a été rendu le 19 mai 2006. La Cour civile a notamment considéré que S.________Sàrl n'avait pas violé la loi contre la concurrence déloyale. Elle a en particulier retenu que le demandeur, qui prétendait lui-même avoir commercialisé son jeu en
- 16 - Suisse dans le cadre de ses activités pédagogiques et avait proposé son jeu à un prix dissuasif, n'avait toutefois pas privé le public de l'accès à son jeu. Elle a encore jugé que le jeu bbb.________ se distinguait du jeu xxx.________ en ce sens que le premier était composé de polyèdres de quatorze faces, dont huit fermées, qui se démarquaient des cubes du xxx.________ et que la pièce de connexion du premier se distinguait nettement de la pièce "à pinces" du xxx.________. Elle a partant considéré que le bbb.________ n'était pas une reprise indue du xxx.________. La Cour civile a enfin admis qu'il n'y avait pas de risque de confusion quant à l'origine des deux jeux. 13. En cours d'instruction, comme dans la cause divisant le demandeur à la société S.________Sàrl, une expertise technique a été confiée à Philippe Addor, à Colombier-sur-Morges, qui a déposé son rapport le 15 septembre 2008. L'expert s'est prononcé sur l'originalité du produit du demandeur (a), sur la comparaison entre le zzz.________ et le aaa.________ (b) et sur le brevet du demandeur (c). a) aa) Interrogé à propos de l'allégué, selon lequel le produit développé par le demandeur est original, dont la teneur est ainsi identique à celle de l'allégué 41 de la procédure dirigée contre S.________Sàrl, la réponse de l'expert est la même. L'expert relève tout d'abord que « le concept de jeu de construction avec des cubes est dans l’air depuis des décennies voire des siècles », que la forme cubique n’est dès lors pas originale comme élément de matériel ludique de construction. L'expert indique que les six faces du zzz.________ sont dites "actives", en ce sens qu'elles comportent chacune un trou qui permet d'introduire un connecteur et ainsi de fixer les cubes les uns aux autres. Il remarque que le jeu "Modulo" comporte aussi des cubes à six faces actives avec des connecteurs indépendants fixes et mobiles et que le jeu "Multicube" a aussi six faces actives, mais que l'une d'entre elles comporte un connecteur fixé au cube. Il ajoute que des pastilles à fixer sur les faces permettent de faire figurer une couleur, un chiffre, un logo, etc. et de réaliser des constructions plus complexes avec un positionnement déterminé de chaque cube. Il relève que selon la notice du " xxx.________",
- 17 le système des pastilles est encore artisanal. Toujours à ses dires, cet ajout d'élément sur chaque face d'un cube se retrouve dans divers autres jeux : "Quadro", "Rubik's cube" et "Multicube". L'expert conclut que « l’utilisation des six faces d’un cube pour réaliser des constructions n’est pas un concept original de même que l’utilisation de pastilles». Toujours selon l'expert, le zzz.________ a deux types de connecteurs : les connecteurs fixes permettant notamment de stabiliser deux ou plusieurs cubes dans un même plan ou dans des plans différents et les connecteurs mobiles permettant d'articuler, de développer la construction dans diverses directions de façon orthogonale ou non, donc avec des possibilités de rotation très nombreuses, le connecteur mobile pouvant faire office d'axe de rotation. L'expert indique encore ce qui suit : « (…) Selon le demandeur, le «zzz.________ » (…) doit permettre de représenter des concepts mathématiques et géométriques, animer, voire modéliser des réalités biologiques, techniques donc matérialiser, illustrer divers concepts scientifiques. Le «zzz.________ » permet d'explorer, de construire, d'expérimenter, de créer, de construire des concepts abstraits de dimension, rotation, symétrie, réunion, séparation, comptage, surface, volume, etc. Ce matériel semble donc un outil utile pour des enseignants, des éducateurs, des parents, des scientifiques, des spécialistes comme des physiothérapeutes, logopédistes, etc. L'apport éducatif et scientifique de ce double système de connexion est clairement énoncé dans les notices et autres documents de présentation du « zzz.________ » (Prix de Lausanne Entreprendre 2004) mais n'a pas été vraiment démontré et argumenté par le demandeur. (…) Avec le « Multicube », le connecteur n'est pas indépendant, ce qui est une différence d'avec le «zzz.________ », mais les deux matériels permettent de réaliser des constructions similaires selon des démarches assez semblables. On peut faire l'hypothèse que les explorations et découvertes rendues possibles par le « Multicube » sont aussi structurantes, complexes, créatives et ludiques que celles effectuées avec le «zzz.________ ». Cette possibilité d'accolement et d'articulation de cubes les uns aux autres n'est pas vraiment originale, elle peut se pratiquer avec de nombreux autres jeux : « Mobilo »; « K'nex »; « Universal building blockx-box » (vers 1900), « Meccano » (1920); « Mobilo homme » (1920); « Matador » (1920), (Santi, F., Wasserfallen, A, 2002); «
- 18 - Polydron »; « Quadro »; « Rubik's cube »; « Fischer technique », (1980), (…). On ajoutera à cette liste, les nombreux autres jeux de construction en trois dimensions avec des cubes et divers systèmes de connexion qui sont mentionnés dans le rapport de la Société Excel (…) : « 3D builder », « Lazy », « Archi forms » (…) Awex cite (p. 46) « Googolplex », « Zaks » et « Model 8 ». Le jeu « Lego technique » a aussi développé une grande gamme de connecteurs-axes dont certains permettent d'articuler des pièces les unes aux autres dans plusieurs directions (Wiencek, H. 1987). Ce jeu propose des charnières qui permettent de faire pivoter des pièces ou des ensembles de pièces les unes par rapport aux autres. Le jeu de construction « Mobilo » (…) comporte des cubes et des systèmes de connecteurs indépendants des cubes. Il comporte aussi deux types de fixation : fixes et mobiles. (…) Les connecteurs indépendants du «xxx.________ » sont certes riches de potentialités mais pourraient être difficiles de manipulation pour des jeunes enfants, des personnes handicapées et des personnes âgées. Ainsi le connecteur fixe ne résiste guère aux manipulations des utilisateurs un peu brusques. Dans la notice du «xxx.________ » (…), l'utilisateur est mis en garde de la façon d'introduire le connecteur : « Veillez à ce que vos connecteurs soient pincés pour les placer dans vos cubes, sinon, vous ne pourrez pas le faire autrement qu'en forçant et en prenant le risque d'abîmer vos pièces!!! ». Ceci présente un inconvénient pour l'utilisateur. De plus la manipulation de ces cubes montre qu'il convient de bien poser le connecteur sur le dessus du cube car si on le pose horizontalement sur la face verticale, il risque de tomber… (…) Il est bien évident que les divers jeux cités ci-dessus et leurs connecteurs ne sont pas identiques au matériel du demandeur mais ils fonctionnent sur des principes semblables pour la manipulation des objets dans l'espace : accolement, séparation, symétrie, miroir, « pavage », puzzles et casse-tête à deux ou trois dimensions, etc. Chacun de ces matériels, cubes et connecteurs, possèdent sa propre logique de fonctionnement souvent très semblable à celle de ses concurrents. Ils développent des compétences, aptitudes motrices, connaissances spatiales, etc. très semblables. La réalisation des connecteurs, complexes et ingénieux, selon le brevet du demandeur, montre que la conception de la fixation doit encore être développée, donc qu'il faut d'autres plans. Les petits ergots qui retiennent les connecteurs fixes sont fragiles. Le produit n'est donc pas encore fiable à ce stade du développement comme ceci est relevé dans la notice d'utilisation, il conviendrait d'améliorer ce système de fixation.
- 19 - Le concept de fixation par pinçage tel qu'il a été prévu et réalisé pour le «xxx.________» n'est pas vraiment encore approprié à ce matériel ludique pour le rendre opérationnel et adapté pour un outil pédagogique novateur. L'originalité d'un matériel ludique consiste aussi à posséder des qualités de fonctionnement inédites, éprouvées, nouvelles qui facilitent les manipulations, les expérimentations, les découvertes, les surprises du joueur, etc. La démonstration de la nouveauté de l'apport pédagogique du «xxx.________» par rapport à d'autres matériels du même type n'a pas vraiment été apportée.» L'expert conclut qu'« au regard de leurs qualités intrinsèques, de l’activité ludique qu’ils induisent, ainsi que de l’existence des autres matériels déjà existants », les connecteurs du demandeurs « ne sont pas suffisamment innovateurs pour permettre de dire qu’il y a originalité ». A dire d’expert, le demandeur « n’a pas vraiment démontré l’originalité de sa démarche pédagogique avec ce matériel ludique ». Toujours selon l’expert, « le xxx.________ a certainement rencontré des succès avec les élèves de la Fondation de [...] mais ceci n’est pas une preuve de son originalité. Le produit, dans sa globalité, ne possède pas vraiment de cachet propre, une identité suffisamment forte, des caractéristiques suffisamment innovantes pour être considéré comme original ». En conclusion, l'expert considère que « le produit créé par M. X.________ne peut pas être considéré comme original ». ab) L'expert Addor a déposé un rapport complémentaire le 17 novembre 2009. Il a tout d'abord été invité à réexaminer l'originalité et la nouveauté du jeu du demandeur par rapport aux produits existant déjà sur le marché. Sa réponse est résumée comme il suit : "Le «zzz.________» fait partie de cette grande famille de jeux de construction, puzzle, casse-tête à base de cubes. Comme certains, il possède des connecteurs indépendants qui sont fixes ou mobiles. Ces connecteurs relient 5 ou 6 faces actives. Certains autres jeux possèdent des connecteurs intégrés au cube. Tous ces matériels, permettent de réaliser des constructions complexes dans l'espace qui comme nous l'avons vu sont assez ressemblantes les unes aux autres.
- 20 - Tous ces jeux permettent de développer de très nombreuses compétences assez semblables les unes aux autres comme nous l'avons vu. La spécificité qui fait l'originalité d'un jeu est parfois mince, elle est de l'ordre d'une pièce, d'un concept, d'un type d'emboîtement, d'un ensemble de ces caractéristiques qui font son individualité et son originalité. Le «zzz.________» est un très bon matériel, ouvert, polyvalent, bien adapté aux compétences des enfants d'âges différents. Il permet de développer de multiples savoir, savoir-faire, savoir-être chez les enfants. Il est bien adapté au travail et aux jeux en classe. Cependant, il n'a pas vraiment une identité suffisamment marquée avec une fonctionnalité suffisamment nouvelle et avec des animations suffisamment innovantes pour se distinguer vraiment des autres matériels. Ceci n'empêche pas M. X.________de réaliser avec les enfants de très bonnes animations, de mettre en place des activités ludiques de qualité avec le matériel «zzz.________». Il maîtrise très bien ce matériel et ceci suite à un long travail de conception, de mise au point, d'essais, d'expériences et d'animations comme nous le verrons dans la troisième question." ac) En deuxième lieu, l'expert a été invité à compléter sa comparaison, toujours sur la question de l'originalité. La question posée à l'expert et la réponse de ce dernier sont formulées comme il suit : "2. DEUXIEME QUESTION 2.1 INTITULÉ DE LA QUESTION 2 « En ce qui concerne toujours les produits pré-existants auxquels M. Addor a comparé le «zzz.________», il m'apparaît que l'on peut difficilement se contenter de considérations hypothétiques telles que celle-ci : « On peut faire l'hypothèse que les explorations et découvertes rendues possibles par le «Multicube» sont aussi structurantes, complexes, créatives et ludiques que celles effectuées par le «zzz.________» (…). On devrait dès lors inviter l'expert à aller plus en avant sur ce point incontournable dans ses investigations et ses explications pour quitter l'hypothèse et passer à des considérations qui se rapprochent de la certitude. En réalité, M. X.________soutient que le «zzz.________» de par le recours à un connecteur indépendant, permet des combinaisons autrement nombreuses et variées que le «Multicube», au point que le résultat est totalement différent entre l'un et l'autre produit. Une interpellation de M. X.________par l'expert paraît dès lors sur ce point incontournable. Sur ce point, il y a donc lieu d'inviter M. Addor à compléter sa comparaison entre le «Multicube» et le «zzz.________», notamment en interpellant M. X.________, afin de donner à ce sujet un avis allant plus loin qu'une simple hypothèse.
- 21 - 2.2 A PROPOS D'HYPOTHÈSE « On peut faire l'hypothèse que les explorations et découvertes rendues possibles par le «Multicube» sont aussi structurantes, complexes, créatives et ludiques que celles effectuées par le «zzz.________». Apportons quelques explications à cette phrase du rapport d'expertise. Elle pose un aspect du problème de la comparaison de deux matériels ludiques le «Multicube» et le «zzz.________». Pour ce dernier jeu, nous ne disposons pas encore vraiment de véritables démonstrations écrites, validées, basées sur de réelles observations des valeurs de ce matériel. Nous ne disposons pas d'observations référencées de comportements des enfants induites par le matériel ou d'étude des actions éducatives menées par des enseignants ou des éducateurs. Ainsi, les apports de ce matériel pour les enfants ne sont guère spécifiés, décrits, explicités dans un rapport par exemple ou une notice pédagogique. Il est aussi difficile de connaître les intentions éducatives précises qui ont présidé à la conception et l'animation de ce matériel, les résultats et évaluations des animations déjà entreprises, les compétences développées chez les enfants, etc. Des bases de comparaison avec d'autres matériels ne sont donc pas clairement établies. Ce travail d'expérimentation et d'observation serait d'une grande utilité pour renforcer la pertinence éducative de ce matériel et des activités ludiques qu'il induit. Il renforcerait aussi la démarche commerciale en donnant des informations pertinentes aux clients, enseignants, éducateurs, parents, enfants et investisseurs. Ce travail va au-delà d'une interpellation d'une partie bien que les diverses discussions que j'ai eues avec M. X.________aient été très fructueuses. Le travail de recherche nécessaire pour lancer un projet comme celui-ci ne peut se faire sans cette approche rigoureuse d'observations et ….d'hypothèses. (…)." En prenant des exemples concrets d'application du "Multicube", il apparaît clairement à l’expert que le Multicube, comme le Mobilo, permet des explorations et découvertes aussi structurantes, complexes, que le zzz.________. Toujours à dires d'expert, le fonctionnement des deux matériels est différent vu qu’il n’y a pas de connecteur indépendant dans le second, ni de connecteur fixe. L’indépendance du connecteur n’est toutefois pas un élément original pour le zzz.________, dès lors que le «Mobilo» "a lui aussi un connecteur indépendant et de plus un connecteur fixe et un mobile tout comme le «zzz.________»". Pour l'expert, le fonctionnement de connexion est
- 22 finalement assez proche pour les utilisateurs, vu que le joueur presse sur le cube du « Multicube » pour le fixer à un autre cube. Avec le «zzz.________ », il s'agit d'un système de ciseaux avec pression d'un cube, une fois que le connecteur ouvert est engagé entre les deux éléments à assembler. Avec le « Multicube » il s'agit d'une pression d'un cube qui se fixe par clipsage. L’expert conclut toutefois qu’une « affirmation proche de la certitude des potentialités du matériel ne pourra être émise sans qu’une expérimentation approfondie puisse être effectuée ou alors puisse être validée après avoir été effectuée par le créateur du matériel ou d’autres personnes du métier si possible ». ad) En troisième lieu, l’expert a été invité à mener des investigations supplémentaires pour démontrer les propriétés notamment pédagogiques du produit du demandeur dont il relevait dans son rapport principal qu’elles n’avaient pas été suffisamment démontrées. A ce titre, le 24 septembre 2009, l'expert a effectué la visite d'une classe d'enseignement spécialisé de la Fondation de [...], lors de laquelle le demandeur a exposé le programme de son animation à huit élèves, âgés de huit à dix ans, et leur a montré le fonctionnement du zzz.________ et de son connecteur, en utilisant les connecteurs mobiles uniquement. La conclusion de l'expert sur ce point est la suivante : "Tout ce savoir-faire pour gérer une activité ludique avec le «zzz.________ » avec une classe d'élèves d'enseignement spécialisé apparaît comme le fruit d'un long travail et de nombreuses heures de pratique, d'expérimentation et de réflexions de la part de M. X.________ M. X.________a une bonne intuition pédagogique qui pourra déboucher sur un travail mieux explicité donc plus professionnel encore. Le «zzz.________ » s'est révélé un matériel bien adapté et capable de mobiliser les enfants dans le cadre d'activités ludiques bien structurées. M. X.________a démontré la qualité de l'activité ludique conçue et réalisée avec le matériel «zzz.________ ». Cependant ce matériel doit compter avec des jeux très semblables qui génèrent aussi des activités très semblables."
- 23 ae) Toujours à propos de l'originalité du jeu du demandeur, l'expert a été amené à répondre à la quatrième question de savoir s'"il ne considérait pas non plus les jeux pré-existants (Mobilo, K'nex, Meccano, etc.) comme originaux les uns par rapport aux autres, du fait qu'ils présentaient tous une possibilité d'accolement et d'articulation de cubes les uns aux autres, ce qu'il aurait décrit comme destructeur d'originalité vis-à-vis du «zzz.________ »". A cet égard, l'expert a répondu que son propos n'était pas de démontrer l'originalité des autres matériels comportant des cubes, mais de dire que la forme cubique comme élément ludique n'est de loin pas originale, bien que centrale dans le jeu du demandeur. Il a conclu qu'un jeu avec des cubes se doit donc d'avoir des caractéristiques inédites, importantes en regard de l'ensemble du matériel pour être considéré comme original, ce qui n'est pas le cas du zzz.________. af) En cinquième lieu, le demandeur critiquait un passage du rapport principal d'expert, selon lequel le zzz.________ serait d'un accès plus difficile pour beaucoup d'enfants qu'un jeu tel que le Lego, affirmant que son expérience avait démontré le contraire. Il aurait rencontré plusieurs enfants qui ne manipulaient pas volontiers le Lego, mais qui avaient pris plaisir à découvrir les potentialités du «zzz.________». A cet égard, l'expert a relevé que les enfants peuvent préférer un jeu plutôt qu'un autre pour des raisons multiples : le design, les possibilités de construction, le fonctionnement, le type de présentation par l'adulte ou d'autres enfants, l'emballage, l'investissement affectif, le type d'activités proposées, etc. Il ajoute que le zzz.________ laisse plus de place à l'imagination et amène à des constructions plus simples, tandis que des jeux tels que le Lego sont plus orientés vers des jeux symboliques. La manipulation des briques et des axes de connexion est très simple chez Lego, alors que la manipulation des pièces est plus complexe avec le zzz.________. A dire d'expert, la comparaison entre ces deux matériels montre la grande concurrence qui existe entre ces différents jeux et que l'originalité doit être bien marquée pour pouvoir protéger un tel matériel. b) ba) L'expert admet qu'à l'instar du zzz.________, le aaa.________ possède deux types de connexion : d'une part, des
- 24 connecteurs mobiles, qui assemblent les cubes de manière à leur permettre de pivoter dans tous les sens et, d'autre part, des connecteurs fixes, qui assemblent les cubes sans permettre de rotation, les connecteurs fixes du aaa.________ présentant toutefois des différences significatives d'avec le zzz.________. Il considère en effet que les connecteurs mobiles du aaa.________ ont une grande ressemblance avec les connecteurs du zzz.________, mais que les connecteurs fixes du aaa.________ présentent une amélioration significative, car ils permettent des assemblages fixes qui résistent, dans une bonne mesure, aux manipulations brusques des utilisateurs. L'expert conclut que "les pièces de connexion du aaa.________ sont conçues de manière à permettre l'assemblage de polyèdres les uns aux autres mais d'une manière différente du zzz.________ pour les connecteurs fixes. bb) A propos de l'allégué selon lequel "le design du aaa.________ est très proche de celui du zzz.________", l'expert répond que les polyèdres du aaa.________ sont des cuboctaèdres, polyèdres réguliers à quatorze faces, dont huit sont des triangles et six des carrés. Ils comportent douze sommets identiques et vingt-quatre arêtes. Les polyèdres du zzz.________ sont proches de la forme géométrique d'un cube bien que les arêtes et les angles aient été fortement arrondis. Si le nombre de trous pour le zzz.________ et le aaa.________ est identique, les trous du premier sont plus grands que ceux du second; en outre, les trous du aaa.________ sont carrés et ceux du zzz.________ ronds. L'expert ajoute que les couleurs sont légèrement différentes entre le aaa.________ et le zzz.________ et que celui-là ne comporte pas de "pastilles" contrairement à celui-ci. A dire d'expert, bien qu'il y ait de nombreuses similitudes entre les design des polyèdres du zzz.________ et celui du aaa.________, l'aspect général de leur design est différent. Quant aux connecteurs, l'expert considère que le design des éléments mobiles des deux jeux peut être considéré comme similaire, tandis que le design des connecteurs fixes est différent. Le design de l'emballage des deux jeux est également différent. Il en va de même des designs des notices des deux jeux. En conclusion, l'expert indique que les designs des deux jeux ont certes de nombreux points communs mais suffisamment de différences pour que l'impression
- 25 générale qui s'en dégage ne soit pas la même. Quant au concept du aaa.________, il est, à dire d'expert, très proche de celui du zzz.________, de même que le fonctionnement du jeu. bc) Répondant à l'allégué d'après lequel les pièces du aaa.________ se distinguent clairement du jeu yyy.________, l'expert rappelle que les deux jeux comportent des polyèdres et des connecteurs fixes et mobiles fonctionnant selon un système d'aile. Il ajoute que si les pièces correspondantes des deux jeux présentent des différences de forme, de design, de taille, de trous et de connecteurs (surtout les connecteurs fixes), "un acheteur pourrait acheter l'un à la place de l'autre; ou s'il achetait l'un après l'autre, il se rendrait vite compte de leur ressemblance de fonctionnement et de concept. Des enseignants ou des éducateurs vont pouvoir réaliser avec des enfants des constructions semblables avec les pièces d'un jeu ou de l'autre. Les compétences développées et les types d'attitudes ludiques générées par le matériel seront très proches". L'expert conclut que les différences entre les pièces des deux matériels ne sont pas assez significatives pour que l'on puisse distinguer clairement l'un de l'autre. bd) Interrogé à propos de l'effet technique réalisé par la pièce de connexion, l'expert relève en particulier que tant pour le yyy.________ que pour le aaa.________ "la partie distale des ailes de connexion des pièces mobiles forme un arc de cercle qui en position déployée exerce une pression latérale sur les bords internes d'une ouverture de la pièce à connecter". Il retient que l'effet technique n'est pas différent pour les connecteurs mobiles des deux matériels. Il indique qu'en revanche les ailes des pièces de connexion fixe du «aaa.________» sont carrées et non en arcs de cercle et qu'elles n'ont pas d'ergot. A ses dires, "elles fonctionnent selon un système différent avec des ailes carrées dans un trou carré des polyèdres qui empêche la rotation. Cette différence est significative car les trous carrés des «aaa.________» permettent un meilleur blocage pour les connexions fixes. Le mécanisme est donc différent à ce niveau entre les deux matériels." L'expert conclut que l'effet technique est différent pour la pièce fixe.
- 26 be) Toujours à propos de l'effet technique, l'expert indique encore que le matériel de connexion fixe du demandeur ne résiste guère aux manipulations de rotation et qu'il est très facile de forcer le dispositif de blocage et ainsi de faire tourner les pièces autour du connecteur. Il confirme que la pièce de connexion fixe du aaa.________ dispose aussi d'un dispositif avec des ailes, mais avec un mécanisme différent et un "niveau de blocage" pouvant être considéré comme satisfaisant. Pour l'expert, une torsion relativement forte des deux pièces provoque leur séparation. Il conclut que "la résistance à la torsion des assemblages à l'aide des connecteurs fixes est plus forte avec le matériel de la défenderesse qu'avec celui du demandeur. Lorsque l'on essaie de faire tourner les cubes autour de la pièce de connexion, ceci a pour effet de séparer les cubes ….(plus précisément les polyèdres!). Par contre, si l'on prend les connecteurs mobiles des deux matériels, ils tournent tous les deux très bien". c) L'expert a d'abord déclaré que les pièces de connexion mobiles du aaa.________ tombaient sous le coup des revendications du brevet EP [...] du demandeur, mais pas les pièces de connexion fixes. Se déterminant sur les questions complémentaires du demandeur, il s'est adjoint les services d'un agent en brevets, Bernard Mayjonade, pour qui : "les pièces de connexion du aaa.________ tomberaient sous le coup de la partie suisse du brevet, au moins par équivalence (ou imitation), si le brevet produisait des effets en Suisse. Les pièces de connexion du aaa.________ tombent sous le coup de la partie française du brevet, au moins par équivalence". L'expert Addor, se ralliant à l'avis de cet agent en brevets, admet dès lors que le connecteur mobile et le connecteur fixe du aaa.________, avec sa forme carrée, tombent sous le coup des revendications du brevet EP [...], étant toutefois précisé que ce brevet n'est pas protégé en Suisse. 14. Une expertise comptable a également été ordonnée et confiée à Gian-Franco Locca de la Compagnie fiduciaire Temko Lausanne S.A., qui a déposé son rapport le 28 janvier 2009.
- 27 - Pour tous les allégués concernant le dommage, l'expert précise d'emblée qu'il ne lui appartient pas de déterminer si un dommage a été subi, cette question relevant de l'appréciation de la cour. Ainsi, interrogé sur le préjudice subi par le demandeur du fait de la mise en vente du aaa.________, il se réfère au chiffre d'affaires réalisé par la défenderesse sur la vente du jeu entre les mois d'août 2004 et janvier 2005 qui s'est élevé à 23'103 francs, sa marge brute durant cette période étant de 9'227 francs. A la question de savoir si entre les mois de juillet 2003 et février 2004, la défenderesse a engagé des frais qui se montent à plus de 20'000 fr., l'expert répond que, sur la base des états financiers 2003 et de la comptabilité 2004 de la défenderesse, les charges d'exploitation pour la période précitée se sont élevées à 31'336 francs. Aux allégués selon lesquels la défenderesse a subi un préjudice total de 300'000 fr., soit 150'000 fr. à la suite de la rupture de la collaboration avec le demandeur et 150'000 fr. en raison de l'interdiction de poursuivre la commercialisation résultant de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 19 janvier 2005, l'expert estime que les charges d'exploitation de la défenderesse de juillet 2003 à janvier 2005 se sont élevées à (31'336 fr. de juillet 2003 à février 2004, 195'092 fr. de mars à décembre 2004 et 3'689 fr. de janvier 2005) 230'117 fr., sous déduction du chiffre d'affaires de 55'543 fr. réalisé durant cette période, ce qui laisse un solde négatif de 174'574 fr., que la défenderesse, à dire d'expert, ne pourra pas récupérer, dès lors que les jeux ne seront vraisemblablement plus vendus. Dans ses allégués, le défendeur chiffre son dommage consécutif à l'ordonnance de mesures provisionnelles du 19 janvier 2005 à 78'000 fr. (13'000 fr. x 6 mois) dont à déduire 7'255 fr. 80 (4'007 fr. + 3'248 fr. 10 de salaires mensuels nets reçus en février et mars 2005), soit un montant de 70'744 fr. 20. Il y ajoute un montant de 83'500 fr., représentant le salaire qu'il n'aurait pas perçu entre les mois de juillet 2003 et février 2004 (13'000 fr. x 8 mois =104'000 fr.), sous déduction
- 28 des indemnités de chômage, par 20'501 fr. 05. Interpellé, l'expert expose que le salaire du demandeur avait été en 2003 de 12'787 fr. brut par mois (11'406 fr. net), soit de 91'248 fr. net de juillet 2003 à février 2004 (huit mois). Le salaire brut non perçu par le défendeur pour la période de juillet 2003 à février 2004, déduction faite des allocations de chômage, représente 80'071 fr. brut, soit 70'747 fr. net. L'absence de salaire net pour la période de janvier à juin 2005, soit six mois, s'élève à 61'180 francs. Si l'on additionne le salaire net non perçu par le défendeur de juillet 2003 à février 2004 (70'747 fr.), puis de janvier à juin 2005 (61'180 fr.), on arrive à un total de 131'927 francs. L'expert a déposé un rapport complémentaire le 29 octobre 2009. Il en ressort que la défenderesse a reçu du SELT, pour son jeu, une subvention de 5'000 francs, qui n'a pas été comptabilisée et ne se trouve donc pas dans la marge brute de 9'227 francs. L'expert a en outre contesté que le litige entre parties ait empêché le demandeur d'obtenir de son côté une ou plusieurs aides financières. Il a précisé que le SELT n'apporte d'aides financières qu'aux produits innovateurs, qui ne sont pas déjà sur le marché ou en voie de l'être et qu'à son avis, le demandeur n'aurait peut-être pas obtenu une subvention à l'innovation. 15. Par demande du 16 août 2005, le demandeur X.________ a pris avec dépens les conclusions suivantes : "I.- Interdiction est faite à B.________Sàrl et A.T.________, ainsi qu'à leurs auxiliaires, de fabriquer ou de faire fabriquer, de promouvoir, d'importer ou d'exporter, de vendre, de mettre en vente, de mettre en circulation et/ou de distribuer sous quelque forme que ce soit, en particulier sous la dénomination "aaa.________", tout jeu composé de cubes ou polyèdres, permettant de relier ceux-ci entre eux par clipage ou encliquetage. II.- Interdiction est faite à B.________Sàrl et A.T.________, ainsi qu'à leurs auxiliaires, d'utiliser de quelque manière que ce soit, en particulier sur des emballages, dans la promotion commerciale, sur les papiers commerciaux, les enveloppes, les étiquettes, les modes d'emploi et/ou tout autre document ou support informatique, notamment sur internet, tout jeu composé de cubes ou de polyèdres, ouverts sur les côtés, et d'éléments de connexion indépendants des cubes ou polyèdres, permettant de relier ceux-ci entre eux par clipage
- 29 ou encliquetage, en particulier sous la dénomination "aaa.________". III.- Interdiction est faite à B.________Sàrl et A.T.________, ainsi qu'à leurs auxiliaires, de fabriquer ou de faire fabriquer, de promouvoir, de vendre ou de commercialiser de toute autre manière en Belgique, en France et en Allemagne tout produit comprenant des pièces de connexion mécaniques constituées de deux éléments mobiles aptes à pivoter partiellement l'un par rapport à l'autre, chaque élément comprenant au moins deux moyens de prise ou de retenue s'écartant lors dudit pivotement, caractérisées en ce que les moyens de prise ou de retenue sont des ailes s'étendant dans des plans parallèles différents, à partir de et de part et d'autre d'une partie centrale reliant les ailes sur une partie de leurs longueurs, les parties centrales assemblées formant ainsi ensemble deux parties centrales d'axe se prolongeant, chaque partie comportant une surface de glissement horizontale l'une contre l'autre et deux surfaces de glissement latérales verticalement en contact avec une arête de l'épaisseur des ailes de l'élément complémentaire, notamment des pièces de connexion similaires ou identiques à celles contenues dans le jeu commercialisé sous la dénomination "aaa.________" et qui présente l'aspect suivant : IV.- Ordre est donné à B.________Sàrl et A.T.________ de retirer du marché tous les exemplaires du jeu commercialisé sous le nom "aaa.________", en particulier auprès des distributeurs, détaillants et autres magasins qui le mettent en vente. V.- Les injoctions figurant sous chiffres I à IV ci-dessus sont assorties de la menace des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'article 292 du Code pénal en cas d'insoumission à une décision de l'autorité. VI.- B.________Sàrl et A.T.________ sont les débiteurs de X.________, solidairement entre eux, et lui doivent prompt paiement d'une somme de CHF 50'000.-- (cinquante mille francs suisses) plus intérêts à 5 % l'an dès le 31 juillet 2004. VII.- Les sûretés d'un montant de CHF 30'000.-- (trente mille francs suisses) déposées par X.________ en application du chiffre IV de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 31 janvier 2005 lui sont restituées dès que le jugement sera devenu définitif."
- 30 - Au pied de sa réponse du 27 janvier 2006, les défendeurs B.________Sàrl et A.T.________ ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions du demandeur et, reconventionnellement, à ce qu'il plaise à la Cour civile prononcer : " I.- Le demandeur X.________ est le débiteur de la défenderesse B.________Sàrl et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de fr. 150'000.- (cent cinquante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 17 février 2004. II.- Le demandeur X.________ est le débiteur de la défenderesse B.________Sàrl et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de fr. 150'000.- (cent cinquante mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 janvier 2005. III.- Le demandeur X.________ est le débiteur du défendeur A.T.________ et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de fr. 83'500.- (quatre vingt-trois mille cinq cents francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 17 février 2004. IV.- Le demandeur X.________ est le débiteur du défendeur A.T.________ et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de fr. 70'744.20.- (septante mille sept cent quarantequatre francs et vingt centimes), avec intérêt à 5 % l'an dès le 31 janvier 2005. V.- L'opposition au commandement de payer notifié par l'Office des poursuites et faillites de Lausanne-Ouest au demandeur X.________ sur réquisition de la défenderesse B.________Sàrl le 28 janvier 2005 dans le cadre de la poursuite no 2095948 est définitivement levée. VI.- Le montant des sûretés, par fr. 30'000.-, déposées par le demandeur X.________ au greffe de la Cour civile en application du chiffre IV de l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 31 janvier 2005 par le juge instructeur de la Cour civile est déploqué, en capital et intérêt, en faveur des défendeurs, solidairement entre eux." E n droit : I. Le demandeur, qui soutient que le aaa.________ est une copie de son produit zzz.________, fonde ses conclusions sur la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d'auteur et les droits voisins (loi sur le droit d'auteur, ci-après : LDA; RS 231.1), sur la Convention sur le brevet européen, sur la loi fédérale du 25 juin 1954 sur les brevets d'invention (loi
- 31 sur les brevets, ci-après : LBI; RS 232.14) ainsi que sur la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après : LCD; RS 241). II. A titre préliminaire, il convient de préciser que le Code de procédure civile suisse applicable aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) est entré en vigueur le 1er janvier 2011. L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. La présente procédure a été introduite par demande du 16 août 2005 et était toujours en cours le 1er janvier 2011. Elle demeure donc régie par l'ancien droit de procédure. III. Le demandeur étant domicilié en Belgique, le litige présente un élément d’extranéité. Il convient dès lors de vérifier d’office, même si cela n’est pas contesté, que le tribunal de céans est compétent (art. 57 al. 1 du Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966 dans sa teneur au 31 décembre 2010 [ci-après : CPC-VD]) et que le droit suisse, plaidé par les parties, s’applique. a) L’art. 1 al. 2 LDA, qui ne s’applique que si le litige présente des éléments d’extranéité, n’est qu’une réserve en faveur de dispositions internationales plus généreuses (Barrelet/Egloff, Le nouveau droit d’auteur, Commentaire de la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, 3ème éd., nn. 9 et 10 ad art. 1 LDA). Il ne règle pas les conflits de compétence (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 4 ad art. 64 LDA), qui relèvent de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291), dont l'art. 1 al. 2 réserve les conventions internationales. La Suisse et la Belgique sont parties à la Convention du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (dite Convention de Lugano; ciaprès: CL), entrée en vigueur le 1er janvier 1992 pour la Suisse, qui s’applique pour déterminer le for s’agissant d’un litige né avant le 31 décembre 2010 (art. 63 al. 1 de la Convention de Lugano du 30 octobre
- 32 - 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, entrée en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2011; RS 0.275.12). Les défendeurs n'ayant pas contesté la compétence des tribunaux vaudois, il y a Einlassung, aucune règle de compétence exclusive ne prévoyant un autre for. L'inscription et la validité du brevet européen EP [...] (art. 16 ch. 4 CL) ne sont en particulier pas en cause ici. La délivrance du brevet n'est pas non plus litigieuse, de sorte que le Protocole du 5 octobre 1973 sur la compétence judiciaire et la reconnaissance de décisions portant sur le droit à l’obtention du brevet européen (Protocole sur la reconnaissance; RS 0.232.142.22) ne s'applique pas non plus. Au demeurant, la compétence à raison du lieu des tribunaux suisses résulte de l'art. 2 al. 1 CL, et celle des tribunaux vaudois des art. 109 al. 2 et 129 al. 1 LDIP, dès lors que les défendeurs ont leur domicile, respectivement leur siège dans le canton. La Cour civile est compétente à raison de la matière, en sa qualité d’instance cantonale unique imposée par le législateur fédéral en matière de droit d'auteur et de droit des brevets (art. 74 al. 2 et 3 de la Loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 dans sa version au 31 décembre 2010, art. 64 LDA abrogé par l'Annexe 1 ch. II 9 du CPC, RO [Recueil officiel] 1993 II 1798, 1814 et art. 76 LBI abrogé par l'Annexe 1 ch. II 12 du CPC, RO 1955 893; art. 12 al. 2 aLCD abrogé par l'Annexe 1 ch. 15 du CPC, RO 1988 p. 223). La question de la transmission de la présente cause au Tribunal fédéral des brevets ne se pose pas, malgré la disposition transitoire de l'art. 41 LTFB (Loi du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets; RS 173.41), qui prévoit le transfert au nouveau tribunal de toutes les procédures pendantes qui sont dans sa compétence (art. 26 LTFB). Le Message relatif à cette loi mentionne en effet que l'on renoncera au transfert lorsque la procédure est déjà très avancée (Bosshard, Le nouveau Tribunal fédéral des brevets et les juridictions cantonales, in RSPC [Revue suisse de procédure civile] 2/2010 191 ss), ce qui est manifestement le cas en l'espèce, puisque la cause était en état d'être jugée à l'entrée en fonction du tribunal, le 1er janvier 2012.
- 33 b) Pour ce qui est du droit applicable, la Suisse et la Belgique sont parties à la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques révisée à Paris le 24 juillet 1971 (RS 0.231.15; ciaprès : la Convention de Berne), entrée en vigueur pour la Suisse le 25 septembre 1993. En dehors des dispositions de la convention, l’étendue de la protection et les moyens de droit accordés à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est demandée (art. 5 ch. 2 de la Convention de Berne), soit en l’occurrence selon le droit suisse, plus particulièrement selon la LDA. En matière de droit des brevets, la question est régie par la Convention sur le brevet européen, conclue à Munich le 5 octobre 1973 (CBE 1973; RO 1977 1711) et révisée dans cette même ville le 29 novembre 2000, révision entrée en vigueur pour la Suisse – de même que pour la France, l'Allemagne et la Belgique – le 13 décembre 2007 (CBE 2000; RO 2007 6485; RS 0.232.142.2). L'art. 7 al. 1 de l'Acte portant révision de la Convention sur la délivrance de brevets européens dispose que le texte révisé de la convention s'applique à toutes les demandes de brevet européen déposées après son entrée en vigueur et aux brevets européens délivrés sur la base de cette demande. Il ne s'applique pas aux brevets européens déjà délivrés lors de son entrée en vigueur ni aux demandes pendantes à cette date, à moins que l'Organisation européenne des brevets n'en dispose autrement. En l'espèce, la demande datant de 1998 et la délivrance du brevet de 2002, c'est la CBE 1973 qui s'applique. Selon l'art. 64 § 1 CBE 1973, sous réserve du § 2, le brevet européen confère à son titulaire, à compter du jour de la publication de la mention de sa délivrance et dans chacun des Etats contractants pour lesquels il a été délivré, les mêmes droits que lui conférerait un brevet national délivré dans cet Etat. Selon le § 3 de cette disposition, toute contrefaçon du brevet européen est appréciée conformément aux dispositions de la législation nationale. C'est donc en vertu de la loi nationale du pays pour lequel la protection est requise, en l'occurrence de la France, de la Belgique et de l'Allemagne, que l'on doit juger de la contrefaçon.
- 34 - La Suisse et la Belgique sont également parties à la Convention d’Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle révisée à Stockholm le 14 juillet 1967, entrée en vigueur pour la Suisse le 26 avril 1970 (ci-après: CUP; RS 0.232.04). La protection de la propriété intellectuelle a notamment pour objet la répression de la concurrence déloyale (art. 1 ch. 2 CUP). Il résulte de l'art. 2 ch. 1 CUP, en vertu duquel les ressortissants de chacun des pays de l'Union jouiront dans tous les pays de celle-ci la même protection et les mêmes recours légaux que les nationaux, que les prétentions du demandeur fondées sur la concurrence déloyale sont régies par le droit suisse, soit par la LCD. IV. Le demandeur invoque tout d'abord la protection fondée sur le droit d'auteur. Comme dans la cause l'opposant à S.________Sàrl, il soutient que le zzz.________ présente un degré d'individualité suffisant pour qu'il puisse être considéré comme une œuvre. Il fait valoir que l'individualité tient en particulier dans son concept, soit un jeu de polyèdres à six faces actives susceptibles d'être assemblés les uns aux autres au moyen de pièces de raccordement ressemblant à des pinces ou ciseaux. Il soutient en outre que si le design du aaa.________ diffère à dire d'expert de celui du zzz.________, les concepts des jeux sont très proches. La LDA protège notamment les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques (art. 1 al. 1 let. a). L’auteur a le droit exclusif sur son œuvre et le droit de faire reconnaître sa qualité d’auteur (art. 9 al. 1 LDA). Par auteur, on entend la personne physique qui a créé l’œuvre (art. 6 LDA). En vertu de l'art. 7 al. 3 LDA, en cas de violation du droit d'auteur, chacun des coauteurs a qualité pour intenter action; ils ne peuvent toutefois le faire que pour le compte de tous. Le demandeur a donc la légitimation active, le cas échéant, pour s'opposer à toute violation du droit, même dans l'hypothèse où il a cédé une partie de ses droits, et non seulement des avantages financiers comme il le soutient à F.________. Quant aux défendeurs, qui sont désignés comme auteurs d'une violation du droit d'auteur du demandeur sur la prétendue œuvre, ils ont incontestablement la légitimation passive.
- 35 - V. a) L’œuvre est protégée par le droit d’auteur dès sa création. Cette protection prend fin septante ans après le décès de l’auteur (art. 29 al. 1 et 2 let. b LDA). Dès lors, à supposer que l’on soit en présence d’une œuvre, celle-ci est protégée. b) Par œuvre au sens de la LDA, on entend toute création de l’esprit, littéraire ou artistique, qui a un caractère individuel, quelles qu’en soient la valeur ou la destination (art. 2 al. 1 LDA). L'existence d'une œuvre au sens de la LDA suppose ainsi que trois éléments soient cumulativement réunis : il doit s’agir d’une création de l’esprit ; cette dernière doit être littéraire ou artistique et présenter un caractère individuel (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 4 ad art. 2 LDA). ba) Pour être une création de l’esprit, l’œuvre doit être le produit d’une activité intellectuelle, par opposition aux objets qui sont créés naturellement, les produits de la nature ou de la technique. Une activité intellectuelle même très modeste suffit pour accorder la protection du droit d’auteur. La qualité de la création n’a pas non plus d’importance. La création doit toutefois apporter quelque chose de nouveau, qui se distingue de ce qui était connu jusque-là. Ici aussi, le degré de nouveauté peut être faible. Il ne résulte pas seulement d’un jugement objectif. On doit aussi le considérer subjectivement, en fonction de ce que l’auteur luimême en pense et de l’état des autres créations du domaine artistique en cause. Ainsi, la nouveauté peut résider dans le recours à des formes de style antérieures, ou dans la nouvelle combinaison d’éléments déjà connus, sans que la qualité d’œuvre de l’esprit puisse être déniée (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 6 ad art. 2 LDA et les références citées). bb) En pratique, le principal critère permettant de qualifier un objet d’œuvre d’art, c’est son caractère individuel. Ce terme reprend l'ancien concept d'originalité, lequel demeure répandu dans la jurisprudence et la doctrine. La nouvelle terminologie a été choisie afin de manifester que l'exigence en question se rapporte à l'œuvre elle-même. On n'exige pas que l'œuvre reflète la personnalité de l'auteur (l'empreinte
- 36 personnelle de l'auteur). Le caractère individuel, c'est-à-dire les caractéristiques qui distinguent une création d'autres créations – existantes ou possibles – ne doit se retrouver que dans l'œuvre elle-même. Est déterminante l'individualité de l'œuvre, non celle de l'auteur (Message du Conseil fédéral du 19 juin 1989 pour la LDA, FF [Feuille fédérale] 1989 III 465, 506; ATF 134 III 166 c. 2.1, rés. JT 2008 I 381; ATF 130 III 168 c. 4.4, JT 2004 I 285; Dessemontet, La propriété intellectuelle et les contrats de licence, 2ème éd., n. 58 p. 44). L’œuvre de l’esprit est digne de protection seulement si elle a un cachet propre, le caractère individuel pouvant porter sur la forme particulière donnée à l’œuvre, soit sur son contenu ou son concept (Cherpillod, L’objet du droit d’auteur, Etude critique de la distinction entre forme et idée, Lausanne thèse 1985, p. 136). Concrètement, l’œuvre est individuelle si elle est unique du point de vue statistique (ATF 130 III 168 c. 4.4, JT 2004 I 285). Pour juger de l’individualité au sens d'une singularité, qui peut également être décrite comme "unicité" ou "nouveauté", il faut apprécier l’œuvre dans son environnement. Pour la jurisprudence fédérale, l'unicité statistique suppose que la création se distingue de ce qui est usuel (ATF 134 III 166 c. 2.3.1, rés. in JT 2008 I 381 et les références citées). L'individualité se distingue de la banalité ou du travail de routine ; elle résulte de la diversité des décisions prises par l'auteur, de combinaisons surprenantes et inhabituelles, de sorte qu'il paraît exclu qu'un tiers confronté à la même tâche ait pu créer une œuvre identique (ATF 136 III 225 c. 4.2 (f); ATF 134 III 166 précité, rés. in JT 2008 I 381). Selon le Tribunal fédéral, l’individualité dépend également de la liberté de manœuvre de l’auteur. Là où cette liberté est restreinte – par exemple pour les œuvres qui ont un usage pratique (arts appliqués notamment) pour lesquelles la liberté créatrice est limitée par des contraintes techniques – une activité indépendante réduite suffira à fonder la protection. Si l’originalité exigée n’est pas très élevée, les créations de l’esprit qui, bien que nouvelles, sont tellement proches de ce qui est connu qu’elles auraient pu être réalisées de la même manière par n’importe qui, n’ont pas de caractère individuel. La LDA n’accorde pas non plus sa protection à de simples activités
- 37 artisanales, qui consistent uniquement à combiner et à modifier des formes et des lignes connues (ATF 125 III 328, rés. in SJ 2000 26 ; TF 4C.86/2000 du 13 juin 2000 c. 3 bb). Le Tribunal fédéral a notamment considéré qu'une photographie manque d'individualité lorsque sa création ne se distingue pas de l'ordinaire. Elle n'est pas réellement unique, parce que la probabilité est élevée que pour répondre à la même tâche, une autre photographie présenterait un résultat identique pour l'essentiel. De même, la rédaction d'un texte qui ne s'écarte pas de l'ordinaire n'atteint pas l'individualité requise. Même lorsqu'un texte est statistiquement unique, il ne sera pas protégé s'il apparaît dans l'ensemble comme une combinaison d'expressions courantes ou comme imposé par la logique des faits (ATF 134 III 166 précité, rés. in JT 2008 I 381). bc) L’art. 2 al. 2 LDA donne une liste non exhaustive des créations de l’esprit pouvant être qualifiées d’oeuvres, parmi lesquelles « les œuvres des arts appliqués » (let. f). Comme déjà relevé, ces dernières sont des objets conçus pour un usage matériel. Elles seront rangées parmi les œuvres protégées, pour autant qu'un caractère individuel déterminé soit malgré tout reconnaissable, et qu'il ne s'agisse ainsi pas d'un simple travail artisanal (Barrelet/Egloff, op. cit., n. 8 ad art. 2 LDA et les références citées, en particulier ATF 136 III 225 c. 4.2 et les références citées ; ATF 125 III 328 c. 4b, SJ 2000 26). c) En l'espèce, le zzz.________ est un jeu constitué d'un ensemble de cubes et d'éléments de connexion indépendants permettant de réaliser des assemblages tridimensionnels. Chaque cube est creux et comprend six ouvertures, soit une ouverture sur chacune de ses faces. Chaque cube est formé de deux demi-cubes assemblés. Les pièces de connexion sont conçues de manière à permettre l'assemblage des cubes les uns aux autres par encliquetage, selon le système de la pince ou du ciseau. L'expert conteste que le jeu développé par le demandeur présente un degré d'individualité suffisant. Il relève que le concept du jeu est dans l'air depuis des décennies. La forme cubique n'est donc pas
- 38 originale comme élément de matériel ludique de construction. Le concept du jeu, soit l'utilisation des six faces d'un cube pour réaliser des constructions, n'est pas un concept original. Il en va de même des connecteurs qui, au regard de leur qualités intrinsèques, de l'activité ludique qu'ils induisent ainsi que de l'existence des autres matériels déjà existants, ne sont pas suffisamment innovateurs pour permettre de dire qu'il y a originalité. Pour arriver à ces considérations, l'expert s'est livré à une analyse détaillée des propriétés du produit du demandeur et a répondu de manière convaincante aux questions complémentaires qui lui ont été posées. Dès lors que le juge ne saurait, sans motifs déterminants, qui ne sont pas donnés en l'occurrence, substituer son appréciation à celle de l'expert (Bosshard, L'appréciation de l'expertise judiciaire par le juge, RSPC [Revue suisse de procédure civile] 3/2007 pp. 321 ss, pp. 324-325), il n'y a aucune raison de s'écarter du résultat de l'expertise technique. On n'est donc pas en présence d'une œuvre originale pouvant bénéficier à ce titre de la protection du droit d'auteur. La qualité d'œuvre n'étant pas reconnue au jeu du demandeur, point n'est besoin d'examiner s'il y a eu violation du droit d'auteur par les défendeurs qui ont commercialisé le aaa.________. Une telle violation apparaît d'ailleurs douteuse, l'expert ayant mis en évidence des différences entre les deux jeux, tant au niveau du design du produit – ainsi que de l'emballage et de la notice – qu'au niveau de la fonctionnalité, puisqu'il signale une différence significative au niveau des connecteurs fixes. Le demandeur ne plaide d'ailleurs la violation du droit d'auteur que sous l'angle du concept qui, à dire d'expert, est très proche pour les deux jeux. Le point de savoir si cela suffirait à constituer une violation du droit d'auteur peut demeurer indécis, puisque de toute manière la protection du droit d'auteur doit être refusée au demandeur. VI. Le demandeur conclut à ce qu'interdiction soit faite de fabriquer, de faire fabriquer, de promouvoir, de vendre ou de commercialiser en Belgique, en France et en Allemagne tout produit comprenant des pièces de connexion similaires ou identiques à ceux du zzz.________, en particulier les pièces de connexion du aaa.________.
- 39 - A cet égard, le demandeur fait valoir que les pièces de connexion du zzz.________ sont protégées par un brevet valable en France, en Belgique et en Allemagne, que les défendeurs ont violé des droits à lui conférés par ce brevet, que le juge suisse est compétent pour rendre une injonction extraterritoriale et qu'il est le seul titulaire des droits découlant de ce brevet. Il ne les aurait pas cédés à F.________, subsidiairement il serait fondé à requérir seul la protection du droit. a) A dire d'expert, il est établi que les pièces de connexion du zzz.________ fixes et mobiles tomberaient sous le coup de la partie suisse du brevet, au moins par équivalence ou imitation, si celui-ci produisait des effets en Suisse. Les parties admettent toutefois que les pièces litigieuses ne sont pas protégées par un brevet en Suisse, de sorte que le demandeur ne peut obtenir qu'une interdiction soit prononcée pour la Suisse. Il n'a d'ailleurs pris aucune conclusion dans ce sens. b) Il est constant que les pièces de connexion fixes et mobiles du xxx.________ font l'objet du brevet européen EP [...] délivré pour la Belgique, la France et l'Allemagne et que le demandeur est inscrit comme titulaire et inventeur de ce brevet. ba) Comme précédemment relevé, la France, la Belgique et l'Allemagne ont adhéré à la CBE 1973 et CBE 2000. En vertu de l'art. 63 al. 1 CBE 1973, dans sa teneur au 1er octobre 1997, la durée du brevet européen est de vingt années à compter de la date du dépôt de la demande. L'art. 64 § 1 CBE 2000, prévoit que, sous réserve du § 2, le brevet européen confère à son titulaire, à compter de la date à laquelle la mention de la délivrance est publiée au Bulletin européen des brevets et dans chacun des Etats contractants pour lesquels il a été délivré, les mêmes droits que lui conférerait un brevet national délivré dans cet Etat. La teneur de cette disposition est identique à celle de l'art. 64 § 1 CBE 1973, sous réserve de la mention au Bulletin européen des brevets. L'étendue de la protection est définie à l'art. 69 CBE 2000, disposition qui s'applique également aux brevets européens déjà délivrés à la date de l'entrée en vigueur de la convention (Décision du conseil d'administration
- 40 du 28 juin 2001 ; RS 0.232.142.2, RO 2007 p. 7133), donc au brevet du demandeur. L'art. 69 CBE est précisé dans un Protocole interprétatif (RS 0.232.142.25), dont l'art. 2 dispose que pour la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet européen, il est dûment tenu compte de tout élément équivalent à un élément indiqué dans les revendications. La notion de l'équivalence, dont les contours n'ont pu être précisés par la Conférence diplomatique en vue de la révision de la CBE, a sa place dans la définition de la portée du brevet en France et en Allemagne. Sont équivalents deux moyens qui, bien qu'étant de forme différente, exercent la même fonction en vue de résultats semblables ou similaires (Azéma et Galloux, Droit de la propriété industrielle, 7ème éd. Dalloz 2012, n. 714 pp. 435 à 437 et n. 721 p. 443, n. 719 p. 441 et n. 720 p. 443 et les références ; Krasser, Patentrecht, Munich 2009, pp. 719 ss, spéc. p. 720). bb) En l'espèce, il découle de la CBE que le brevet européen en cause, dont la demande a été déposée le 24 juin 1998 est valable jusqu'en 2018 et qu'il produit ses effets en Belgique, en Allemagne et en France dès l'année de sa délivrance en 2002. Dès lors que le demandeur requiert que l'interdiction de commercialiser le aaa.________ soit prononcée dans chacun de ces Etats, il sied au préalable d'examiner la compétence de la cour de céans pour prononcer une telle injonction. c) La compétence extraterritoriale du juge du domicile du défendeur est reconnue selon la Convention de Lugano pour ce qui concerne la violation d'un droit de propriété intellectuelle. Dans cette matière, le juge suisse du domicile du défendeur peut rendre une injonction extraterritoriale sur la base de la compétence fondée sur l'art. 2 de la convention (Cherpillod, La compétence extraterritoriale du juge de la contrefaçon, in Le droit en action, Université de Lausanne 1996, pp. 48-49; Perret, Territorialité des droits de propriété intellectuelle et compétence "extraterritoriale" du juge de la contrefaçon, in Etudes de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, pp. 130 ss).
- 41 - Au vu de ces principes, la cour de céans, qui est le tribunal suisse du domicile des défendeurs conformément aux art. 2 CL et 109 al. 2 LDIP, est compétente pour prononcer une interdiction extraterritoriale. d) Il résulte de l'instruction que par "accord de collaboration" du 11 septembre 1998, le demandeur a cédé à F.________ la moitié "des droits et revenus de l'exploitation et des applications et de la conception du cube de 2 cm de côté «xxx.________ » d'un connecteur et ses variantes et [des] jeux et applications qui en découlent". Cette convention a été prolongée jusqu'au 31 décembre 2006, de sorte qu'elle était toujours en vigueur au moment de l'ouverture de l'action par le demandeur le 16 août 2005. Pour justifier de sa légitimation active, nonobstant cette cession, le demandeur fait principalement valoir que la cession n'a porté que sur des avantages financiers et invoque subsidiairement l'art. 33 LBI. da) En vertu de cette disposition, le droit au brevet peut être transféré à des tiers en tout ou en partie (al. 1) et, lorsque ce droit appartient à plusieurs, chaque ayant droit ne peut l'exercer qu'avec le consentement des autres, chacun pouvant, cependant, de façon indépendante, disposer de sa part et intenter action pour violation du brevet (al. 2). Indépendamment de l'application de cette disposition au cas d'espèce, question examinée ci-dessous, on peut déjà relever que l'art. 33 al. 1 in fine LBI vise la cession d'une part de propriété sur le brevet conçu comme un tout, le brevet ne pouvant difficilement se trouver divisé en segments qui seraient cédés séparément (Dessemontet, La propriété intellectuelle et les contrats de licence, 2ème éd, p. 231; Troller, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2ème éd, T. II, pp. 682 ss). Ainsi, si le droit suisse est applicable, la première thèse du demandeur ne peut être suivie, puisque dans ce cas la cession de la moitié des droits et revenus par le demandeur a porté non seulement sur les avantages financiers, mais aussi sur les autres droits conférés par le brevet, en particulier sur le droit invoqué en l'espèce d'interdire à des tiers l'utilisation d'une invention (art. 8 al. 1 LBI).
- 42 db) Comme précédemment exposé, le juge doit appliquer le droit du pays où la protection est invoquée. En effet, "la lex fori n'a pas vocation à régir les questions touchant l'existence, l'étendue, le contenu, la titularité et la violation" d'un droit de propriété intellectuelle étranger. En particulier, la question de la légitimation active ou passive qui a trait à la détermination du titulaire d'un rapport de droit, découle nécessairement de la loi applicable à ce rapport et non de la loi du for en tant que loi de procédure. S'agissant du brevet européen, la loi nationale de chacun des Etats pour lesquels la protection est revendiquée fixe les droits conférés par ce dernier, réglemente l'exercice de ces droits et sanctionne les atteintes portées à ceux-ci. La lex causae étant pertinente uniquement pour les aspects relevant du fond, la loi du for régit en revanche toutes les questions indépendantes du droit matériel, notamment le déroulement de la procédure, les moyens probatoires admis et les exigences quant à la preuve des faits allégués (art. 64 al. 3 CBE 1973 et CBE 2000; cf. aussi Cherpillod, op. cit., pp. 46 et 49; Perret, op. cit., p. 128; Tissot, Quelles protections pour les dénominations utilisées sur internet?, in SJ 1998 p. 741, 766; Bucher, Commentaire romand (ci-après : CR), Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, n. 9 ad art. 10 LDIP et nn. 74 et 78 ad art. 13 LDIP). dc) Il découle de ces principes que les questions relatives à la légitimation active du demandeur – ainsi que les autres conditions matérielles d'octroi de la conclusion en interdiction prise – doivent être jugées selon le droit national du pays pour lequel la protection est requise, à moins que, ainsi que l'on verra ci-dessous, ce droit soit difficile à établir. e) ea) Lorsque la règle de conflit de lois appliquée d'office par le juge rend applicable un droit étranger se pose alors la question de son établissement. Aux termes de l'art. 16 LDIP, le contenu du droit étranger est établi d'office, c'est-à-dire par le juge, qui peut, en matière patrimoniale, mettre la preuve à la charge des parties (al. 1). Il ne s'agit pas d'une preuve au sens usuel ; pour le juge, elle représente une faculté
- 43 mais non une obligation (ATF 121 III 436, c. 5a, SJ 1996 206). Le juge n'est en effet pas tenu de mettre la preuve du droit étranger à la charge de la partie qui l'invoque, notamment lorsqu'il s'agit d'un droit qu'il connaît ou dont le contenu peut être déterminé facilement (Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4ème éd., n. 7 ad art. 16 LDIP; Bucher, Commentaire romand, op. cit., n. 17 ad art. 16 LDIP et les réf. citées). Le juge peut appliquer et interpréter le droit étranger en s'inspirant de ses sources, comprenant la législation, la jurisprudence et éventuellement la doctrine (Othenin-Girard, L'établissement du contenu du droit étranger (art. 16 LDIP), in RJN [Revue de Jurisprudence neuchâteloise], 2008 p. 94). Lorsque les textes légaux, commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent que des indications insuffisantes, le juge peut s'adresser aux experts du for (ATF 124 I 49 c. 3a p. 52, JT 2000 I 49; Othenin-Girard, in RJN 2008 pp. 94 et 98). L'appréciation de la preuve a lieu librement par le juge, qui ne retiendra le droit étranger que s'il est convaincu de son existence et de son contenu, le cas échéant, il demandera un complément de preuve ou procédera de son propre chef à des recherches complémentaires. Mais, sur le plan international, il faut reconnaître au juge un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne notamment le caractère complet de la preuve du droit étranger (Dutoit, loc. cit.; Bucher, Commentaire romand, op. cit., n. 23 ad art. 16 LDIP; ATF 119 II 93, 94, JT 1994 I 45; ATF 124 I 49 c. 3d p. 54, JT 2000 I 49; ATF 130 III 35 c. 5 p. 39). Le droit suisse s'applique si le contenu du droit étranger ne peut pas être établi (art. 16 al. 2 LDIP). Le Tribunal fédéral est toutefois exigeant à l'égard du juge, qui ne peut recourir à la légère à cette application subsidiaire du droit suisse. Il faut qu'il apparaisse impossible d'établir le contenu du droit étranger, du moins sans difficultés excessives, qui impliquent des retards ou des frais disproportionnés (ATF 121 III 436, SJ 1996 206; Recordon, L'ignorance et le droit, in SJ 2010 II 29, 44-45; Othenin-Girard, RJN 2008, p. 102; Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3ème éd., n. 3 quatrième tiret ad art. 6 CPC-VD).
- 44 eb) En l'espèce, ainsi qu'on le voit ci-dessous, la cour de céans a pu déterminer le contenu du droit étranger applicable, essentiellement par le biais des dispositions légales topiques, qui sont disponibles sur internet. Elle s'est également référée aux sources doctrinales et jurisprudentielles publiées dans les ouvrages aisément accessibles au public. Ces sources étaient suffisantes pour le cas d'espèce, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'appliquer le droit suisse par défaut, en particulier l'art. 33 LBI invoqué par le demandeur. VII. a) En France, le droit des brevets est réglé par le Code de la propriété intellectuelle (ci-après : CPI), aux art. L611-1 ss, qui contient des dispositions sur le brevet européen et aux art. L614-1 ss. Dès le dépôt de la demande de brevet européen, le propriétaire du brevet peut exercer les droits définis aux art. L613 ss, auxquels renvoie l'art. L614-9. En particulier, l'art. L613-3 interdit, sauf accord du propriétaire du brevet, la fabrication, l'offre, la mise dans le commerce, l'utilisation ou bien l'importation ou la détention aux fins précitées du produit objet du brevet (art. L613-3 let. a), l'utilisation d'un procédé objet du brevet (let. b), l'offre, la mise dans le commerce ou l'utilisation ou bien l'importation ou la détention aux fins précitées du produit obtenu directement par le procédé objet du brevet (let. c). Selon l'art. L615-1 CPI toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet, tels qu'ils sont définis aux art. L. 613-3 à L613-6 constitue une contrefaçon, qui engage la responsabilité de son auteur. L'action en contrefaçon est exercée par le propriétaire du brevet (art. L615-2 al. 1). Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon (art. L615-3 al. 1 CPI). Comme le droit suisse, le droit français admet la transmissibilité en totalité ou en partie des droits attachés à une demande
- 45 de brevet ou à un brevet (art. L613-8 al. 1 CPI), les actes de transmission devant être passés par écrit, à peine de nullité (art. L613-8 al. 5). La cession emporte le transfert des droits attachés au brevet, notamment du droit de propriété. La cession est partielle lorsqu'elle ne porte que sur une application déterminée de l'invention alors qu'elle en comporte plusieurs. La cession partielle aboutit naturellement à un régime de copropriété (Azéma et Galloux, op. cit., pp. 335, 339 à 341 et les références). b) Le demandeur soutient qu'il est le seul titulaire du brevet dans la mesure où l'accord de cession entre lui et F.________ n'aurait porté que sur des avantages financiers résultant de l'exploitation du zzz.________. La question de la qualité pour agir dépend ainsi en premier lieu de l'interprétation de l'accord passé entre le demandeur et F.________. ba) L'interprétation des conventions est régie par les art. 1156 ss du Code civil français (ci-après : CCF). Selon le droit français, qui consacre un système analogue au droit suisse (art. 18 CO [Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220), on doit rechercher dans les conventions la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes (art. 1156 CCF). Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun (art. 1157 CCF). Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat (art. 1158 CCF). Toutes les clauses des conventions s'interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l'acte entier (art. 1161 CCF). Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation (art. 1162 CCF). Au-delà du cas où les parties elles-mêmes ont inclus dans leur contrat des règles d'interprétation ou encore ont précisé par la suite leur volonté par un avenant interprétatif, tout dépend des circonstances que les juges du fond rechercheront espèce par espèce, en s'aidant de tous éléments extérieurs au contrat lui-même, comme le contenu des
- 46 pourparlers, la situation matérielle au moment du contrat, voire des actes é